Resumo: Este ensaio discorrerá sobre a problemática do possível uso do direito como meio de punir condutas consideradas imorais pela a maioria da uma sociedade. Serão observados os pontos de vistas de Ronald Dworkin, Lorde Patrick Devlin e Herbert. L. A. Hart. A argumentação vai girar em torno de questões polêmicas como a pornografia, a homossexualidade e a prostituição, além de abordar temas como a democracia, direito à independência moral, à expressividade e a determinação das esferas pública e privada.
Palavras-chave: moralidade; coerção legal; Dworkin; Devlin; Hart.
1.Introdução
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça validou o casamento civil de um casal homossexual, atitude esta que formou precedente para o Poder Judiciário do Brasil e abriu maior espaço para a firmação desse compromisso que constitui mais do que a união estável já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em cinco de maio de 2011. Essa decisão despertou não só elogios como também críticas aos ministros brasileiros, afinal de contas, de acordo com o Censo 2000 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o Brasil possui 73,8% de católicos romanos. Esta maioria – supondo que sejam fiéis aos seus preceitos religiosos – não concorda com a união de pessoas do mesmo sexo. Isso apenas considera a abordagem religiosa das críticas, porém ainda há aqueles que não aceitam a diversidade de opção sexual seguindo princípios próprios.
O presente trabalho, no entanto, não discute a questão da homossexualidade no Brasil, mas sim a consideração desta e de outras categorias – pornografia e prostituição, por exemplo – como questões morais passíveis de coerção legal. E, ainda mais, não se especifica no território nacional e sim na sociedade norte-americana e britânica, pois serão destacadas as posições de juristas das nacionalidades referidas: Ronald Dworkin, Herbert. L. A. Hart e Lorde Devlin. O contexto apresentado inicialmente serviu apenas para situar a importância de tratar tal problemática.
O ensaio “Temos direito à pornografia?”, de Ronald Dworkin, foi originalmente publicado em Oxford Journal of Legal Studies, no verão de 1981. Além da questão já ilustrada pelo próprio título do ensaio, outras de caráter controverso irão ser levantadas e suas devidas argumentações apontadas. Rigorosamente, Dworkin não expressa uma solução para o caso, porém nota-se o caminho que, de acordo com a opinião do ensaísta, deveria ser trilhado para uma justa resolução. Até onde uma imoralidade – vista assim através do princípio da maioria democrática – deve ser coercível legalmente para manter a ordem social, a vida saudável da comunidade? Haveria um limite para as pessoas que desejam aderir a comportamentos considerados imorais, errados politica e socialmente falando? Ou, de modo enfático e específico, mesmo considerando que a maioria prefere a censura da pornografia, a minoria nesse caso teria o direito legal de consumi-la? Essas são apenas algumas das questões introdutórias de Dworkin e este construirá um arcabouço teórico para criticar certas posições e confirmar outras.
Não só em “Uma questão de princípios”, mas também na obra “Levando os direitos a sério”, Dworkin irá abordar, além da pornografia, o homossexualismo e a prostituição como assuntos considerados imorais pela maioria da sociedade inglesa e norte-americana. Novamente, ele levanta a dúvida sobre a possível criminalização dessas práticas. Buscando enfatizar a questão da liberdade e moralidade, Dworkin apresentará o posicionamento de Lorde Devlin – juiz e jurista britânico –, o que o aproximará do trabalho elaborado por Herbert. L. A. Hart. Este filósofo do direito também se preocupa em discutir a questão em foco com mais minúcias na obra “Direito, Liberdade, Moralidade”.
É evidente que os pensamentos apontados – e posteriormente detalhados – até o momento fazem menção às relações entre Direito e Moral. Desde o princípio da sua obra, Hart elucida que há quatro questões-problema que giram em torno do relacionamento do Direito e a Moral: a) teria sido o desenvolvimento do Direito influenciado pela Moral e vice-versa?; b) deve alguma referência à Moral integrar uma definição do Direito ou do Sistema Legal?; c) está o Direito sujeito à crítica moral?; d) o fato de determinada conduta ser considerada imoral, de acordo com os padrões comuns, é suficiente para justificar sua punição pela lei? Ou, deve a imoralidade ser considerada ilicitude? Mediante o apontado, Hart afirma ser a quarta questão-problema o foco das palestras que compõem a sua “Direito, Liberdade, Moralidade”.
Da mesma forma, esse será o foco do presente ensaio. Logo, de modo direto, o objetivo desse trabalho será reunir os argumentos de Ronald Dworkin, H. L. A. Hart e Lorde Devlin acerca da problemática que insistentemente é apontada: a possibilidade de uma “imoralidade” ser coercível.
2. Arcabouço teórico de Dworkin em “Temos direito à pornografia?”:
O Relatório do Comitê sobre Obscenidade e a Censura de Filmes (chamado de Relatório Williams) de Londres, em 1979, circulava no âmbito jurídico apresentando uma solução para a discussão sobre a permissão, proibição ou restrição de materiais pornográficos. Dworkin vai apresentar suas primeiras argumentações no ensaio “Temos direito à pornografia?” tendo por base o Relatório Williams. Ele vai considerar duas formas de estratégias de argumentação para analisar o documento, intituladas de “estratégia baseada em objetivos” e “estratégia baseada em direitos”. A primeira delas corresponde àquela que visualiza as consequências da permissão ou proibição em longo prazo para a sociedade; já a segunda aponta que é preciso fazer jus aos direitos morais e políticos dos cidadãos em não aceitar a censura.
No primeiro momento do ensaio, Dworkin analisa minuciosamente a “estratégia baseada em objetivos”. O Relatório Williams seria um exemplo de posição dessa estratégia, uma vez que as medidas de proibição (à prática de sexo ao vivo e exploração de crianças) e restrições a determinadas formas de pornografia (exibição ou propaganda ofensivas em espaço público, diminuição de venda de pornografia em lojas especializadas e uma fiscalização prévia aos filmes pornôs) são justificadas como sendo prejudiciais à comunidade em longo prazo. Dworkin tenta esclarecer algumas das medidas tomadas pelo Relatório, além de fazer algumas contestações.
A melhor sociedade, na visão do Relatório, seria aquela que provesse as melhores condições para o desenvolvimento humano, social, moral e intelectual, para que sejam tomadas decisões inteligentes para garantir prosperidade. Mesmo que esse pensamento de que toda decisão social e política tem a finalidade de melhorar a sociedade seja errôneo, o Relatório afirma que se deve entender o desenvolvimento humano como “autodesenvolvimento”, ou seja, o indivíduo deve de modo consciente e refletido decidir o que é melhor para si. Dworkin afirma que, diante dessa perspectiva, não pode haver a confusão entre conceber as pessoas como agente do desenvolvimento cultural e social (posição do Relatório Williams) e entender que essas pessoas possuem uma esfera privada na qual somente ela é a responsável, podendo agir da maneira como bem convir. Caso haja essa confusão, surgirá o dilema entre direito à privacidade e direito de imposição de certa conduta social, porém o Relatório não almeja essa discussão – justamente por argumentar de acordo com a “estratégia baseada em objetivos”.
Ronald Dworkin afirma que a condição prejudicial que o Relatório endossa – “nenhuma conduta pode ser suprimida por lei a menos que se possa demonstrar que prejudica alguém”[1] – não é útil quando se questiona qual a conotação existente em “prejuízo”. Se a conotação for a de perda física ou material, o prejuízo mostra-se forte a ponto de a proibição da pornografia ser algo viável; se for entendido como aflição mental ou irritação, o prejuízo é débil para tornar a proibição da pornografia útil; já pensando “prejuízo” como dano ambiental ou sociocultural geral, essa condição não teria nenhuma utilidade para o problema da pornografia. Sendo, pois, “prejuízo” um conceito subjetivo, o argumento da “condição prejudicial” mostra-se frágil.
Outra crítica ao Relatório seria a impossibilidade de formular algo que sirva de filtro entre as contribuições boas e ruins, ou seja, daquilo que circula publicamente, determinar o que é vantajoso e valioso para as pessoas e excluir os conteúdos que seriam imprestáveis para o desenvolvimento delas. Isso mostra a complicação que há em defender o caráter literário de uma publicação shakespeariana como melhor do que uma publicação de pornografia contemporânea. Esse ponto incide de modo igualmente crítico sobre a posição do Relatório Williams em proibir completamente a prática de “sexo ao vivo”, enquanto filmes que possuem cenas de sexo explícito são mais viáveis, pois o fato de o espectador está no mesmo espaço que as pessoas engajadas na prática sexual configuraria algo mais degradante. O próprio Relatório aponta que os espetáculos de sexo ao vivo são raros, caros e de público limitado, constituindo uma menor ameaça comparada às fotos e filmes que podem ser distribuídos aos milhões. Isso incorre em contradição.
A liberdade de expressão também é um ponto mal equilibrado no Relatório Williams. Apesar de ser um documento que apresenta propostas de como as pessoas devem viver, o Relatório afirma que “a livre expressão é essencial não apenas como um meio para o desenvolvimento humano, mas como parte dele”[2]. Assim também, tão importante quanto a expressividade, o intercâmbio de comunicação humana se faz necessário. Eis que surge o dilema de, aprovando a essencialidade da livre expressão, garantir que a censura não ocorra deveria ser uma tarefa a ser cumprida. E não é exatamente isso que se observa. Como Dworkin expõe, “naturalmente, a liberdade individual seria muito restringida se ninguém tivesse permissão de fazer nada que outra pessoa julgasse ofensivo”[3].
Convém ainda apontar a problemática sobre ser ou não a exibição pública de pornografia um fator que rompe a distinção entre as concepções de público e privado na sociedade. O Relatório Williams responde positivamente a essa indagação, porém, Dworkin bem expõe que as fronteiras do considerado público são reordenáveis, ou seja, as pessoas são passíveis de se acostumar com o que antes era improvável de ser aceito. Um exemplo como a prática, hoje aceita, de beijar em praça pública ilustra bem esse redimensionamento do aceitável no âmbito público.
Mediante o exposto, o ensaísta deixa claro que a estratégia baseada em objetivos utilizada pelo Relatório não é adequada para sustentar os fins deste. A fraqueza desse argumento é oferecer “razões contingentes para convicções que não sustentamos contingentemente”[4]. As condições humanas, os conceitos para uma vida melhor são, de fato, mutáveis a ponto de destruir os pilares do tipo de argumento do documento em análise. Afinal de contas, como pensar em longo prazo possuindo valores tão maleáveis? A estratégia Williams transforma-se em algo especulativo, marginal e implausível.
O dilema entre direito de imposição de certa conduta social e o direito a privacidade, que não foi resolvido pelo Relatório Williams, ilustra uma problemática que adentra a esfera de outro tipo de estratégia de argumentação, de acordo com Dworkin. A estratégia baseada em direitos, diante da questão de proibir ou não a pornografia, irá discutir o direito da independência moral e a influência deste sobre a questão.
O argumento do direito à independência moral não visa à situação da sociedade em longo prazo; recorrer a uso desse argumento é desconsiderar as possíveis implicações do reconhecimento desse direito na sociedade, pois “mesmo que as condições não sejam tão adequadas à prosperidade humana quanto poderiam ser, o direito, não obstante, deve ser respeitados”[5].
Uma sociedade que deseja defender o direito abstrato à independência moral encontra uma situação complexa para resolver. Antes de apontar essa situação, no entanto, vale elucidar que o direito em questão é abstrato, porque ele desconsidera o impacto de direitos rivais, ou melhor, não estabelece como resolver os conflitos com outros direitos.
A complexidade encontrada é o fato de as pessoas, que reprovam a propaganda e exibição de pornografia, possuírem uma mistura de posturas, crenças e gostos que não assegura a ideia de não violação do direito à independência moral. Diante dessa problemática, existem duas prováveis opções de comportamento para a sociedade, de acordo com Dworkin: a) reconhecer as posições mistas, inclusive a prática minoritária, mas nenhuma regulamentação é permitida diante do embate das convicções morais adversas; b) levar em conta as posturas mistas como um caso especial e tomar providências concretas para uma regulamentação. A segunda opção – desejável na visão dworkiniana - é tentar tornar o direito abstrato mais concreto e formular um esquema sensato de regulamentação.
Em conclusão, Ronald Dworkin afirma:
O direito à independência moral, se é um direito genuíno, exige uma atitude jurídica permissiva para com o consumo privado de pornografia, mas que certa concepção concreta desse direito, não obstante, permite um esquema de restrição bastante semelhante ao Relatório Williams.[6]
Essa conclusão de Dworkin não exclui a afirmativa de que o Relatório Williams não sustenta sua postura de restrição e permissividade. Entendendo-se o direito à independência moral como um “direito político importante”, pode-se inferir que o argumento do ensaísta apenas é que:
Sejam ou não fundamentadas as reivindicações instrumentais do Relatório Williams, a liberdade privada é exigida e a restrição pública é permitida quando se recorre a uma concepção atraente de um direito político importante.[7]
3.Argumentação de Lorde Devlin
Outra argumentação que se faz notória é a de Patrick Devlin, um reconhecido penalista que compôs a Câmara dos Lordes em 1960. Em 1958, em razão da publicação no ano anterior do Relatório Wolfenden na Inglaterra (Reporto of the Committee on Homossexual Offenses and Prostitution), Lorde Devlin pronunciou-se sobre a existência de uma área na vida privada em que deve ser preservado todo tipo de moralidade e imoralidade e na qual o direito não deve se intrometer. É no ensaio “The enforcement of morals” que Devlin formulará sua argumentação que, no capítulo doze do livro “Levando os Direitos a Sério”, Ronald Dworkin divide e expõe em duas partes.
A primeira parte da argumentação de Lorde Devlin pode ser denominada de “o direito da sociedade de proteger a si mesma”. A questão é que há certos padrões morais que a maioria dos indivíduos de uma sociedade considera indispensável, de modo que a minoria que discorda deve acatar aos padrões para criar uma conformidade moral. Para preservar esses padrões e prevenir a corrupção destes, a sociedade pode utilizar as instituições e as sanções de seu direito penal. No entanto, para não ocorrer exageros, não é qualquer imoralidade que é punida, de acordo com Devlin; só será coercível aquele ato imoral que provocar impacto na sociedade, causando intolerância, indignação e repulsa geral. Eis que o Lorde inglês conclui acerca da homossexualidade: “se ela realmente for encarada como um vício abominável, não pode negar à sociedade o direito de erradicá-la”[8].
Herbert. L. A. Hart, em “Direito, Liberdade, Moralidade”, analisa os argumentos de Lorde Devlin e, quanto ao exposto, faz uma crítica veemente. Na visão de Hart, Devlin comete uma confusão sobre o que é “sociedade”. Tanto adotando um sentindo artificial de sociedade (consistindo num complexo particular de ideias e atitudes morais que são indispensáveis para os seus componentes) quanto um sentindo convencional, o argumento de que a existência da sociedade é ameaçada pela prática de imoralidades torna-se frágil, uma vez que é, aos olhos de Hart, um pensamento absurdo e intolerável a aplicação da força para manter os padrões morais.
Ronald Dworkin também reage ao argumento do Lorde. De acordo com aquele, a compreensão da declaração contida no Relatório Wolfenden – “um domínio da moralidade privada com o qual o direito nada tem a ver” – por parte de Devlin foi equivocada. Ele entendeu que se declarou uma barreira jurisdicional fixa entre as práticas sexuais privadas e a ação do direito, porém Dworkin logo expõe que traçar esse limite constitucional não é sustentável e nem foi o objetivo da declaração destacada. Incorre em erro também o fato de qualquer ação imoral ameaçar a estrutura social, baseando essa ameaça nos sentimentos de intolerância, indignação e repulsa de uma maioria. Isso levaria a simples necessidade de uma “desaprovação pública apaixonada” ou “histeria transitória” para recorrer ao direito e aplicar a devida coerção legal.
Lorde Devlin não oferece provas de que a homossexualidade representa uma ameaça à existência da sociedade. Apenas afirma que é possível marginalizar a minoria adepta a prática homossexual se a maioria odiar tal atividade e demonstrar uma indignação pública sólida – mesmo que transitória.
Confirmando a fragilidade desse primeiro argumento, ainda há a segunda parte da argumentação de Lorde Devlin, chamada por Dworkin de “o direito da sociedade de seguir suas próprias luzes”. A questão é que o ambiente social mudaria caso os desejos homossexuais realizarem-se livremente; essa mudança não seria somente para esses praticantes, mas haveria uma gama de efeitos imprevistos para toda a sociedade. No entanto, esse fato não é suficiente para proibir as práticas homossexuais, uma vez que não se pode impor costumes de certa preferência a todos. Isso não exclui, porém, a necessidade de os legisladores manifestarem-se sobre alguns padrões morais. Ao confirmar certa ameaça moral para a sociedade, o direito de liberdade individual minimiza-se, sendo completamente possível a coerção legal da tal imoralidade. Essa confirmação deve ser com base em algum artigo de fé moral e nos princípios democráticos, além de ser a comunidade a responsável pelos padrões morais, agindo, portanto, de acordo com suas “próprias luzes”.
Esse argumento abre margem para diversas criticas. Ronald Dworkin aponta como falha de Lorde Devlin o fato de suas conclusões dependerem do uso de certa “posição moral” no sentido antropológico, ou seja, aquela concepção moral pertencente ao homem comum. É quando algo – no caso, a homossexualidade – é tido como intolerável para a sociedade, é que se percebe é uma opinião popular carregada de preconceito, de generalização infundada e de aversão pessoal. Não é dada nenhuma razão que justifique o ponto de vista de coerção da homossexualidade. Dworkin bem expressa:
Os princípios democráticos que seguimos não exigem a aplicação do consenso, pois a crença de que preconceitos, aversões pessoais e racionalizações não justificam a restrição da liberdade alheia ocupa, ela mesma, uma posição fundamental e crítica em nossa moral popular. Por outro lado, nem a comunidade como um todo teria o direito de orientar-se por suas próprias luzes, porque a comunidade não estende esse privilégio aos que agem com base em preconceitos, racionalização ou aversão pessoal.[9]
Isso aponta um círculo vicioso que se anula. Para complementar, Dworkin descreve como deve ser a atividade legislativa diante da necessidade de buscar um consenso moral. Não se trata de uma pesquisa de opinião ou exame de comportamentos individuais, mas um processo de reflexão, uma análise aprofundada de modo a descobrir os preconceitos ou posições arbitrárias que porventura possam existir. Isso, no entanto, não significa que o legislador deva ignorar a indignação pública, mas deverá distinguir estratégias de justiça, assim como diferenciar fatos da vida política de princípios de moralidade política.