O conceito de lavagem de dinheiro e a opção de legislação no Brasil
A legislação brasileira sobre a lavagem de dinheiro, abrangendo a conceituação do delito, o seu apenamento, e o papel a ser desempenhado por agentes privados e públicos, está compreendida pela Lei 9.613 de março de 1998 e normas complementares [1].
Desde logo, importa notar que o diploma central de 1998, como observa a maioria dos interpretes, adotou um modelo de prevenção, controle e repressão à lavagem, designado como de “segunda geração” [2] o qual estabelece uma série de delitos antecedentes e/ou conexos que podem dar origem ao delito consectário do “money laudering”.
Logo, é possível adotar-se – em síntese – o conceito de lavagem que resulta do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF:
(...) a lavagem de dinheiro constitui um conjunto de operações comerciais e financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país dos recursos, bens e serviços que se originam ou estão ligados a atos ilícitos. [3]
Nesta oportunidade, no entanto, passaremos ao largo dos debates jurídicos envolvendo o conceito de lavagem, os crimes antecedentes e conexos e outras matérias desse jaez. Assim, o nosso tema reportar-se-á, principalmente, com a determinação da Lei 9.613 sobre as comunicações de suspeita da ocorrência de lavagem, no que toca às instituições financeiras, com foco na questão do sigilo bancário.
O princípio do compartilhamento
A teor da regência normativa do controle sobre a lavagem de dinheiro, atenção merece o aspecto do compartilhamento de informações entre os agentes públicos e, mais especialmente, entre os agentes privados e os agentes e instituições públicas, considerado como pedra de toque desses procedimentos de conhecimento, prevenção e repressão aos esquemas para “legalização” de recursos de origem ilícita.
Com efeito, já na Exposição de Motivos ao Projeto de Lei sobre a Lavagem de Dinheiro, há referencia expressa ao primado da partilha de informações, invocando a justificativa central do interesse público em prevenir e reprimir tais expedientes delituosos:
83. O fundamento teórico para essa divisão de tarefas parte do princípio de que a responsabilidade pelo combate dos crimes de lavagem não deve ficar restrita tão-só aos órgãos do Estado, mas também deve envolver toda a sociedade, tendo em vista o potencial desestabilizador dos crimes que se utilizam com maior vigor dos processos de lavagem. [4]
Logo, esse conceito central, que exsurge da legislação, presume que haja colaboração entre os entes públicos e privados na obtenção de informações que permitam ao Estado – enfim – exercer a prevenção e a repressão aos delitos que envolvam a “legalização” de dinheiro com origem ilícita.
Referindo-se a esse principio, o douto Abel Fernandes Gomes [5] comenta que a Lei sobre a lavagem de dinheiro estipula a obrigação de comunicar as operações suspeitas dentro de um “regime administrativo” do combate a tais expedientes, ação esta que ocorre pela “ação compartilhada” entre o Estado e os particulares.
Sob outro ângulo de análise, o considerado Arnold Wald – sobre o tema do compartilhamento – observa que, na verdade, a Lei 9.613 engendra com isso uma “transferência” da função estatal de fiscalização, impondo dentre outras às instituições financeiras o dever de identificar e comunicar transações ou operações suspeitas de lavagem. [6]
À época da edição da Lei 9.613, se enceta um debate sobre a constitucionalidade da disposição versando as comunicações (mais tarde, ao já referenciado COAF) das operações tidas (ou dadas) como suspeitas de lavagem de dinheiro, pelo que o já citado Arnold Wald [7] comenta:
Embora, aparentemente, caracterize-se uma desobediência ao texto constitucional e à lei complementar, é preciso lembrar que situação análoga já existe em relação à comunicação que as instituições financeiras são obrigadas a fazer, às autoridades monetárias, dos saques, transferências ou remessas acima de determinado valor, situação, aliás, que existe em outros países, como por exemplo, nos Estados Unidos. Por outro lado, várias legislações determinam que seja feita essa comunicação e até ordenam à instituição financeira que faça o bloqueio imediato dos recursos, no mencionado caso, exonerando-a expressamente de qualquer responsabilidade civil ou penal.
Nesse plano, Abel Fernandes Gomes tem por constitucional a previsão “ex vi legis”, sob a guarida do principio de prevalência do interesse coletivo, escrevendo:
Contudo, não se pode olvidar a existência deste novo instrumento no Direito pátrio, o qual, como se procurou enfatizar acima, encontra suporte constitucional e, portanto, legitimidade, no ordenamento jurídico nacional, para ser observado e atendido por seus destinatários, mediante sanção, ao menos na esfera administrativa. [8]
Os limites da comunicação sobre as suspeitas da ocorrência do delito de lavagem de dinheiro
Como pano de fundo dessas anotações sobre o tema da lavagem de dinheiro, enfim vem a pelo a questão dos limites, a serem observados, nas comunicações das instituições financeiras em torno de operações suspeitas que sejam detectadas. [9]
Nesse sentido, trazemos decisões dos Tribunais, uma de Minas Gerais e outra de São Paulo, que nos parecem exemplares no que toca ao compartilhamento de informações entre as instituições e o COAF em matéria de lavagem, em particular porque denotam, similarmente, a clara limitação e, daí, os cuidados que devem ser observados nesses casos, ainda que na hipótese versada pelo Colegiado mineiro, o ato do banco foi o de encerrar a conta corrente em razão de depósito suspeito (Resolução 2.025/1993).
Assim, do aresto do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, colhe-se a ratificação de decisão singular que deferiu reparação por dano moral ao cliente do banco que teve sua conta encerrada por suspeita de lavagem, declinando-se na ementa do Acórdão:
Revela-se arbitrário o encerramento de conta do consumidor acusado pela própria instituição financeira de lavagem de dinheiro, em especial quando há cabal comprovação da origem dos fundos. [10]
Com efeito, no caso antes referenciado, da narrativa do Acórdão exsurge que a instituição financeira, eventualmente, agiu de modo arbitrário ao afastar as alegações de defesa do cliente que, até documentalmente, justificativa a origem licita do valor que depositara em sua conta corrente, conferindo-se:
Ocorre que o apelante não comprovou a realização de procedimento administrativo que pudesse apontar irregularidade nos depósitos do apelado e tampouco a gravidade da infração, tendo apenas o convocado a comparecer à agência para prestar informações, segundo narrado na petição inicial. O apelante não esclarece qual o parâmetro utilizado no julgamento das informações prestadas pelo apelado, restringindo-se a desconfiar do montante depositado (...). Logo, a forma como se deu o encerramento da conta do apelado foi arbitrária, contrariando os princípios da probidade e boa-fé (422, CC). É inegável que o apelante agiu de forma temerária, deixando de observar cuidados mínimos que poderiam evitar tamanho aborrecimento ao consumidor, haja vista que ser subitamente acusado de lavagem de dinheiro não é mero dissabor do dia-a-dia.
Portanto, é imperioso que as instituições, como responsáveis por fiscalizar e controlar transações e operações que sirvam para lavagem de dinheiro, pautem suas ações por cuidados redobrados, evitando enganos e equívocos que, à sua vez, deem causa às composições indenitárias.
Em outras palavras, ainda que a norma vigente exonere a instituição de responsabilidade civil e penal pelas comunicações (e atos em geral) em torno da lavagem de dinheiro, visando oferecer elementos às autoridades para prevenir e coibir essas atividades ilícitas, relevante é notar que a falta de cautela pode ter efeitos danosos. Nesse sentido, realce merece a disposição encartada a teor do § 2º do art. 11 da Lei 9.613 que relaciona a exoneração da responsabilidade ao caráter de boa-fé que se imprima às notificações aos órgãos públicos competentes:
§ 2º - As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista neste artigo, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa.
Aliás, é de se ressaltar, também, que as comunicações estatuídas na Lei 9.613 devem ser procedidas sem que se dê ciência prévia a aqueles que são os protagonistas da operação suspeita. [11]
Assim, essas duas condições essenciais, a boa fé que revista a comunicação aos órgãos apropriados acerca da suspeitas de lavagem e o sigilo sobre a própria notificação impõem especial cuidado no trato desse dever imposto, “ex vi legis” às instituições financeiras. [12]
Em relação ao segundo Acórdão, que trazemos a colação, este originado da Corte Paulista [13], o aspecto fulcral diz com as limitações impostas às ações das instituições financeiras em relação às próprias suspeitas de lavagem de dinheiro; nesse sentido, um trecho ilustrativo da decisão denota, amparada pelo disposto a teor do art. 4º da Lei 9.613/98 [14]:
E (...) a instituição financeira não tem poderes por atribuição para realizar investigações e bloquear valores sem que esteja amparada por decisão judicial.
Adiante, ainda do “decisum”, colhe-se qual deveria ser a conduta da instituição, diante de suspeita que tivesse em face de uma dada operação bancária:
E, no caso de transações bancárias que possam enquadrar-se nas situações tipificadas na referida lei, a instituição financeira deverá comunica-la às autoridades competentes na forma discriminada em seu artigo 11, para que sejam tomadas as providencias cabíveis. Não há nos autos qualquer prova nesse sentido, devendo portanto responder pelos danos causados pelo estorno indevido da quantia depositada na conta corrente do autor.
Conclui-se, então, que há similitude nas decisões colegiadas, que citamos, pois tanto a da Corte mineira, quanto a de São Paulo, observam que os bancos e outras instituições obrigadas ao compartilhamento de informações, no que tange às suspeitas de lavagem, devem se limitar a comunica-las, descabendo tomar atitudes e providencias investigativas ou punitivas, digamos, que extrapolem o comportamento determinado na norma.
Notas
[1] Assim, a Lei 10.467 de junho de 2002, Lei 10.683 de maio de 2003 e a Lei 10.701 de julho de 2003.
[2] As normas de “segunda geração” têm como característica a ampliação do rol de crimes conexos e de crimes antecedentes que podem constituir “fonte” da lavagem de dinheiro, superando – nesse sentido – as legislações ditas de “primeira geração”, as quais sob inspiração da Convenção de Viena de 1988, restringiam a prevenção, controle e repressão da lavagem de dinheiro a aspectos relacionados com o trafico de substancias entorpecentes (cf. completa monografia apresentada por Gisele F. Cardoso Mink, “Lavagem de Dinheiro” – Universidade Federal do Rio de Janeiro – Instituto de Economia – 2005, publicada em www.cvm.org.br.
[3] Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF – 1999.
[4] Vide Exposição de Motivos em www.fazenda.gov.br/coaf/portugues/lavagem/exposição_motivos.htm
[5] Ver o excelente ensaio “A obrigação de comunicar operações suspeitas” em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/10768-10768-1-PB.htm do qual se transcreve o trecho seguinte: Já na sistemática da Lei n. 9.613/98, a obrigação de comunicar está inserida dentro daquilo que se constituiu no regime administrativo do combate à lavagem de dinheiro. Este regime lança o seu enfoque no trânsito dos recursos pelos setores da economia, recursos esses obtidos ilicitamente, e cuja origem se quer dissimular ou ocultar. As ações características deste regime consistem em procedimentos ou estratégias para dificultar o encobrimento da origem dos recursos, e permitir o trabalho da investigação criminal. Para a efetivação destas ações, surge a ideia de ação compartilhada entre o Estado e os particulares, estes últimos identificados nos diversos setores da economia. (grifos do original).
[6] Ver “A legislação sobre Lavagem de Dinheiro” em Revista CEJ (Centro de Estudos da Justiça Federal) vol. 2 – maio/agosto de 1998: Trata-se, em certo sentido, de transferir aos bancos uma função estatal de fiscalização. Assim, os bancos passam a ter não só a obrigação de identificar a pessoa que com ele opera e de estabelecer a sua idoneidade, como, ainda, devem comunicar às autoridades, as operações consideradas suspeitas.
[7] Obra citada.
[8] Obra citada.
[9] Nesse sentido, o Banco Central tem editado normas regulamentares com instruções detalhadas, tanto do instrumental de fiscalização e controle que as instituições financeiras devem adotar em relação às operações e às transações para detectar casos suspeitos, quanto da exemplificação das hipóteses mais comuns da estruturação da lavagem. A proposito dos procedimentos recomendados às instituições, ver as Circulares 3.461/2009 e 3.517/2010, e sobre os exemplos de atos ou fatos que podem configurar a lavagem ver a Carta Circular 3.542/2012.
[10] Apelação Civil nº 1.0145.07.428755-1/001.
[11] Assim, no art. 11, “caput”: Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º: (...) II - deverão comunicar, abstendo-se de dar aos clientes ciência de tal ato, no prazo de vinte e quatro horas, às autoridades competentes: (...)
[12] Em interessante ensaio “Crime de lavagem de dinheiro: participação punível de agentes financeiros (funcionários) no delito de lavagem de dinheiro” (em SynThesis Revista Digital FAPAM, Pará de Minas, nº 1, 2009 – www.fapam.edu.br/revista) os autores, Ronaldo P. Braga e Wanderson M. Moreira de Lima, escrevem: É certo que as instituições financeiras aprimoraram e sofisticaram seus sistemas, disponibilizaram treinamento aos funcionários, mas de qualquer forma a detecção de uma movimentação financeira suspeita é muito subjetiva, e deve ser analisada com cuidado pelo agente financeiro e com a devida discrição, mesmo que as comunicações realizadas de boa-fé sejam isentas de responsabilização civil e administrativa.
[13] Apelação nº 0121488 – 35.2008.8.26.0100, relatada pelo Desembargador José Reynaldo.
[14] Diz o art. 4º da norma de 1998: Art. 4º - O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.