Nos últimos anos tem-se falado muito da crise paradigmática do direito; relacionado a esse tema, tem-se falado também de uma anomalia do paradigma hegemônico que é o reconhecimento do fenômeno da judicialização da política; também relacionado a esse último tema, tem-se falado da transgressão do princípio da separação dos poderes como resultado ou efeito colateral do fenômeno da judicialização. Os três temas estão entrelaçados, sobretudo se considerarmos a doutrina da separação de poderes como núcleo didático do paradigma hegemônico no direito. É pela doutrina da separação de poderes que se torna possível a distinção entre o jurídico e o político, bem como “neutralizar” o poder judiciário. Nesse contexto, a judicialização da política, também, não passa de um aspecto da crise da doutrina da separação de poderes e, portanto, também, da crise paradigmática no direito; ou, talvez, mais do que um aspecto da crise, a judicialização seja a própria materialização da superação da crise, uma constatação nos fatos de que os fundamentos teóricos da doutrina da separação de poderes não se aplicam coerente e satisfatoriamente à explicação dos fenômenos presentes. Assim, a judicialização da política é a manifestação mais evidente da crise da doutrina da separação de poderes; e a crise da doutrina da separação de poderes é o aspecto mais didático da crise do paradigma[1] moderno no direito.
Nesse contexto, para qualquer aplicação da ideia de paradigma ao direito, a teoria de Thomas Kuhn deve ser adaptada[2]; pois, enquanto na teoria original a idéia de paradigma é aplicável exclusivamente às ciências normais, no presente trabalho, aplicou-se a ideia de paradigma às ciências não-normais, ou seja, às ciências humanas, às ciências sociais, ao direito, e, por conseguinte, admitindo-se a existência de vários paradigmas convivendo simultaneamente e, como corolário, que tais paradigmas não são completamente excludentes[3]. Os paradigmas do direito, portanto, não se sucedem como nas ciências normais, mas se acumulam, podendo conviver, ao mesmo tempo, paradigmas diferentes[4].
Particularmente no caso do direito, para Menelick de Carvalho Neto, convivem três paradigmas modernos: o do Estado de direito[5], o do Estado do bem-estar e o do Estado democrático de direito[6]. Registre-se, em todo caso, que, estranhamente, Menelick de Carvalho Neto desconsiderou o paradigma do Estado absolutista[7] como paradigma moderno e, portanto, desconsiderou a fórmula descrita por Max Weber de que o Estado moderno tem a pretensão do monopólio da produção do direito e do uso legítimo da violência. Nesse sentido, o paradigma do Estado de direito recepciona a pretensão do monopólio da produção e da aplicação do direito pelo Estado, assim como o paradigma do Estado do bem-estar recepciona boa parte da estrutura de proteção das liberdades e dos direitos individuais contra o Estado e assim por diante. No entanto, embora haja compatibilidade em muitos aspectos, há contradições insuperáveis em muitos outros; poder-se-ia mesmo afirmar que há incomensurabilidade entre eles, considerando que cada um eleva um valor superior diferente; como conciliar ordem com liberdade? Como conciliar direitos individuais com direito da maioria? Como conciliar liberdade com igualdade? A convivência entre os paradigmas não significa uma convivência pacífica ou coerente; significa apenas que a comunidade jurídica e política pode recorrer a qualquer um desses paradigmas, indistintamente.
A exclusão do paradigma do Estado absolutista na descrição de Menelick de Carvalho Neto é, por outro aspecto, revelador. Na retórica de compatibilidade paradigmática, o paradigma do Estado liberal se apresenta não apenas como antecedente cronológico dos outros dois, mas também como antecedente teórico; assim, reforça um argumento retórico de que os outros paradigmas se ajustam ao núcleo do paradigma mais antigo; o que significa também uma prioridade do paradigma do Estado liberal sobre os demais. Particularmente ao paradigma do Estado liberal, manifestado como Estado de direito, Menelick de Carvalho Neto aponta que o mesmo está assentado sobre a limitação do Estado à lei e sobre a adoção do princípio da separação de poderes[8], e, como decorrência: que a “atividade hermenêutica do juiz só poderia ser vista como uma atividade mecânica, resultado de uma leitura direta dos textos que deveriam ser claros e distintos”[9]. Portanto, ainda que tenha que conviver com outros paradigmas, o paradigma do Estado liberal é o núcleo da modernidade jurídica. Para evitar ambigüidade desnecessária, e para fazer a distinção entre o paradigma do Estado liberal puro (original) e o paradigma do Estado liberal mitigado (compatibilizado com os outros paradigmas modernos), adotar-se-á a denominação de paradigma oitocentista. A denominação é uma explícita referência ao período histórico em que o paradigma do Estado liberal (original) se consolidou teoricamente, ou seja, o século XIX.
O paradigma oitocentista é uma manifestação do paradigma moderno. A ênfase ao período – oitocentista – ou a um aspecto do seu conteúdo – Estado de direito – serve apenas para destacar que há manifestações diferentes do paradigma moderno. Foi elaborado em contraste com o paradigma velho, daí sua importância e sua unidade de conteúdo. No entanto, o Antigo Regime (expressão tardia, última e decadente do paradigma medieval) conjugava um aspecto medieval (o regime de estamentos, de privilégios, de distinções) a um aspecto moderno (o absolutismo, a centralização do poder político). Não é por outra razão que diversos teóricos do Estado preferem demarcar o início do Estado moderno como Estado liberal e não como Estado absolutista. Em suma, o paradigma oitocentista mirava o seu ataque em duas frentes: os privilégios da nobreza, decorrentes do regime de estamentos, e o absolutismo do rei, ou seja, buscava dois objetivos: igualdade e liberdade. A igualdade jurídica (igualdade formal) abolia os regimes jurídicos particulares e considerava um regime jurídico único, bem como uma única condição: a de cidadão. A liberdade negativa restringia a ação estatal, ampliando e protegendo a esfera privada (trata-se também de uma liberdade jurídica e formal).
Estes dois elementos do paradigma oitocentista – igualdade e liberdade – são expressos também na concepção moderna de lei[10], ou melhor, na concepção liberal de lei, pois a modernidade absolutista apresentara a lei como principal fonte do direito, isto é, um documento escrito emanado do poder soberano, o rei, aplicando-se a todos os súditos, que estavam igualmente submetidos ao poder do monarca (ao poder do Estado). A concepção liberal (que é também moderna), no entanto, reproduz-se em duas dimensões: como isonomia e como previsibilidade. Observe-se como um trabalho recente, da década de 1980, enunciou claramente os postulados do paradigma oitocentista:
A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes[11].
Como isonomia, toda lei tem o caráter geral[12] e abstrato[13], ou seja, toda lei se aplica da mesma forma a cada um de todos e toda lei se aplica aleatoriamente a cada um de todos, pois não é possível nem a aplicação seletiva, nem a aplicação previamente concebida da lei. Como previsibilidade, a lei serve de proteção contra o arbítrio, ou seja, as proibições, as obrigações e as imputações jurídicas decorrentes da conduta ilícita devem estar contidas em lei promulgada anteriormente à realização da conduta; contrasta com a aplicação da justiça sem um rígido parâmetro prévio, autorizando ao julgador qualquer decisão que julgasse justa (ou que julgasse segundo o impreciso direito costumeiro). Em suma, a hegemonia da lei se consolidou, primeiro, por duas estratégias: (a) a elevação da lei como principal fonte do direito em substituição ao costume e (b) o reconhecimento da legislação como expressão da soberania e não da jurisdição (isto é, a soberania manifestada pelo poder de editar normas e não pelo poder de julgar em última instância os litígios). Depois, agregaram-se três qualidades necessárias para o rompimento com o Antigo Regime e fundamentais para a nova ordem: (c) a generalidade[14] e a abstração[15] da lei, tornando todos os cidadãos juridicamente iguais e, portanto, abolindo os estatutos diferenciados por estamentos e a concessão de privilégios e prerrogativas; (d) a lei como produto da razão[16] (e o parlamento como órgão, primeiro da constituição mista, depois da soberania popular)[17]; e (e) o princípio da legalidade, propriamente dito, que consagrava não apenas o ideal racionalista de clareza e de certeza (em contraste com o costume), como também consagrava a segurança jurídica e a previsibilidade como valores necessários[18].
Perceba-se como na segunda parte da característica “d” é nítida a influência rousseaniana. Rousseau converte a lei expressão da constituição mista em lei expressão da soberania popular. Assim, a expressão da soberania é a lei, portanto uma supremacia do legislativo sobre o executivo e sobre o judiciário, órgãos aplicadores da lei. No entanto, não se perca de vista que o valor fundamental para o paradigma moderno (oitocentista) é a liberdade, e que a liberdade no sentido moderno é necessariamente a liberdade individual. A construção teórica do moderno conceito de lei, a despeito das origens do the rule of law na Inglaterra[19], é obra francesa e alemã[20]. A contribuição francesa é de Rousseau e de Montesquieu, a qual, de certo modo, já se abordou em outro trabalho.
É a partir da concepção moderna (liberal) de lei que se constrói o paradigma do Estado de direito. E é o liberalismo tardio alemão que conclui a construção da concepção moderna de Estado de direito (Rechtsstaat)[21]. Adotando, por fim, os seguintes fundamentos: (a) a lei geral e abstrata (prescrita previamente e independentemente de sua aplicação ou dos problemas concretos); (b) a supremacia do legislativo sobre os outros poderes[22]; e, portanto, seus corolários: (b1) a separação (rígida) de poderes[23] e b2) o dogma da neutralidade dos juízes; (c) a separação entre Estado e sociedade; e, portanto, seus corolários: (c1) a esfera privada delimitada (protegida) por direitos e garantias individuais, (c2) a atuação do poder público (da Administração Pública) limitado pela lei (legalidade administrativa)[24] e (c3) o poder judiciário independente para aplicar a lei[25].
Perceba-se o papel de destaque do conceito moderno de lei na idéia de Estado de direito. É ele que dará o sentido racionalista ao paradigma. Destaque-se também o fundamento “b1”, “a separação de poderes é o elemento lógico e essencial do Estado de direito”[26].
Por fim, há também outra maneira, mais didática, de apresentar os fundamentos do Estado de direito[27], consiste em identificá-lo com três doutrinas[28]: (a) a doutrina dos direitos fundamentais (desenvolvida, pode-se dizer, a partir da doutrina dos direitos inatos de John Locke e de outros liberais); (b) a doutrina da soberania popular (desenvolvida, pode-se dizer, a partir das idéias expressas no Contrato Social, de Rousseau, mas marcadamente alterada pela composição com os institutos da representação política, do mandato livre e da soberania nacional); e (c) a doutrina da separação de poderes.
Essa concepção de lei e de Estado de direito se reproduziu na organização do poder com a nítida separação entre a esfera da sociedade civil (esfera das relações individuais), regulada pelo direito privado, e a esfera do Estado, regulada pelo direito público[29]. A esfera estatal, por sua vez, também é separada entre a esfera do político e a esfera do jurídico; é a esfera jurídica que faz a mediação entre a sociedade e o Estado e é quem protege a sociedade da interferência indevida do Estado. Assim, nessa engenhosidade do paradigma do Estado de direito, os órgãos judiciais representam a prática jurídica e os órgãos legislativos e da administração representam a prática política. A ação jurídica, ou seja, a ação judicial é necessariamente vinculada, por isso é considerada neutra. A ação política é livre, ainda que não seja arbitrária; melhor seria, portanto, afirmar que é discricionária, não fosse a peculiaridade da ação legislativa que, embora seja limitada, dispõe de larga margem de discricionariedade. O certo é que as normas emanam dos poderes políticos, especialmente do órgão legislativo, mas este não pode aplicá-las; não se confia na assumida parcialidade dos legisladores; para tanto, a presunção de neutralidade dos juízes é condição indispensável para a validação do paradigma do Estado de direito. Corrobora esta afirmação o divulgado relato do súdito alemão que, diante de uma injustiça recebida, teria afirmado tranqüilamente: “há juízes em Berlin”[30].
Assim, quando se afirma que a judicialização da política é uma anomalia paradigmática, significa um distanciamento ou mesmo uma transgressão do postulado do Estado de direito oitocentista e dos seus corolários, como a lei moderna e o princípio da separação de poderes. Diante desse contexto, se a teoria de Thomas Kuhn pudesse ser aplicada ao direito, o reconhecimento da judicialização da política como anomalia e não mais como enigma corresponde ao reconhecimento da crise paradigmática e de que novo paradigma está latente com postulados adequados para superar a anomalia ou para afastá-la.
Referências
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Notas
[1] Destaque-se, entretanto, que a expressão paradigma é aplicada ao caso do direito de forma peculiar. A rigor, se a expressão paradigma for utilizada no sentido empregado por Thomas Kuhn, o direito não seria considerado uma ciência normal, porque a comunidade jurídica não reconhece apenas um paradigma. Para Kuhn, a “ciência” é ciência normal apenas quando estiver fundada em um paradigma (único, dominante, consolidado, reconhecido pela comunidade científica). Entretanto, a despeito de Thomas Kuhn ter aplicado a ideia de paradigma apenas para as ciências “normais”, diversos autores consideram possível estender a ideia de paradigma a outras áreas, inclusive às ciências não naturais, às artes ou técnicas e, principalmente, ao senso comum.
[2] O mesmo fez Giovanni Reale para a filosofia, por exemplo. Cf. Giovanni Reale. Para uma nova interpretação de Platão.
[3] Analisando Kuhn, Boaventura de Sousa Santos arrematou: “nas ciências sociais não há consenso paradigmático”. Boaventura de Sousa Santos. Crítica da razão indolente, p. 67.
[4] Sobre a história do direito europeu, cf., também, R. C. van Caenegem. Uma introdução histórica ao direito privado; Karl Larenz. Metodologia da ciência do direito; Franz Wieacker. História do direito privado moderno.
[5] “O direito moderno é um direito que se volta para a regulamentação de condutas futuras, sendo-lhe inerente a assunção do risco do eventual descumprimento de suas normas”. Menelick de Carvalho Neto. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado democrático de direito, p. 234.
[6] Menelick de Carvalho Neto. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado democrático de direito, p. 237.
[7] “A unidade jurídica e de poder do Estado foi, no continente europeu, obra da monarquia absoluta”. Hermann Heller. Teoria del Estado, p. 152.
[8] Menelick de Carvalho Neto. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado democrático de direito, pp. 239-240.
[9] Menelick de Carvalho Neto. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado democrático de direito, p. 241.
[10] No mesmo sentido: “A primazia da lei assinala assim a derrota das tradições jurídicas do Absolutismo e do Ancien Regime”. Gustav Zagrebelsky. El derecho dúctil, p. 24.
[11] Celso Antônio Bandeira de Mello. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 14.
[12] Celso Antônio Bandeira de Mello torna claro o sentido do caráter geral da lei: “A lei não pode erigir em critério diferencial um traço tão específico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar” [p. 29]. O mesmo autor arremata: “A lei se diz geral, quando apanha uma classe de sujeitos. Generalidade opõe-se a individualização, que sucede toda vez que se volta para um único sujeito, particularmente, caso em que se deve nominá-la lei individual”. [p. 33]. Celso Antônio Bandeira de Mello. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, pp. 29-33.
[13] “Convém denominar de abstrata a regra que supõe situação reproduzível, ou seja ‘ação-tipo’ [...]. O contraposto do preceito abstrato é o concreto, relativo à situação única, prevista uma só ocorrência; portanto, sem hipotetizar sua renovação”. Celso Antônio Bandeira de Mello. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 33. Na mesma obra, Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta uma interessante divergência em relação à posição de Norberto Bobbio, para Mello a norma abstrata é necessariamente geral (ainda que o inverso não seja necessário).
[14] “A generalidade é a essência da lei no Estado de direito. [...] Em todas as Cartas constitucionais liberais do século XIX está reconhecido o importante princípio da igualdade ante a lei como defesa frente aos ‘privilégios’ (etimologicamente leges privatae) típicos da sociedade pré-liberal do Antigo regime”. Gustav Zagrebelsky. El derecho dúctil, p. 29.
[15] “Vinculada à generalidade estava a abstração das leis, que pode definir-se como ‘generalidade no tempo’ e que consiste em prescrições destinadas a valer indefinidamente e, portanto, formuladas mediante ‘supostos de fato abstratos’. A abstração respondia a uma exigência da sociedade liberal tão essencial como a generalidade: se tratava de garantir a estabilidade da ordem jurídica e, por conseguinte, a certeza e previsibilidade do direito. A abstração, com efeito, é inimiga das leis retroativas, necessariamente ‘concretas’, como também é inimiga das leis ‘a termo’, isto é, destinadas a esgotar-se em um tempo breve, e, enfim, é inimiga da modificação demasiadamente freqüente de umas leis por outras”. Gustav Zagrebelsky. El derecho dúctil, p. 29-30.
[16] “Se não há uma idéia clara do que seja a racionalidade e do que seja, por seu turno, a razão, percebe-se uma valorização positiva do racional e da razão, sem uma precisão nos estudos acerca de sua noção”. Alexandre Da Maia. Da epistemologia como argumento ao argumento como racionalidade jurídica, p. 16.
[17] “Em princípios do século XIX, a conseqüência do extraordinário auge da escola racional se havia desenvolvido em toda a Europa uma concepção de direito que considerava este um produto da razão humana expressada pela boca do legislador”. Aftalion e Vilanova. Introduccion al derecho, p. 260.
[18] A princípio se poderia afirmar que o direito escrito, não necessariamente estatal, é instrumento indispensável para a proteção da liberdade; pois a “forma é irmã da liberdade”. No entanto, é também o direito escrito a forma de manifestação do poder absolutista, como instrumento eficaz de prescrição de comandos, bem como fonte distinta do costume.
[19] Deve-se ter todo o cuidado para não confundir o princípio da legalidade inglês (geralmente reproduzido como rule of law) e o princípio da legalidade continental. Nesse sentido é a posição de Zagrebelsky: “Rule of law and not of men não só evocava em geral o topos aristotélico do governo das leis em lugar do governo dos homens, mas também a luta histórico-concreta que o Parlamento inglês havia sustentado e ganhado contra o absolutismo régio. Na tradição européia continental, a impugnação do absolutismo significou a pretensão de substituir o rei por outro poder absoluto, a Assembléia soberana; na Inglaterra, a luta contra o absolutismo consistiu em opor às pretensões do rei os ‘privilégios e liberdades’ tradicionais dos ingleses, representados e defendidos pelo Parlamento”. Gustav Zagrebelsky. El derecho dúctil, p. 25. O mesmo autor arremata: “O rule of law – como se pode dizer – se orienta originalmente pela dialética do processo judicial, ainda quando se desenvolva no Parlamento; a idéia do Rechtsstaat, diferentemente, se reconduz a um soberano que decide unilateralmente”. Gustav Zagrebelsky. El derecho dúctil, p. 26.
[20] “A expressão ‘Estado de direito’ é certamente uma das mais afortunadas da ciência jurídica contemporânea. Contém, todavia, uma noção genérica e embrionária, ainda que não seja um conceito vazio ou uma fórmula mágica, como se tem dito para denunciar certo abuso da mesma. O Estado de direito indica um valor e alude apenas a uma das direções do desenvolvimento da organização do Estado, mas não encerra em si conseqüências precisas. O valor é a eliminação da arbitrariedade no âmbito da atividade estatal que afeta aos cidadãos. A direção é a inversão da relação entre poder e direito que constituía a quinta-essência do Machtstaat e do Polizeistaat: não mais rex facit legem, mas lex fecit regem”. Gustav Zagrebelsky. El derecho dúctil, p. 21.
[21] Mário Lúcio Quintão Soares assevera que “a expressão Rechtsstaat foi cunhada por Robert Von Mohl, em Die Polizeiwissenschaft den Grundsätzen des Rechtsstaates (1832/1833)”; assevera também que o conceito de Rechtsstaat foi resultado da dogmática alemão do século XIX, “forjada por Otto Mayer, Thoma Geber, Laband e Jellinek, logrou seu pleno desenvolvimento nas obras de Kelsen e de Schmitt, embora em diferentes perspectivas” (cf. Mário Lúcio Quintão Soares. Teoria do Estado, p. 277). No mesmo sentido é o registro de Zagrebelsky: “atribui-se aos juristas alemães, em meados do século XIX, a elaboração definitiva deste conceito clássico (moderno) de Estado de direito. Em particular, a obra de Otto Mayer. Perceba-se, no entanto, o contexto de sua elaboração e o caráter conciliador dos seus postulados entre o movimento liberal radical e o alicerce conservador das instituições políticas alemãs, antes da unificação”. Segue o relato de Zagrebelsky: “Na clássica exposição do direito administrativo de Otto Mayer, a idéia de Rechtsstaat, no sentido conforme o Estado liberal, caracteriza-se pela concepção da lei como ato deliberado de um Parlamento representativo e se concretiza em: a) a supremacia da lei sobre a Administração; b) a subordinação à lei, e só à lei, dos direitos dos cidadãos, com exclusão, portanto, de que poderes autônomos da Administração possam incidir sobre eles; c) a presença de juízes independentes com competência exclusiva para aplicar a lei, e só a lei, às controvérsias surgidas entre os cidadãos e entre estes e a Administração do Estado. Desse modo, o Estado de direito assumia um significado que compreendia a representação eletiva, os direitos dos cidadãos e a separação de poderes; um significado particularmente orientado à proteção dos cidadãos frente a arbitrariedade da Administração”. Gustav Zagrebelsky. El derecho dúctil, p. 23.
[22] Neste sentido: “O Estado liberal de direito era um Estado legislativo que se afirmava a si mesmo através do princípio da legalidade. [...] O princípio da legalidade, em geral, expressa a idéia da lei como ato normativo supremo e irresistível ao que, na linha de princípio, não é oponível nenhum direito mais forte, qualquer que seja sua forma ou fundamento: nem o poder de exceção do rei e de sua administração, em nome de uma superior ‘razão de Estado’, nem a inaplicação por parte dos juízes ou a resistência dos particulares, em nome de um direito mais alto (o direito natural ou o direito tradicional) ou de direitos especiais (os privilégios locais ou sociais)”. Gustav Zagrebelsky. El derecho dúctil, p. 24.
[23] “É sabido que a Revolução Francesa havia proclamado o ideal da rígida separação dos poderes, ideal cuja profunda diferença, em relação à doutrina americana de checks and balances, nunca se poderá sublinhar suficientemente”. Mauro Cappelletti. Juízes legisladores?, p. 48).
[24] Pelo princípio da legalidade administrativa, a Administração Pública só age legitimamente com expressa autorização legal. Assim, a falta de tratamento legal implica a presunção de proibição para a Administração e de permissão para o cidadão.
[25] Cf., também, a doutrina brasileira clássica: M. Seabra Fagundes. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário.
[26] Carlos Ari Sundfeld. Fundamentos de direito público, p. 42.
[27] “Constituem garantias constitucionais da liberdade burguesa: o reconhecimento dos direitos fundamentais, a divisão de poderes e a participação do povo no Legislativo mediante uma representação popular”. Mário Lúcio Quintão Soares. Teoria do Estado, p. 265.
[28] “Hobbes, Locke e Rousseau deram importante contributo na teorização sobre o Estado liberal de direito”. Mário Lúcio Quintão Soares. Teoria do Estado, p. 268.
[29] “O pensamento jurídico medieval não conhecia as distinções entre direito público e privado, entre contrato e lei, entre direito e juízo, nem sequer requeria a vida de então uma diferenciação precisa entre direito objetivo e direito subjetivo”. Hermann Heller. Teoria del Estado, p. 151.
[30] Sobre o Estado de direito, cf., também, Pablo Lucas Verdu. Estado liberal de derecho y Estado social de derecho; Nelson Saldanha. Estado de direito, liberdades e garantias.