3. DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Este trabalho objetiva tratar da aplicação do processo eletrônico no Direito Processual Civil, uma vez que a sua aplicação nos processos penal e trabalhista têm peculiaridades que merecem um estudo à parte. Mesmo porque, amoldar o processo eletrônico ao processo civil acabará tornando perceptível a sua aplicação em outros ramos.
É oportuno dizer que a doutrina compreende que o Direito Processual é uno, decorrendo sua divisão, assim como acontece com a própria jurisdição, da necessidade didática e pragmática.
A respeito dessa unidade do Direito Processual, o autor Edilberto Barbosa Clementino, em sua obra Processo Judicial Eletrônico (CLEMENTINO, 2009, p. 30), cita o processualista José Frederico Marques18, o qual afirma que “o processo civil é o filho primogênito da ciência jurídica do processo”:
[...] coube, portanto, ao Direito Processual Civil, a tarefa de construir as linhas matrizes do processo em geral, formulando-lhe os conceitos estruturais e enunciando-lhes os princípios básicos. Ali nasceram, por isso, os institutos fundamentais do processo em geral, e ali recebeu este a sua configuração essencial de actum trium personarum19, como instrumento do Estado para compor litígios e dar a cada um o que é seu. [...]dentro da jurisdição ordinária, a unidade do processo está hoje vitoriosamente admitida por grande número de doutrinadores. Nem poderia ser de outra forma, uma vez que entre processo civil e processo penal há, tão-só, diferenciação procedimental e quantitativa, e não diversidade substancial ou qualitativa.
Como conceituar, então, o Direito Processual Civil? Para tanto, é preciso entender a bifurcação entre processo civil (estreitamente ligado às regras de direito civil – direito privado) e processo penal, para destacar, por exclusão, que aquele cuida de regras de solução de conflitos que não sejam de origem não penal.
Para Montenegro Filho20, o direito processual civil, inserido no direito público, refere-se ao conjunto de normas jurídicas que regulamentam a jurisdição, a ação e o processo, como forma de se eliminar conflitos de interesses de natureza não penal e não especial.
Cândido Rangel Dinamarco21 assevera que:
Direito processual é o conjunto de princípios e normas destinadas a reger a solução de conflitos mediante o exercício do poder estatal. Esse poder, quando aplicado à função de eliminar conflitos e pacificar pessoas ou grupos, constitui o que se chama jurisdição e esta é a função do juiz no processo. [...] No sistema brasileiro o direito processual civil é o responsável pelo exercício da jurisdição com referência a pretensões fundadas em normas de direito privado (civil, comercial) e também público (administrativo, tributário, constitucional). [...] Excluem-se do âmbito do processo civil brasileiro, exclusivamente, as causas de natureza penal. [...] Esses contornos do direito processual civil tornam difícil delimitar de modo positivo o âmbito de sua incidência, sendo usual a afirmação de que ele é o ramo do direito processual destinado a dirimir conflitos em matéria não penal.
A partir da principal divisão do direito processual brasileiro, entre Direito Processual Civil e Direito Processual Penal, pode-se concluir que as matérias não relacionadas ao Direito Penal reger-se-ão pelas regras e princípios do Direito Processual Civil. Denota-se, portanto, que o Direito Processual Civil é um ramo de Direito Público com a função de tratar das regras atinentes ao processo civil, às formas de solução de conflitos que não sejam penais.
Feita essa distinção, é necessário descrever agora sobre a evolução histórica do direito processual civil no Brasil, o que será feito no capítulo seguinte, para compreender o atual panorama, em que a via eletrônica tem agitado e transformado o pensamento dos operadores do Direito.
4. ASPECTOS HISTÓRICOS DO PROCESSO CIVIL NO BRASIL
Desde a independência do Brasil até os dias atuais, houve uma evolução do Direito Processual Civil. E trazer esse reforço histórico, embora breve, é necessário, a fim de contextualizar o momento atual, em que se busca um processo mais célere e efetivo.
4.1. Período do Império
Quando da independência do Brasil, em 1822, sabe-se que não houve um rompimento imediato com a legislação de Portugal. Através de um Decreto, datado de 20 de outubro de 1823, o Brasil adotou as Ordenações Filipinas, por completo, excetuando-se o que ia contra a sua soberania e regime brasileiro22.
Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco23 descrevem sobre as Odenações Filipinas:
As Ordenações Filipinas, promulgadas por Felipe I em 1603, foram grandes codificações portuguesas, precedias pelas Ordenações Manuelinas (1521) e pelas Afonsinas (1456), cujas fontes principais foram o direito romano e o direito canônico, além das leis gerais elaboradas desde o reinado de Afonso II, de concordatas celebradas entre reis de Portugal e autoridades eclesiásticas, das Sete Partidas de Castela, de antigos costumes nacionais e dos foros locais. Em seu L. III, as Ordenações Filipinas disciplinaram o processo civil, dominado pelo princípio dispositivo e movimentado apenas pelo impulso das partes, cujo procedimento, em forma escrita, se desenrolava através de fases rigidamente distintas. [...].
Após a Constituição de 1824, outorgada por D. Pedro I, surge um ícone para o direito processual brasileiro, o Regulamento 737, o primeiro Código de Processo Comercial brasileiro, de 25 de novembro de 1850. Destaque-se que, naquela época, a jurisdição comercial era diferente da jurisdição civil, sendo o processo regulado pelas Ordenações Filipinas24.
A citação seguinte refere-se ao Regulamento 737:
O Regulamento 737 dividiu os processualistas. Foi considerado “um atestado da falta de cultura jurídica, no campo do direito processual, da época em que foi elaborado”; e foi elogiado como “o mais alto e mais notável monumento legislativo do Brasil, porventura o mais notável código de processo até hoje publicado na América”. Na realidade, examinado serenamente em sua própria perspectiva histórica, o Regulamento 737 é notável do ponto-de-vista da técnica processual, especialmente no que toca à economia e simplicidade do procedimento25.
Como dito acima, as causas cíveis continuavam sendo disciplinadas pelas Ordenações Filipinas e por outras leis complementares ou modificativas. Mas isso mudou, quando, em 20 de setembro de 1871, através da Lei 2.033, o Governo Imperial incumbiu ao Conselheiro Antônio Joaquim Ribas de reunir todas as leis modificativas das Ordenações Filipinas, quanto às causas civis, com a finalidade de consolidar a legislação relativa ao processo civil. E a Consolidação das Leis do Processo Civil, elaborada por Ribas, passou a ter força de lei, através da resolução imperial de 28 de dezembro de 187626.
4.2. PERÍODO REPUBLICANO
Após a proclamação da República Federativa do Brasil (15 de novembro de 1889), o decreto 763, de 16 de setembro de 1890, instituiu que o Regulamento 737 passaria a reger também as causa civis em geral27.
Mais adiante, com a Constituição de 1891, surgiu um novo momento para o direito processual, quando foi disciplinada a competência dualista (juntamente com outra dualidade – divisão entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual): tanto os Estados-Membros quanto a União Federal podiam legislar sobre processo, o que levou à fragmentação da legislação processual no Brasil, permitindo que cada Estado-Membro tivesse o seu próprio Código de Processo Civil. Destacaram-se os Códigos de Processo Civil da Bahia e de São Paulo28.
4.3. O Código de Processo Civil de 1939
Somente com a Constituição de 1934 é que se concentrou na União a competência exclusiva para legislar em matéria de processo, o que permanece até hoje. A partir daí é que foram envidados esforços para a criação de um Código de Processo Civil único, o que veio a ser depois o Código de Processo Civil de 1939.
A esse respeito:
Em face das divergências surgidas na comissão encarregada de preparar um anteprojeto de Código de Processo Civil, um de seus membros, o advogado Pedro Batista Martins, apresentou um trabalho de sua lavra. Foi esse trabalho que, depois de revisto pelo então Ministro da Justiça, Francisco Campos, por Guilherme Estellita e por Abgar Renault, transformou-se no Código de Processo Civil de 1939. Serviram-lhe de paradigma os Códigos da Áustria, da Alemanha e de Portugal; adotou o princípio da oralidade, tal como caracterizado por Chiovenda, com algumas concessões à tradição, notadamente no que diz respeito ao sistema de recursos e à multiplicação de procedimentos especiais29.
Na vigência deste código, com o uso da máquina de escrever para a transcrição de atos processuais, relembram alguns doutrinadores a resistência de muitos operadores do direito, que consideravam as máquinas de escrever perniciosas, porque permitiriam a fácil adulteração30.
4.4. O Código de Processo Civil de 1973
Este é o Código de Processo Civil vigente até hoje, embora as inúmeras alterações que foram feitas em seu texto. Tendo em vista os defeitos apontados pela doutrina e os problemas práticos de aplicação do Código Processual Civil de 1939, além do surgimento significativo de leis extravagantes – complementares ou modificativas, necessária foi a reformulação da legislação processual, tarefa que coube a Alfredo Buzaid e José Frederico Marques, então professores da Faculdade de Direito de São Paulo. O anteprojeto Buzaid, após revisão de uma comissão composta dos professores José Frederico Marques e Luís Machado Guimarães e do des. Luís Antônio de Andrade, foi submetido ao Congresso Nacional (Projeto de Lei n. 810/72) e, após numerosas emendas, foi aprovado e em seguida promulgado pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 197331.
Aqui acaba esse pequeno retrospecto, devendo ficar destacado que, entre as alterações introduzidas no Código de Processo Civil de 1973, estão aquelas trazidas pela Lei 11.419/2006 (que dispõe sobre a informatização do processo judicial), a qual torna visível a aplicação de um processo eletrônico no Direito Processual Civil brasileiro, com o aperfeiçoamento do método, do instrumento da jurisdição.
Avançando em nosso trabalho, o capítulo seguinte se dedicará ao estudo de alguns princípios orientadores do processo civil, daqueles que mais poderão influenciar o processo eletrônico.
5. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO CIVIL
Descrever sobre os princípios que inspiram o Processo Civil é de fundamental importância, tendo em vista que a aplicação dos mesmos deverá ser analisada também com relação ao processo eletrônico, sendo indispensável verificar, ainda, a compatibilidade do processo eletrônico com os princípios que harmonizam o sistema processual civil brasileiro. Este é um dos pontos que precisam ser trabalhados para verificação da viabilidade ou não do processo digital.
Princípio tem o significado de origem, início, começo, ponto de partida. Sob o aspecto jurídico, os princípios são verdadeiros orientadores da norma, seus alicerces, são os fundamentos que servem de apoio ao Direito.
O processualista Cássio Scarpinella Bueno32 compreende os princípios da seguinte forma:
Os princípios são importantes auxiliares no ato do conhecimento, na compreensão global do sistema. São a base do ordenamento jurídico. São as ideias fundamentais e informadoras de qualquer organização jurídica. São os elementos que dão racionalidade e lógica, um sentido de coesão e unidade ao ordenamento jurídico. Dão ao todo um aspecto de coerência, logicidade e ordenação. São instrumentos de construção de um sistema, seu elo de ligação, de coordenação, sua ordem e sua unidade.
Desse modo, é correto afirmar que os princípios servem de fundamento para o sistema jurídico e, em termos de direito processual, são verdadeiros alicerces do processo, inspirando a norma ou sendo a própria norma jurídica (são as chamadas “normas-princípios”33).
Para tratar especificamente dos princípios que orientam o direito processual civil, a doutrina os organiza em dois grupos: princípios informativos e princípios gerais (ou fundamentais).
Os princípios informativos são descritos como normas ideais para melhoria do direito processual. São os seguintes: princípio lógico, jurídico, político e econômico. O princípio lógico orienta a seleção dos meios mais eficazes e rápidos para se chegar à sentença, descobrir a verdade e evitar o erro; o jurídico, por sua vez, informa a respeito da igualdade das partes no processo e justiça na decisão do juiz; o princípio político orienta o máximo de garantia social, com o mínimo de sacrifício individual da liberdade; e, por último, o princípio econômico orienta que o processo deve ser acessível a todos, não dispendioso, e não deve durar mais do que o necessário para se chegar ao provimento final34.
Os princípios gerais ou fundamentais, a maioria ditada pela própria Constituição Federal, são aqueles que vão apoiar o legislador na elaboração de normas jurídicas processuais.
A seguir, serão identificados os princípios que inspiram o processo civil, especificamente aqueles que mais repercutirão no processo eletrônico, sendo que, para melhor compreensão, sua disposição se fará em dois conjuntos: a) princípios constitucionais: devido processo legal, igualdade, contraditório, ampla defesa, acesso à justiça, publicidade e celeridade; b) princípios infraconstitucionais: oralidade, imediação, instrumentalidade, economia, lealdade processual e cooperação.
5.1. Princípios processuais constitucionais
5.1.1. Devido Processo Legal
Tal princípio está consubstanciado no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Depreende-se desse inciso que, do início da lide até o final, haverá formas previstas em lei para a prática de todos os atos processuais e estas devem ser observadas e respeitadas, tanto pelo Estado-juiz, quanto pelas partes, a fim de ser construído um processo justo e regular.
Segundo Wambier35, “o devido processo legal significa o processo cujo procedimento e cujas conseqüências tenham sido previstas em lei e que estejam em sintonia com os valores constitucionais”.
Cássio Scarpinella Bueno36 traz a seguinte lição:
Trata-se, pois, de conformar o método de manifestação de atuação do Estado-juiz a um padrão de adequação aos valores que a própria Constituição Federal impõe à atuação do Estado e em conformidade com aquilo que, dadas as características do Estado brasileiro, esperam aqueles que se dirigem ao Poder Judiciário obter dele como resposta. É um princípio, destarte, de conformação da atuação do Estado a um especial modelo de agir. O processo deve ser devido porque, em um Estado Democrático de Direito, não basta que o Estado atue de qualquer forma, mas deve atuar de uma específica forma, de acordo com regras preestabelecidas e que assegurem, amplamente, que os interessados na solução da questão levada ao Judiciário exerçam todas as possibilidades de ataque e defesa que lhe pareçam necessárias, isto é, de participação. O princípio do devido processo legal, neste contexto, deve ser entendido como o princípio regente da atuação do Estado-juiz, desde o momento em que ele é provocado até o instante em que o Estado-juiz, reconhecendo o direito lesionado ou ameaçado, crie condições concretas de sua reparação ou imunização correspondente.
No alcance desse princípio, a forma prevista em lei não é vista como mero modo de agir, mas como verdadeira garantia de consecução da própria finalidade do ato.
Desse modo, o devido processo legal se demonstra como o princípio maior do direito processual, inspirando todos os demais, pois, por meio dele, pode se ter a certeza de que a jurisdição não será exercida de qualquer forma pelo Estado, mas sim com a rigorosa observância de um processo com regras e valores expressos na lei e na Constituição, atingindo sua finalidade precípua, que é a pacificação dos conflitos sociais.
5.1.2. Igualdade
O art. 5º da Constituição Federal dispõe: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes[...]”.
Vê-se que o próprio texto constitucional afirma e reafirma o princípio da igualdade, uma vez que no início menciona a igualdade perante a lei e ao final fala acerca da inviolabilidade do direito à igualdade.
Em regra, não haverá distinção no tratamento das partes na relação processual, pelo juiz ou pela própria lei, a não ser em situações especiais. Mas, mesmo diante de tais situações, não há afronta ao princípio da igualdade, e sim o seu reforço. É que, em determinados casos, haverá prerrogativas permitidas por lei, tratando as partes de forma diferenciada, pois, além do princípio da igualdade formal (perante a lei), aplica-se também o princípio da igualdade material: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Esse princípio é também chamado de princípio da isonomia ou da paridade de armas.
Este é o ensinamento do autor Cândido Rangel Dinamarco37:
Destinado a ser um microcosmos em relação ao Estado democrático, o processo civil moderno rege-se pelos grandes pilares da democracia, entre os quais destaca-se a igualdade como valor de primeira grandeza. O princípio isonômico, ditado pela Constituição em termos de ampla generalidade (art. 5º, caput, c/c art. 3º, inc. IV), quando penetra no mundo do processo assume a conotação de princípio da igualdade das partes. Da efetividade destes são encarregados o legislador e o juiz, aos quais cabe a dúplice responsabilidade de não criar desigualdades e de neutralizar as que porventura existam. Tal é o significado da fórmula tratar com igualdade os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das desigualdades. [...] Essas desigualdades que o juiz e o legislador do processo devem compensar com medidas adequadas são resultantes de fatores externos ao processo – fraquezas de toda ordem, como pobreza, desinformação, carências culturais e psicossociais em geral. Neutralizar desigualdades significa promover a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento porque esta pode ser, quando ocorrentes essas fraquezas, fonte de terríveis desigualdades. A tarefa de preservar a isonomia consiste, portanto, nesse tratamento formalmente desigual que substancialmente iguala. [...]
Dessa forma, o princípio da igualdade impõe ao julgador e à lei o tratamento isonômico das partes, em igualdade de condições, só se admitindo privilégios quando a lei ou quando o caso concreto exigir um equilíbrio na relação processual, fortalecendo o ideia de que os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais, de forma desigual.
5.1.3. Contraditório
Esse princípio encontra-se estampado no art.5º, inciso LV, da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes”.
Pelo contraditório, assegura-se a construção de um processo efetivo e justo, em que ambas as partes participam do processo, sendo cientificadas de todos os atos processuais.
Conforme a posição de Scarpinella Bueno38:
O núcleo essencial do princípio do contraditório compõe-se, de acordo com a doutrina tradicional, de um binômio: “ciência e resistência” ou “informação e reação”. [...] O contraditório, no contexto dos “direitos fundamentais” [...], deve ser entendido como o direito de influir, de influenciar, na formação de convicção do magistrado ao longo do processo. [...] O Estado-juiz, justamente por força dos princípios constitucionais do processo, não pode decidir, sem que garanta previamente amplas e reais possibilidades de participação daqueles que sentirão, de alguma forma, os efeitos de sua decisão.
Pertinente também é a colocação do professor Luiz Rodrigues Wambier39, segundo o qual o princípio do contraditório “pode ser identificado como princípio da paridade de tratamento ou princípio da bilateralidade da audiência”, de forma que: 1- o réu deve saber da existência de pedido formulado contra ele (ligação ao princípio da ampla defesa); e 2- que as partes devem ser cientificadas de todos atos processuais, com garantia de reação às decisões desfavoráveis. Esse autor destaca que, pelo contraditório, “há um ‘dever de diálogo’ do juiz com as partes”.
Assim, o princípio do contraditório traz em si a garantia de participação das partes (autor e réu) no processo, podendo uma parte contradizer os argumentos da outra, tomar ciência dos atos praticados durante o curso processual, bem como reagir a decisões desfavoráveis.
5.1.4. Ampla defesa
Também descrito no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, o princípio da ampla defesa é um garantia fundamental, segundo o qual quem se defende tem o direito a todos os recursos possíveis e legais para responder às imputações que lhe são feitas. Relaciona-se com o princípio do contraditório, uma vez que a ampla defesa apresenta-se como uma forma de tomar ciência e participar do processo.
Segundo ensina o autor Cássio Scarpinella Bueno, a todo réu em sentido amplo deve ser assegurada a condição efetiva de responder a todas as imputações dirigidas a ele, antes de qualquer forma de condenação. Para esse autor, além de oferecer ao réu oportunidade de se defender, este tem o direito a uma amplitude concreta de formas e técnicas de defesa, desde que lícitas, com condições necessárias de comprovar o acerto das teses defensivas, de forma a influenciar na convicção do magistrado. Ou seja, não é suficiente a mera garantia formal; é indispensável que se criem condições materiais mínimas para aquele que pretende exercer o direito de defesa40.
Exemplo da observância desse princípio, é o atendimento fornecido pelas defensorias públicas aos que não dispõem de recursos financeiros para contratar um advogado que proporcione efetivamente o exercício de sua defesa.
Sendo assim, o princípio da ampla defesa, entrelaçado no contraditório, é um desdobramento do princípio do devido processo legal, pois sem a defesa é impossível a existência de um processo efetivo e justo.
5.1.5. Acesso à justiça
Conforme escrito por Edilberto Barbosa Clementino41, “o processo judicial nada mais é do que um instrumento de acesso à justiça”.
O princípio de acesso à justiça fornece um amparo àquele que se sentir ameaçado ou injustiçado, pois saberá que através de um processo poderá buscar socorro ao Poder Judiciário. É o que prescreve o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Para o processualista Cássio Scarpinella Bueno42:
A compreensão de que nenhuma lei excluirá ameaça ou lesão a direito da apreciação do Poder Judiciário deve ser entendida no sentido de que qualquer forma de “pretensão”, isto é, “afirmação de direito” pode ser levada ao Poder Judiciário para solução. Uma vez provocado, o Estado-juiz tem o dever de fornecer àquele que bateu às suas portas uma resposta mesmo que seja negativa no sentido de que não há direito nenhum a ser tutelado ou, bem menos do que isto, uma resposta que diga ao interessado que não há condições mínimas de se saber se há, ou não, direito a ser tutelado, isto é, que não há condições mínimas de exercício da própria função jurisdicional.
A intenção que se vislumbra, portanto, no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal é justamente a de proteger os jurisdicionados, de oferecer-lhes um Poder Judiciário aberto e pronto para o atendimento de seus conflitos.
5.1.6. Publicidade
O princípio da publicidade inspira a segurança do processo, o controle, a fiscalização, a fim de evitar processos sorrateiros, desenvolvido às escondidas. O processo, em regra, é público, acessível ao conhecimento de todos.
Eis o disposto no art. 5º, LX, da Constituição Federal: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.
Os autores Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco43 destacam:
O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. Em última análise, o povo é o juiz dos juízes. E a responsabilidade das decisões judiciais assume outra dimensão, quando tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública, na presença do povo.[...] Ao lado dessa publicidade, que também se denomina popular, outro sistema existe (chamado de publicidade para as partes ou restrita), pelo qual os atos processuais são públicos só com relação às partes e seus defensores, ou a um número reduzido de pessoas. [...].
A ideia que se tem, então, a respeito do princípio da publicidade é a de que ele é um pilar do processo, garantia para que o jurisdicionado tenha acesso aos atos e termos processuais, com poderes de ampla fiscalização e controle sobre a atuação do Estado-juiz, promotores, advogados e mesmo das próprias partes. E ainda que se restrinja a publicidade dos atos processuais apenas às partes e procuradores, esse princípio está preservado, apto a fazer do processo instrumento efetivo e público.
5.1.7. Celeridade ou princípio da duração razoável do processo
O princípio da celeridade orienta que o processo deve ser rápido, não podendo durar mais do que o razoável para alcançar a sua finalidade.
Esde princípio ganhou destaque após a promulgação da Emenda Constitucional 45, em 08 de dezembro de 2004, quando foi acrescentado ao art. 5º o inciso LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. A partir daí, tem-se que o processo deve solucionar o conflito no tempo estritamente necessário para tal, rápido o bastante para por fim à lide e atender ao princípio do devido processo legal.
Segundo evidencia Edilberto Barbosa Clementino44:
o princípio da celeridade dita que o processo, para alcançar um resultado útil, deve ser concluído em um lapso temporal razoável, suficiente para o fim almejado e rápido o bastante para que atinja eficazmente os seus três objetivos: a) o de solução do conflito, de modo a restabelecer a paz social; b) a sanção de ordem civil ou penal a ser imposta ao vencido na demanda, com força corretiva; c) de prevenir a ocorrência de novas situações da mesma natureza, mediante a demonstração a todos das conseqüências a que se sujeitam os que intentam reproduzir a situação que gerou manifestação corretiva do julgador.
Esse mesmo autor45 escreve sobre as consequências da demora processual:
A tardança na solução da lide implica duas consequências extremamente deletérias: o desprestígio do Estado como ente apto a dirimir controvérsias de Direito e de fato, bem como o aumento da possibilidade de chegar-se a uma solução injusta, como decorrência do afastamento temporal dos fatos que deram origem ao processo, com o conseqüente esmaecimento dos elementos probatórios.
O que se percebe, também, é que nesse princípio se refletem os princípios da economia e da eficiência. Fala-se em princípio da economia porque se o processo não durar mais do que o razoável para a solução da lide, se ele for célere, será também mais econômico – o resultado rápido inspira um menor custo na produção do processo.
Quanto à eficiência, um dos pilares da Administração Pública (art. 37, caput, da Constituição Federal), buscar uma duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação reproduz um esforço do legislador em tornar o Poder Judiciário mais efetivo, mais prestativo.
O autor Cássio Scarpinella Bueno destaca a sua interpretação:
[...] O que o princípio previsto expressamente no inciso LXXVIII do art. 5º quer, destarte, é que a atividade jurisdicional e os métodos empregados por ela sejam racionalizados, otimizados, tornados mais eficientes (o que, aliás, vai ao encontro da organização de toda atividade estatal, consoante se vê do art. 37, caput, da Constituição Federal e do “princípio da eficiência” lá previsto expressamente), sem prejuízos, evidentemente, do atingimento de seus objetivos mais amplos. Por isto mesmo, não há por que recusar referir-se a esta faceta do dispositivo constitucional em exame como “princípio da eficiência da atividade jurisdicional”.
Desse modo, o princípio da celeridade estimula o juiz e o legislador a buscarem formas para evitar uma duração excessivamente prolongada do processo. Ou seja, o tempo do processo deve ser apenas o necessário para, respeitado o devido processo legal, se chegar à solução da lide. Trata-se de princípio que se interliga com os princípios da economia e da eficiência, pois um processo célere será econômico e efetivo.
Além dos princípios que foram desenvolvidos, convém destacar também como princípios constitucionais: juiz natural, duplo grau de jurisdição, motivação das decisões judiciais e licitude das provas, os quais podem ser considerados extensão do princípio do devido processo legal. Os mesmos não serão abordados especificamente neste trabalho, por não possuírem relação direta com os debates suscitados.
A seguir, serão trabalhados os princípios infraconstitucionais que podem refletir na aplicação do processo eletrônico: oralidade, imediação, instrumentalidade, economia, lealdade processual e cooperação.
5.2. Princípios processuais infraconstitucionais
5.2.1. Oralidade
A oralidade diz respeito ao procedimento, à forma de praticar os atos processuais. O princípio da oralidade refere-se à preponderância da fala sobre a escrita.
Segundo Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco46, o princípio da oralidade representa um complexo de princípios, interligando-se com os princípios da concentração dos atos processuais, da imediação ou imediatidade, da identidade física do juiz, da irrecorribilidade das interlocutórias.
E o órgão jurisdicional que melhor exemplifica a conjugação desses princípios é o Juizado Especial, que privilegia o princípio da oralidade, juntamente com a simplicidade, informalidade e economia processual.
Entretanto, a atual estrutura do Judiciário e mesmo do processo acaba por diminuir a aplicação do princípio da oralidade, por falta de tempo e pelo aumento das demandas judiciais e, ainda, pela necessidade de documentação.
Para Cássio Scarpinella Bueno47, o princípio da oralidade tem interesse apenas histórico, pois ele tem cedido espaço à necessidade de documentação dos atos processuais e, portanto, à própria segurança jurídica. Ou seja: Apesar da oralidade presente nas audiências, todos os depoimentos, de partes ou de testemunhas, serão transcritos pelo serventuário da justiça, após o que é ditado pelo juiz, o que muitas vezes não reproduz com exatidão o que foi falado. Da mesma forma, ocorre quando as partes se manifestam na audiência. Em seguida, tudo o que foi transcrito é juntado aos autos.
Acerca da subutilização da oralidade, Edilberto Barbosa Clementino pondera48:
A substituição da forma oral pela forma escrita deu-se em razão de diversos fatos, mas principalmente por motivo da necessidade de registro das soluções dadas às demandas, para obstar-se a sua repetição sobre o mesmo objeto litigioso. O aumento expressivo da população somente ampliou essa necessidade, haja vista que hodiernamente a quantidade de feitos julgados supera a capacidade de memória de qualquer ser humano, diante do grande aumento populacional e do elevado grau de especialização das funções judicantes que se alcançou com o tempo.
Com o ideal que reflete o princípio da oralidade, de concentração dos atos processuais, proporcionando mais celeridade ao processo, os processualistas modernos têm pregado um retorno à oralidade, inclusive com auxílio das novas tecnologias, ainda que haja a necessidade de registro dos atos processuais.
5.2.2. Imediação e identidade física do juiz
O princípio da imediação prega um contato direito do julgador com as partes e com os elementos probatórios que fundamentarão a sua decisão. Este princípio tem ligação intrínseca com o princípio da identidade física do juiz.
Pelo princípio da identidade, em regra, o magistrado que conduziu a instrução do processo é quem deve julgá-lo.
Exemplo disso é o art. 132 do Código de Processo Civil, que prevê: “o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”.
A intenção dos princípios da imediação e da identidade física do juiz é clara: o juiz presidente da audiência, da coleta das provas, é quem está mais preparado para o julgamento do processo, tendo em vista o seu contato direto com as partes e com as testemunhas ouvidas.
5.2.3. Instrumentalidade
O princípio da instrumentalidade refere-se à finalidade do processo, tendo em vista que ele é o meio utilizado pela jurisdição para a solução de conflitos e pacificação social.
Considerando que o processo é o instrumento a serviço do direito material, o princípio da instrumentalidade propõe o desapego à formalidade excessiva, na medida em que as exigências formais do processo só deverão ser perseguidas quando forem indispensáveis à consecução do objetivo desejado49.
O Código de Processo Civil traz duas disposições que afirmam, ainda que implicitamente, o princípio da instrumentalidade. A primeira é a do artigo 154: “os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencheram a finalidade essencial”. A segunda é a do artigo 244: “quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato, se realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.
Acerca da instrumentalidade do processo, os autores Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco50 concluem:
O processualista moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os membros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto de vista e passar a ver o processo a partir de um ângulo externo, isto é, examiná-lo nos seus resultados práticos. Como tem sido dito, já não basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos produtores do serviço processual (juízes, advogados, promotores de justiça): é preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse serviço, ou seja, à população destinatária.
Por isso, o princípio da instrumentalidade leva à conclusão de que o processo não é um fim em si mesmo, senão o instrumento a serviço do Estado-juiz para a solução da lide, levando em conta que ele deve ser o mais efetivo possível para o alcance desa finalidade.
5.2.4. Economia
O processo judicial não pode ser caro, sob pena de ser ele mesmo fonte de injustiça para os que não possuem condições de arcar com os seus custos. Um processo caro corre o riso de se tornar um processo só para ricos, restringindo o acesso à justiça.
Mais uma vez, cumpre mencionar a lição de Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco51:
Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custo-benefício. É o que recomenda o denominado princípio da economia, o qual preconiza o máximo de resultado na atuação do direito com o mínimo possível de atividades processuais. Típica aplicação desse princípio encontra-se em institutos como a reunião de processos em casos de conexidade ou continência (CPC, art. 105), a própria reconvenção, ação declaratória incidente, litisconsórcio, etc.
Dessa forma, pode-se observar que a economia processual tem forte ligação com o já mencionado princípio da eficiência, um dos pilares constitucionais da administração pública (artigo 37, caput, da Constituição Federal52), uma vez que, se o processo apresentar uma solução, percorrendo caminhos mais práticos, mais rápidos, com menos custos, representará a eficiência do Estado perante os jurisdicionados, favorecendo o acesso à justiça.
5.2.5. Lealdade Processual
Ser leal e de boa-fé é agir com dignidade, honradez, pureza de caráter, ser honesto, verdadeiro. É o que se costuma esperar daqueles que se envolvem em torno do processo (partes, juízes, auxiliares da justiça, advogados, defensores públicos, peritos, membros do Ministério Público etc). Essa é a imposição do princípio da lealdade processual, que os personagens do processo ajam com lealdade e boa-fé.
Segundo Wambier53:
O princípio da lealdade, de sua vez, vem tratado minuciosamente nos arts. 14 e seguintes do CPC. O comportamento das partes e de todos os envolvidos no processo deve respeitar os preceitos relativos à boa-fé, repugnando ao sistema o comportamento desleal. Se o processo tem como um de seus escopos a realização do direito no caso concreto, não se pode alcançar esse objetivo por meio de trapaças e comportamentos levianos. A lei prevê severas punições para os comportamentos destoantes desse princípio. Como já observamos, quando tratamos da noção de norma que contém dever a ser observado pela parte (e por todos quantos atuem no processo), o art. 14 do CPC prevê como dever, tanto das partes quanto de seus advogados, o de “proceder com lealdade e boa-fé” (inciso II).
Essa boa-fé é de fundamental importância para o desenvolvimento de um processo efetivo e justo, principalmente se for considerada a possibilidade de se praticar atos processuais através da rede mundial de computadores.
5.2.6. Princípio da Cooperação
Destacado pela doutrina moderna como uma extensão do princípio do contraditório, o princípio da cooperação traz para o processo a ideia de que as partes e o juiz devem cooperar, colaborar na construção de uma decisão mais justa. Se todos participam e cooperam, a consequência é um processo mais ágil e mais efetivo.
O autor Cassio Scarpinella Bueno54 faz a seguinte descrição:
A doutrina brasileira mais recente, fortemente influenciada pela estrangeira, já começa a falar em “princípio da cooperação”, uma específica faceta – quiçá uma (necessária) atualização – do princípio do contraditório, entendendo tal princípio como um necessário e constante diálogo entre os juiz e as partes, preocupados, todos, com o proferimento de uma melhor decisão para a lide.[...] Não se trata, pois, apenas de salientar a importância do contraditório, mormente a partir de sua visão mais tradicional, típica de uma forma, de uma concepção, de Estado e de Direito mas, mais amplamente, viabilizar um constante diálogo, uma verdadeira conversa entre os sujeitos processuais para que cada qual desincumba-se da forma mais escorreita possível de seus deveres, direitos, faculdades, ônus e obrigações ao longo de todo o procedimento.
A concepção do princípio da cooperação é esta: as partes e o juiz não devem ficar isolados na relação processual, mas, ao contrário, devem colaborar, da melhor forma possível, objetivando alcançar uma decisão mais justa e um processo mais efetivo.
Pois bem. Esses eram os princípios sobre os quais se pretendia estudar, tendo em vista que os mesmos podem ser considerados os mais importantes na análise da viabilidade do processo eletrônico. São princípios norteadores do processo civil e, por consequência, princípios também norteadores do processo eletrônico, haja vista que a forma eletrônica dos atos processuais é apenas uma nova roupagem do próprio processo civil.
Convém dizer que muitos outros princípios não foram abordados porque, conforme já foi dito, preferiu-se destacar aqueles que mais podem repercutir no processo eletrônico. Se a prática eletrônica dos atos processuais se conformar aos princípios delineados, o processo eletrônico pode ser considerado viável em nosso ordenamento jurídico. Isso determinará, mais à frente, uma análise do processo digital com os princípios aqui destacados.
No capítulo seguinte, revelar-se-á um retrato do Poder Judiciário brasileiro, com o desenho de sua estrutura atual, com o propósito de verificar acerca da necessidade ou não de aperfeiçoamento da máquina estatal para um processo eletrônico verdadeiramente viável, seguro e efetivo.