RESUMO
O presente estudo tem por escopo interpretar o instituto jurídico civilista da ausência à luz da Constituição Federal de 1988 no cerne do fim da relação matrimonial dentro do bojo social hodierno. O objetivo é mostrar que tal negócio jurídico, ante a constatação da ausência, precisa ser interpretado com vistas ao neoconstitucionalismo e, igualmente, voltado para o direito civil constitucional, tudo para preservar a dignidade da pessoa humana. Para a elaboração deste trabalho, construímos uma pesquisa teórica, através de levantamento bibliográfico, bem como nos baseamos na nova doutrina civilista e nas decisões jurisprudenciais construídas pelo nosso poder judiciário, sempre buscando evidenciar a força normativa da constituição refluída no direito civil. Para tanto, mostraremos, em linhas gerais, o que seja o instituto da ausência e a evolução do direito civil. Por segundo, trataremos da extinção do matrimônio pela ausência à luz da constituição; e, dentro deste tópico, ressaltamos o processo de constitucionalização do direito civil que acaba por influenciar todos os negócios jurídicos e institutos, dentre eles, o fim do casamento pela configuração da ausência. Concluímos, assim, que somente mediante tal prática jurídica, é que preservaremos os interesses não patrimoniais, isto é, existenciais, diante das situações concretas surgidas, que no caso ora analisado, pede pelo, se for da vontade do cônjuge, fim imediato do casamento.
Palavras-chave: Ausência. Neoconstitucionalismo. Direito civil constitucional. Dignidade humana.
1 INTRODUÇÃO
Pensar o instituto da ausência no direito civil inexoravelmente nos conduz ao entendimento, não errado (mas limitado, como adiante veremos), de que é ela uma criação jurídica que serve unicamente para regular as situações em que um sujeito de direito que tenha construído patrimônio se ausenta de seu domicílio sem deixar notícias, procurador ou representante que lhe faça as vezes na administração de seus bens.
A ausência, como instituto de Direito Civil ? estudado dentro do que se chama da pessoa natural, comporta, como veremos, numa de suas fases, a extinção da existência da personalidade desta ? tratado na parte geral, livro I, no título das pessoas naturais, do capítulo I, de acordo Maria Helena Diniz (2008, p. 158) “é o instrumento jurídico pelo qual se protegem os interesses daquele que se afastou de seu domicílio, sem deixar procurador ou representante e do qual não há notícias”.
No mesmo sentido, mas fazendo sintética definição do que enseja a configuração da ausência, leciona Gagliano e Filho (2010, p.172) que ela é "antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia”.
As definições ou conceitos acima colacionados são notas reprográficas do artigo 22 do vigente Código Civil, que é autoexplicativo quando traz no seu dispositivo que uma vez desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela existir notícia, nem mesmo houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador para administrar o patrimônio do ausente (BRASIL, 2011, p. 135).
Não resta dúvida de que tal instituto foi desenvolvido visando resguardar bens. Noutro giro, o que se questiona hoje é a ampliação da serventia do instituto: é só para proteger o patrimônio do desaparecido, e possibilitar novo casamento legal e, por assim dizer, resguardar os interesses patrimoniais do ausente e cônjuge supérstite; e ao mesmo tempo amparar os possíveis herdeiros definitivos? Ou serve também, sobretudo hodiernamente, para tutelar outros bens, que não materiais? A segunda pergunta é o objeto central do presente estudo.
Frise-se, ainda, o objetivo aqui não é escrever um tratado ? até mesmo pela falta de espaço considerando o fim, produção de um artigo jurídico ? sobre o tema e tão pouco o esmiuçaremos sobre todos os ângulos possíveis. Trazer a sua essência, como singela introdução propedêutica ao leitor pelos meandros dos pontos que aparentam sobressair no tema, será o bastante.
Destarte, aqui, vislumbrando um sem número de questionamentos e possíveis espécies de abordagens, em que pese o instituto da ausência ser o aparente foco, vamos nos limitar aos efeitos da ausência no cerne da relação marital e social, aos auspícios do direito civil constitucional, traçando linhas gerais da evolução deste direito até chegar à conclusão do presente estudo.
2 O INSTITUTO DA AUSÊNCIA E A EVOLUÇAO DO DIREITO CIVIL
Os civilistas pensadores do chamado direito privado, à época da elaboração do Código Civil anterior, tratou do instituto em tela nos artigos arts. 463 a 484 da lei nº3. 071 de 1º de janeiro de 1916, correspondentes hoje aos arts. 22 a 39 do CC atual, lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002; e pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Código de Processo Civil brasileiro (BRASIL, 2011, p. 135-306).
Trazendo aqui uma noção de direito comparado, Ana Lúcia Porto de Barros (2002, p. 48 a 75) alude que o sistema normativo civilista português nos artigos 68, 89, 92, 114 e 115 traz positivado o instituto da ausência; de igual forma menciona que o sistema jurídico espanhol trata no art. 194 do instituto da morte presumida mesclado com o da ausência; assim como fez os espanhóis, o direito positivo civil italiano traz em seu art. 58 o instituto da morte presumida em miscelânea com o instituto versado.
Observa-se, portanto, que o instituto da ausência também se faz presente nos códigos civis europeus, sobretudo, é de bom alvitre lembrar, porque é lá na Europa que o Estado Liberal nasce e se fortalece mediante a edição de leis que buscavam fortalecer o sistema econômico vigente, o da dominação e enriquecimento de uns poucos países detentores duma indústria ávida por crescimento e manutenção dos status quo, fato que explica a criação de diversos institutos de Direito Civil, como o da ausência, que buscavam tutelar o patrimônio e interesses da alta burguesia, e tão só.
Conforme o exposto acima, explica Paulo Luiz Netto Lôbo (2009, p. 35), percorrendo a linha tempo, que:
O direito civil, ao longo de sua história no mundo romano-germânico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivíduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. Em contraposição à constituição política, era cogitado como constituição do homem comum, máxime após o processo de codificação liberal. Sua lenta elaboração vem perpassando a história do direito romano-germânico há mais de dois mil anos, parecendo infenso às mutações sociais, políticas e econômicas, às vezes cruentas, com que conviveu. Parecia que as relações jurídicas interpessoais, particularmente o direito das obrigações, não seriam afetadas pelas vicissitudes históricas, permanecendo válidos os princípios e regras imemoriais, pouco importando que tipo de constituição política fosse adotada.
No mesmo sentir, assevera Mauricio Moreira Mendonça de Menezes que:
A intenção do Código era preservar o poder da vontade do indivíduo como mola mestra do Direito Privado e assim, mantê-lo a salvo de interferências estatais indevidas. O contrato e a propriedade eram os sustentáculos desse sistema individualista, e nessa seara, a autonomia da vontade era exercida em sua plenitude. Acreditava-se que, uma vez asseguradas a propriedade, a liberdade de contratar, a força dos contratos e a efetividade dos diversos negócios jurídicos, protegido estaria o indivíduo em sua plenitude contra o poder público. Era possível, pois, facilmente delimitar os campos de atuação do Direito Público e do Direito Privado. O primeiro representava as normas editadas pelo Estado para a tutela de interesses gerais, enquanto o segundo cuidava dos direitos naturais e inatos dos indivíduos, com o escopo de regular todos os aspectos da vida do homem em sociedade. Ao Estado, só era reconhecido o poder de impor limites aos indivíduos quando em prol deles próprios, cabendo ao Código Civil assegurar a plena liberdade para o exercício ilimitado dos direitos subjetivos. Por conseguinte, o Código vigia ao lado da Constituição dos Estados, à qual cabia disciplinar as relações das quais participasse o Poder Público, e, relativamente ao indivíduo, protegê-lo frente ao poder de império do Estado. Sob esse ponto de vista, a doutrina clássica não admitia a aplicação das normas constitucionais às relações entre os particulares, cuja disciplina, como já observado, se encerrava nos Códigos de Direito Privado. (MENEZES, 2007, p.3)
Mas, em que pese à doutrina clássica, nos dizeres das aulas acima, ter concebido o Direito Civil como impermeável pelas normas constitucionais, com o advento das duas grandes guerras mundiais e a crise do positivismo científico que conduziu à humanidade a beira de um colapso sem volta, surgiu o fenômeno da constitucionalização dos Estados soberanos que proclamavam em suas cartas os direitos previstos na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, como brilhantemente observou Norberto Bobbio (1992, p. 104) em a “Era dos direitos”:
Nós, tendo chegado quase ao fim do século que conheceu duas guerras mundiais e a era das tiranias, bem como a ameaça de uma guerra de extermínio, podemos até sorrir diante do otimismo de um filósofo que viveu numa era em que a crença na irresistibilidade do progresso era quase universal. Mas podemos sustentar seriamente que a idéia da Constituição fundada no direito natural foi esquecida? O tema dos direitos do homem, que foi imposto à atenção dos soberanos pela Declaração de 1789, não será hoje mais atual do que nunca? Não é um dos grandes temas, juntamente com o da paz e o da justiça internacional, para os quais são arrastados irresistivelmente, queriam-no ou não, povos e governos? Assim como as Declarações nacionais foram o pressuposto necessário para o nascimento das democracias modernas, a Declaração Universal dos Direitos do Homem não será talvez o pressuposto daquela democratização do sistema internacional da qual dependem o fim do sistema tradicional de equilíbrio, no qual a paz é sempre uma trégua entre duas guerras, e o inicio de uma era de paz estável que não tenha mais a guerra como alternativa?
É a partir de reflexões como a exposta pelo eminente jurista Norberto Bobbio, que se ver nascer, acompanhando os fatos sociais que provocaram crises de toda ordem (econômica, filosófica, jurídica cultural etc.), uma era de doutrinadores que abandonavam a ideia do direito civil inflexível, arraigado em ideais individualistas e patrimoniais que ensejava soluções e criações jurídicas destituídas da mister humanidade ao qual as normas, hoje, devem conter; mas que à época eram arquitetadas para engendrar soluções jurídicas que se mostraram, posteriormente, pragmáticas e falhas.
Nessa esteira, quando da regulação no Código Civil de 1916 do instituto da ausência, o legislador cometeu ? ante a complexidade das implicações jurídicas no mundo extrapatrimonial, talvez a fim de simplificar os efeitos jurídicos produzidos pelo desaparecimento da pessoa natural ? um erro técnico no momento de classificar ou inserir o debatido instituto no código revogado, como bem explica o escólio esclarecedor de Maria Helena Diniz (2008, p. 157-158):
Percebe-se que pelo novo Código não se pode estender a incapacidade: a) ao deficiente físico [...] b) aos ausentes [...] pode pedir a declaração de ausência qualquer interessado (parentes sucessíveis, cônjuge, credores, os que tiverem ações para propor contra o ausente). O registro da sentença declaratória de ausência, que nomear curador, deverá ser feito no cartório do domicílio anterior do ausente (Lei nº6015/73, art. 94; CC, art. 9º, IV c/c CPC, arts. 1159 a 1169, e CC, art. 22), instituindo-se uma curatela (CC, arts. 22 a 25). A fim de evitar o perecimento do seu patrimônio, procura-se transmiti-lo aos herdeiros, promovendo sua utilidade coletiva. A curadoria é dos bens do ausente e não da pessoa do ausente. Isso é assim, porque tem-se considerado como um erro técnico a inserção do ausente na categoria dos absolutamente incapazes, pois logo que aparecer poderá exercer todos os atos da vida civil, assumindo a direção de seus negócios e readquirindo a administração de seu patrimônio na forma prevista em lei. Não há, portanto, incapacidade por ausência, mas tão-somente uma necessidade de proteger interesses do desaparecido, devido a impossibilidade material de cuidar de seus bens e interesses e a impraticabilidade jurídica de se conciliar o abandono domiciliar com a conservação dos direitos. Por esta razão o novo Código Civil retirou a ausência do rol das incapacidades, tratando desse instituto, autonomamente, na parte geral, arts. 22 a 39. (grifos nossos).
Em consonância com a aula acima, os doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2010, p.172) explicam que:
O CC-16 elencou os ausentes, declarados tais por ato do juiz, como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, conforme dispõe o seu art. 5º, VI. Tratava-se, sem sombra de dúvidas, de um terrível equívoco conceitual, pois, na verdade, o que se buscava tutelar era o patrimônio do desaparecido, disciplinando, gradativamente, sua sucessão, sempre com a cautela da possibilidade de retorno. Não havia, portanto, incapacidade por ausência, mas sim uma premência em proteger os interesses do ausente, devido à sua impossibilidade material de cuidar de seus bens e interesses e à incompatibilidade jurídica de conciliar o abandono do domicílio com a conservação de direitos.
Parece-nos que tratar do instituto da ausência é falar de uma criação jurídica que possui uma natureza sui generis, pois conforme exposto na aula colacionada acima, de Maria Helena Diniz, o legislador optou em discriminar o instituto da ausência à parte, tratando-o autonomamente dentro da parte geral do Codex vigente.
Acertada, então, a decisão de regular o instituto da ausência fora do rol da capacidade das pessoas naturais, considerando que dentro dele estão compreendidas três fases (curadoria dos bens do ausente, sucessão provisória e definitiva) que, em linhas gerais, tanto regula a pessoa natural do ausente na fase ou circunstancia de ainda considerasse sua sobrevida (vide CC art.23) e também sobrelevasse situação fática hipotética de provável morte do ausente (Verbi gratia, vide CC, art.28, última parte, CPC art. 1165 e CC, art. 33, §único); nesta última situação, extinguindo a personalidade da pessoa natural e preservando os interesses dos sucessores, se houverem; e provocando, se cônjuge ou companheiro for, o fim do vínculo conjugal, com espeque no artigo 1.571, §1º, segunda parte, do vigente Código. In verbis:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I- Omissis.
II- Omissis.
III- Omissis.
IV- Omissis.
§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. (BRASIL, 2011, p.135-307, grifo nosso).
É justamente a segunda parte do retroexpendido parágrafo primeiro onde tutela-se de forma inequívoca o direito de extinguir o vínculo conjugal pela ausência, outorgando a possibilidade de o cônjuge supérstite contrair novo casamento e, dessa forma, não aprisionar-se num estado de, como alude Edgard de Moura Bittencourt (apud PEREIRA, 2011, p. 193) “semiviuvez” perpétua. Essas são as primeiras considerações.
3 EXTIÇÃO DO MATRIMÔNIO PELA AUSENCIA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO
3.1 O PROCESSO DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
O fenômeno da constitucionalização do direito privado não é movimento jurídico recente. Como dito alhures, a crise reflexiva provocada na sociedade, sobretudo, após as duas guerras mundiais, conduziu a sociedade da época, nos mais diversos países, a uma busca pela elevação de valores fundamentais em Cartas Constitucionais que atendessem aos anseios positivados na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, processo de constitucionalização este que originou, de acordo com Luiz Roberto Barroso (2005, p. 1), o neoconstitucionalismo:
O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar [...] A reconstitucionalização da Europa, imediatamente após a 2º Grande Guerra e ao longo da segunda metade do século XX, redefiniu o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das idéias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático [...] O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional [...] identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.
Ensina Barroso (2005, p.3) que a teoria da “Força normativa da constituição” foi desenvolvida, inicialmente, pelo constitucionalista Alemão Konrad Hesse em “La fuerza normativa de la Constitución. In: Escritos de derecho constitucional, 1983. O texto, conforme Barroso, escrito originalmente em alemão, é correlata à sua aula primeira na cátedra da Universidade de Freiburg, de 1959, em oposição as ideias de Ferdinand Lassale, este defensor da tese de que a constituição não passava do resultado de outras forças, como a política, principalmente (LASSALE, 2006, p. 63).
Explicando o processo de constitucionalização do direito, Barroso (2005, p.2) assevera que essa constitucionalização está no sentido de vinculação a um efeito de expansão das normas constitucionais, “cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico”.
De acordo com Barroso (2005, p.3), resultado da aplicação direta da Constituição nas diversas ramificações do direito, resta à inconstitucionalidade das normas incompatíveis com ela e, sobretudo, “a interpretação das normas infraconstitucionais conforme a Constituição, circunstância que irá conformar-lhes o sentido e o alcance”.
Dentro desse contexto, de irradiação material e axiológica do direito constitucional para os demais ramos do direito, é que se vislumbra o processo de constitucionalização do direito civil.
Tal ramo passa então a ser visto à luz das normas constitucionais. Não bastasse essa nova maneira de interpretação ? que ultrapassa a clássica pirâmide formal e material das normas existentes dentro da escalada hierárquica entre elas existente dentro dos Estados soberanos, proposta na teoria unitarista de Hans Kelsen (1998, p.181-182) ? explica de forma cirúrgica Pedro Lenza (2011, p. 52-53), seguindo o visionário esteio principiológico hermenêutico da teoria unitarista do eminente jurista, que em decorrência do próprio neoconstitucionalismo, há um movimento pela fim da dicotomia “publico-privado” que se faz ao estudarmos o direito, pois:
[...] Modernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se, inclusive, falar em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influencia do direito constitucional sobre o direito privado. Sob essa perspectiva, especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana [...] parece mais adequado, então, falar em direito civil-constitucional, estudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas [...] Essa situação, qual seja, a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito civil, evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de microssistemas [...] Portanto, parece mais adequado não mais falar em ramos do direito, mas em um verdadeiro escalonamento verticalizado e hierárquico das normas.
Considerando o fim dessa dicotomia “público-privado” e sabendo que o direito civil não pode mais ser visto como uma ilha onde se realizam negócios jurídicos impenetráveis por circunstancias alheias ao pactuado no contrato; e, nesse desiderato, sabendo que a clássica lógica dos princípios civilistas ? Pacta Sunt Servanda (diz que os contratos devem ser cumpridos e logo faz lei entre as partes); do Exceptio Non Adimpleti Contractus que será aplicado quando uma das partes descumprir o citado primeiro princípio, gerando a pretensão de um direito até então imprevisto do adimplente, seja para rescindir o contrato, para restabelecer preço etc.; e por fim, relativizando o Pacta Sunt Servanda, o princípio do Rebus Sic Stantibus (conhecido como teoria da imprevisão) que poderá criar novas situações no intuito de se preservar as condições iniciais do que fora estabelecido nas cláusulas, gerando conforme análise subjetiva de qualquer das partes, pretensos direitos ? não são o bastante para assegurar os direitos fundamentais consagrados nas mais diversas Constituições nacionais, passemos a leitura dos institutos civilistas aos auspícios da força normativa constitucional, aqui especificamente do instituto da ausência no bojo da relação marital.
3.2 O FIM DO CASAMENTO PELA CONFIGURAÇÃO DA AUSÊNCIA
Por apego à didática, antes de adentrar-se no cerne da problemática proposta, que é, frise-se, apontar as repercussões extrapatrimoniais da ausência na perspectiva aventada ab initio, faz-se imperiosa a tarefa de mencionar-se, sinteticamente, a dinâmica das fases do instituto epigrafado. Não se tem a intenção de se ater as minúcias dele, transcrevendo todos os dispositivos que o regula e, assim, os interpretar e destrinchar todos seus efeitos, mas tão somente pincelar em linhas gerais seus ciclos.
Destarte, trazemos a lume esclarecedora e concisa aula de Pereira (2011, p. 190-193) quando diz nos seguinte termos:
Ausente é aquele que desaparece de seu domicílio, sem que dele se tenha qualquer notícia. Dá-se um administrador aos seus bens; partilha-se o seu patrimônio; não porque seja ele um incapaz, mas porque sua fazenda necessita de gerência, e ainda porque o prolongado afastamento da direção de seus negócios induz a presunção de sua morte. A nomeação do curador dar-se-á também, se tiver ele deixado procurador que não queira ou não possa exercer o mandato ou continuar o seu exercício, seja por ocorrer o término da representação a termo, seja pela renúncia do mandatário, seja ainda por sua morte ou incapacidade. Este esquema da curatela dos ausentes, que aqui resumimos, deduzindo-se em três fases: a da caracterização da ausência [ver art.22 do CC]; [...] passado um ano da publicação do primeiro edital, sem que se saiba do ausente, e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão [art. 26 e 27 do CC]; [...] Decorridos 10 anos do transito em julgado da sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória, ou quando o ausente completar 80 anos de idade, se de cinco anos datam suas últimas notícias, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e levantamentos das cauções, ou quando houver certeza da morte do ausente (arts. 37 e 38 do Código Civil).
O primeiro ponto a se aventar remete a uma observação. Isso porque, inobstante à ausência, hoje, ter o condão de dissolver o vínculo conjugal, conforme menciona-se alhures, nem sempre foi assim, pois:
Originalmente, por mais prolongada que fosse, jamais se considerava a ausência como equivalente à morte, a não ser para efeitos patrimoniais. Assim, por exemplo, não podia o outro cônjuge convolar novas núpcias [...] Reconhecendo a injustiça ínsita nesta situação, orientação diversa havia sido adotada no Projeto de Código Civil de 1965 (Orosinho Nonato, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira), a qual não foi, contudo, seguida pelo Código de 2002. (PEREIRA, 2011, p. 193-194).
Atualmente, o Código de 2002 (Brasil, 2011, passim) possibilita o fim do vínculo matrimonial pela ausência (além das hipóteses de morte, nulabilidade ou anulabilidade, divórcio e, divergentemente pela doutrina, separação judicial, conforme CC art. 1571, I, II, III e IV, ponto que tocaremos adiante) nos casos em que se autoriza a abertura da sucessão definitiva (vide art, 6º, segunda parte c/c arts.37 e 38 do CC): que são os casos de reconhecimento da morte com decretação de ausência, que remete as situações fáticas de implemento do lapso de 10 anos de passada em julgado da sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória, ou se provar-se que o ausente conta com oitenta anos de idade e já se passaram cincos anos das últimas notícias dele; e, se autoriza, também, com espeque no art.7º, I e II do CC que ao remeter para a presumibilidade, acaba indiretamente dispondo que para dissolver o casamento devem-se presumir as circunstancias fáticas de extrema probabilidade da morte de quem estava em perigo de vida e se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra, situações estas que permitem ao cônjuge, mesmo sem haver decretação de ausência, requerer a dissolução do laço negocial marital.
Lembrando que tanto o art.6º, 37, 38 (com decretação de ausência) e art.7º, I e II (sem decretação) são causas de pedir do requerimento principal (dissolução do matrimonio) que é feito com base na remissão contida na última parte do parágrafo primeiro do art. 1571 do CC, já citado.
Importa neste momento registrar como se posiciona e posicionou-se a lei, a jurisprudência e a doutrina brasileira quanto à possibilidade de findar o vínculo conjugal ? desconsiderando aqui as hipóteses de presumibilidade de morte do art.7º, I e II ? somente com a decretação da ausência (art.22 do CC) cumulada com autorização judicial da sucessão definitiva, após requerimento (art.37 do CC), que correspondia ao longo interregno entre a data fixada do desaparecimento e a abertura desse último estágio da ausência. Nas palavras de Nicolau (2007, p.45):
O Código de 2002 diminuiu em uma década o prazo para abertura da sucessão definitiva. Passados dez anos (art. 37 do Código Civil de 2002, enquanto o Código de 1916 falava em 20 anos no art. 481) desde o trânsito em julgado da sentença de sucessão provisória, ou "provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade e que de cinco datam as suas últimas notícias", [vide CC 2002, art.38] iniciamos a terceira fase, a sucessão definitiva, em que todos os herdeiros terão seus direitos sucessórios exercitados, adquirindo assim a propriedade resolúvel dos bens. As garantias oferecidas na fase da sucessão provisória serão então levantadas. É com a decretação da sucessão definitiva que o ausente passa a ser considerado presumivelmente morto (art. 6º). (grifos do autor).
Portando, mesmo diminuindo-se o prazo para a abertura da sucessão definitiva, o cônjuge ainda teria que esperar, como mencionado acima, por longos dez anos contados do transito em julgado da sucessão provisória que demora 180 (cento e oitenta dias) para produção de efeitos; esta posterior, ainda, ao lapso temporal de 01 (um) ano contado da publicação do primeiro edital chamando o ausente para administrar seus bens (tempo de curatela), importando em um tempo de espera exagerado, conforme leitura dos arts. 22, 26, 28 e 37 do CC c/c arts. 1159 a 1661 e 1163 do CPC (BRASIL, 2011, p. 134,135 e 306).
Dessa forma, depois de tudo quanto exposto, pode-se identificar em linhas genéricas, que se tem por fim da existência da personalidade da pessoa natural o resultado morte, chamada de morte real (CC art. 6º, primeira parte).[i]
E, equivalendo-se a morte real, diante do fatídico da ausência e impossibilidade de se aferir imediatamente a morte pelos critérios clínicos apontados na nota de fim nº1, o legislador, para efeitos de pôr termo a uma série de situações contratuais indefinidas, dentre elas, o vínculo conjugal e, assim, não deixar eternamente o cônjuge sobrevivente na condição de prisioneiro duma relação conubial inexistente, criou a morte ficta, que ocorre nos casos em que se presume a morte com ou sem decretação de ausência (vide, respectivamente, CC arts. 6º c/c art.37 e 38; e 7º, I e II c/c art.1571, §1º, Brasil, 2011, passim), divergindo a doutrina em alguns pontos, com relação às diferentes possibilidades jurídicas de haver a quebra do vínculo matrimonial pela ausência, conforme visto parcialmente acima; e, v.g., no caso de retorno do ausente, nas situações do cônjuge supérstite ter contratado novo casório. Nesse conduto, dizia Diniz (2008, p. 164) que:
No regime anterior, ausência não terminava com o casamento, mas o desaparecimento do cônjuge sem deixar notícia podia ser causa de separação judicial, por importar em conduta desonrosa ou grave violação dos deveres do casamento, tornando impossível a vida em comum por mais de 5 anos consecutivos impossibilitando a sua reconstituição (Lei n.6.515/77, art. 5º, §1º).
Silvio Rodrigues (apud DINIZ, 2008, 164-165):
A esse respeito, distinguia duas situações, ante a lei do Divórcio, conforme o ausente tenha desaparecido antes ou depois de 28 de junho de 1977, escrevendo que, se o desaparecimento ocorreu antes de 28-06-77 e já perdurava por mais de 5 anos, poderia o cônjuge do desaparecido, independentemente de sentença declaratória de ausência, promover ação de divórcio contra seu consorte, com base no art.40 da Lei n. 6.515/77; provada a separação de fato por mais de 5 anos, podia obter sentença favorável, que ensejava seu novo matrimônio. Era óbvio [pontua Diniz] que a hipótese era transitória, porque na longa duração não haveria pessoas desaparecidas anteriormente a 28 de junho de 1977. Se o desaparecimento ocorresse após esta data, dever-se-ia propor a ação de separação, com base no art.5º, §1º, da mesma lei do Divórcio, que seria alcançável se provado que a separação, derivada de ausência, durasse pelo menos 5 anos. Após a obtenção da separação judicial, o cônjuge do ausente aguardaria 3 anos e então obtinha a conversão de sua separação judicial em divórcio. Nesse momento poderia contrair novo matrimônio. Todavia, como já dissemos alhures, houve julgados que entendiam que havia uma permanente possibilidade jurídica de divórcio direto aos separados de fato há mais de 5 anos (Adcoas, 1979, n.73.143, TJRJ).
Cabe anotar, ainda, que, afora as possibilidades apontadas acima de quebra do vínculo marital, existia uma hipótese consideravelmente menos gravosa, por ser relativamente rápida, pois a lei da anistia nº 6.683 de 28 de agosto de 1979 outorgava ao cônjuge do desaparecido a possibilidade de requerer o término matrimonial decorrido um ano da ausência. In verbis:
Art. 6º O cônjuge, qualquer parente, ou afim, na linha reta, ou na colateral, ou o Ministro Público, poderá requerer a declaração de ausência de pessoa que, envolvida em atividades políticas, esteja, até a data de vigência desta Lei, desaparecida do seu domicílio, sem que dela haja notícias por mais de 1 (um) ano.
(...)
§ 4º - Depois de averbada no registro civil, a sentença que declarar a ausência gera a presunção de morte do desaparecido, para os fins de dissolução do casamento e de abertura de sucessão definitiva. (BRASIL, 1979).
A grande crítica que se faz a essa lei é que ela limitou a concessão do benefício aos desaparecidos no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, excluindo dai aqueles que desapareceram a partir da data limite indo até a data de promulgação da carta de 1988, marco oficial cessante do período militar e que deu início a um Estado verdadeiramente democrático de direito.
Nesse sentido, andou bem o legislador, quando, ao revés, ao alterar a lei nº 9.140/1995 (lei que reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razão de participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979), revogou, mediante a edição da lei nº10.536/2002, o seu art.1º, que fixava o citado período, passando a redefini-lo, considerando o interregno que vai de 02 de setembro de 1961 a 05 de outubro de 1988, data de publicação no diário oficial da união da CF de 88 (BRASIL, 1995).
Observa-se, então, que não obstante sempre ter-se, na lei, na doutrina, bem como nas decisões jurisprudenciais, buscado uma construção legislativa e uma exegese que estivesse de acordo com a pedida de um direito civilista menos bitolado a regra literal infraconstitucional viciada pelo patrimonialismo exagerado, e mais atenta aos mandamentos das normas constitucionais, a própria constituição impunha ? ao dispor no derrogado §6º do art. 226 da CF de 88 que o casamento civil somente poder-se-ia ser findo pelo divórcio, “após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos” ? uma regra que embasava juridicamente toda a demora impregnada nas leis infraconstitucionais no processo de divórcio, ante as situações de ausência, o que só aumentava o sofrimento do consorte que continuava preso a uma relação fictícia por um lapso demasiado, ou mesmo, totalmente antiquado diante da crescente principiologia civil constitucional.
Doravante, tais discussões acerca das interpretações que melhor atendessem aos interesses pessoais do cônjuge supérstite estavam indexadas, repita-se, a uma regra contida na constituição que remetia a ideia de culpa, causas e prazos para haver autorização judicial do divórcio.
No entanto, antes mesmo da entrada em vigor do atual Código Civil e da emenda 66/2010 que modificou o citado parágrafo §6º do art. 226 da CF de 88, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmava, em sede de Recurso Especial, a desnecessidade do Estado juiz adentrar no mérito dos motivos que ensejavam o pedido de separação judicial:
Direito civil. Família. Ação de separação judicial. Pedidos inicial e reconvencional fundados na culpa. Não comprovação.
Insuportabilidade da vida em comum. Decretação da separação sem atribuição de causa. Possibilidade.
- Verificada a insuportabilidade da vida conjugal, em pedidos de separação com recíproca atribuição de culpa, por meio de ação e reconvenção, e diante da ausência de comprovação dos motivos apresentados conforme posto no acórdão impugnado, convém seja decretada a separação do casal, sem imputação de causa a nenhuma das partes.
- Ressalte-se que, após a sentença de improcedência dos pedidos de separação com culpa, as partes formularam petição conjunta pleiteando a dissolução do vínculo conjugal, com fundamento no art.
1.573 do CC/02, e mesmo assim não alcançaram o desiderato em 2º grau de jurisdição.
- Dessa forma, havendo o firme propósito de dissolução do vínculo matrimonial, nada obsta que o decreto de separação-sanção seja modificado para o de separação-remédio.
Recurso especial conhecido e provido.
(BRASIL, 2006, grifos nossos).
Constata-se, assim, que a senda prudencial manifestada pelo STJ, concatenada com a família pós-moderna, contrariava à citada regra constitucional, pois, em que pese ser da C.F de 88, tal norma ainda guardava o ranço de um direito civilista alicerçado na família do código de 1916: patrimonialista, patriarcal, baseada no pátrio poder, machista, ligados por laços de sangue, hierarquizada e institucionalizada para ser núcleo de produção e acúmulo de riquezas; ao contrário da família projetada no código de 2002, frise-se, em sintonia com a sistemática exegética pedida pela própria Constituição de 1988: pluralizada, democrática, baseada no poder familiar, igualitária substancialmente, socioafetiva e funcionalizada para ser núcleo da felicidade e da solidariedade entre seus membros, exercendo sua função social. Em conformidade, explica Cristiano Chaves de Farias que:
No devir da família, destaca num momento o modelo patriarcal, hierarquizado e transpessoal. Naquela ambientação familiar, necessariamente matrimonializada, acostumava imperar a regra “até que a morte nos separe”, admitindo-se então o sacrifício da felicidade pessoal dos membros da família, em nome da manutenção do vínculo de casamento. Mais ainda, compreendia-se a família como unidade de produção, vigorando os laços patrimoniais. Em muitas culturas, as pessoas se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, importando menos os laços afetivos. Daí as dificuldades para a dissolução do vínculo, pois a desagregação da família corresponderia a desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de família, desenhado com os valores dominantes naquele período da revolução industrial. O outono daquela compreensão familiar era evidente: a sociedade avançou, se preocupando com novos valores, realçando a proteção da pessoa humana e o desenvolvimento científico atingiu limites nunca antes imaginadas, admitindo-se, exempli gracia, a concepção artificial do ser humano, sem a presença do elemento sexual. Nessa perspectiva, ruiu o império do ter, sobressaindo a tutela do ser. Os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna traz um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado. O escopo precípuo da família parece ser a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regida pelo afeto, como mola propulsora. Com efeito, a família tem o seu quadro evolutivo atrelado ao próprio avanço do homem e da sociedade, mutável de acordo com as novas conquistas da humanidade e descobertas científicas, não sendo crível, nem admissível, que esteja submetida a idéias estáticas, presas a valores de um passado distante, nem a suposições incertas de um futuro remoto. É realidade viva, adaptada aos valores vigentes.
É dessa salutar inversão de valores que emerge uma ordem jurídica e, assim, uma doutrina antenada com a releitura dos cânones do direito civil. Nesse conduto, e harmonia com tudo já exposto, explica André Osório Gondinho (2010, p.20-22) que:
Assente é, no moderno discurso jurídico, o denominado processo de constitucionalização do direito civil. Isso decorre do reconhecimento de que toda obra de controle de validade e de concretização dos conceitos jurídicos tradicionais, especialmente aqueles de direito civil, deve ser realizada à luz da consideração metodológica que entende que toda norma jurídica, integrante do ordenamento, deve ser interpretada e aplicada conforme os princípios da Constituição Federal [...] Assim é que se fortalece, a cada dia, a tendência de não mais se utilizar as normas constitucionais apenas como limites negativos impostos ao legislador ordinário, no sentido de não legislar em contrariedade com o Texto Constitucional, mas sim como normas jurídicas ? inclusive aquelas decorrentes de seus princípios e valores ? de aplicabilidade imediata nas relações jurídicas privadas, situadas no âmbito dos modelos de direito civil. As normas constitucionais conquistaram, não é de hoje, status de normas jurídicas, dotadas de imperatividade; aptas, por conseguinte, a tutelar direta e imediatamente todas as situações que contemplam. Mais do que isso, a Constituição passou a ser a fonte axiológica por meio do qual se interpreta e se valida a aplicação de todas as normas constitucionais. Dessa forma, aplicar-se o estatuto constitucional a matérias que, na dicotomia tradicional, compreendiam o direito privado; provoca-se, em vista fundamentalmente da diferença de valores que envolvem essas duas ordens jurídicas (valores patrimoniais x valores existenciais), transformações significativas no sistema de direito civil clássico. Os pilares que, em linhas gerais, representam a dimensão jurídica da vida privada ? família, contratos e propriedade ? passam a sofrer uma releitura crítica à luz dos valores existenciais existentes no Texto Constitucional, os quais encontram sua fundamentação máxima na dignidade da pessoa humana. (grifos nossos).
Assim, foi superada a “hermenêutica fechada” que apoiou-se no processo decisório originário do direito romano, produtor de um efeito conservador, que limitava a capacidade do direito para adaptar-se às situações sociais inéditas e inovadoras e dificultava, dessa forma, o enriquecimento, a elasticidade de que podia se revestir os institutos jurídicos; ao mesmo tempo em que tornava claro a ruptura entre o mundo do Direito e a dinâmica social. Doutra forma dizendo, quando se decidia a partir dos postulados básicos “da mecânica romanista” obstaculizava-se a abrangência do trabalho interpretativo do aplicador do direito e, por consequência, “os graus de liberdade e as possibilidades transformadoras das decisões judiciais, no sentido da efetividade da justiça”. (BARROS, 2002, p.29).
Nos dizeres elucidativos do professor Gustavo Tepedino (2001, p.10-11), em conformidade com Maria Celina de Bodin Moraes (1999. p. 115-127) e Luiz Edson Fachin (1999. p. 5 e ss.), colhemos valiosa aula, asseverando ele que:
[...] A introdução de uma nova postura metodológica, embora seja simples, parece facilitada pela compreensão, mais e mais difusa, do papel dos princípios constitucionais nas relações do direito privado, sendo certo que doutrina e jurisprudência têm reconhecido o caráter normativo de princípios como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade, aos quais se tem assegurado eficácia imediata nas relações de direito civil. Consolida-se o entendimento de que a reunificação do sistema, em termos interpretativos, só pode ser compreendida com a atribuição de papel proeminente e central à Constituição.
É diante dessa necessidade de adaptação do direito as questões de fato surgidas da evolução da sociedade que se ver nascer às questões de direito, sintetizado na expressão latina mutatis mutandi.
Outrossim, é dessas mudanças adaptativas necessárias, que se ver ocorrer, na Constituição de 1988, a derrogação do parágrafo 6º do art.226 pela emenda constitucional nº66/2010, alteração constitucional fundamentada na família pós-moderna e no descabimento de se alegar culpa, causas e prazos para haver autorização judicial do divórcio, tudo em consonância com a dignidade da pessoa humana, em conformidade com a família atual, baseada no afeto, no respeito e na felicidade, valores existenciais que ultrapassam os valores, dantes, demasiadamente patrimoniais.
Nesse passo, observa-se, concorde com tais valores sublime-abstratos, que caiu por terra toda a legislação infraconstitucional que remeta a ideia de prazos, culpa e causas, considerando que a nossa lei maior ? em sintonia, sobretudo, com o princípio da dignidade da pessoa humana, art. 1º, inciso III C.F de 88 (Brasil, 2011, p.21) ? eliminou de nosso ordenamento pátrio, por regular a matéria de modo diverso, as citadas causas de pedir e os termos que aludem a “separação de fato” ou “separação judicial”, sendo partidários da tese Maria Berenice Dias (2010, p.1), Pablo Stolze (2010, p. 1), Flávio Tartuce (2011, p.1), Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2009, p.277), dentre outros, sendo que muito antes da entrada em vigor da emenda 66/2010, o visionário jurista alagoano Paulo Lôbo (1999, p. 127) já defendia o anacronismo da vigência do sistema bifurcado do término matrimonial em separação judicial e/ou de fato, para só então ter-se o divórcio.
Não bastasse a doutrina ser majoritária sobre a vexata quaestio, segue, corroborando tal tese há muito professada, decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no mesmo sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO. EMENDA DA INICIAL. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2010. A Emenda Constitucional n. 66/2010 deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal estabelecendo que "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio", suprimindo os requisitos de prévia separação judicial por mais de um ano ou de separação de fato por mais de dois anos. Possibilidade de dissolução do casamento pelo divórcio independente de prazo de separação prévia do casal. Agravo de instrumento provido. (BRASIL, 2011).
No mesmo caminho posicionou-se o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe no aresto prolatado em sede de apelação, nos seguintes termos:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DIVÓRCIO - AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO AO TEMPO DE SEPARAÇÃO DE FATO - REQUISITO DISPENSADO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 - NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 226, §6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PRECEDENTE - CONTROVÉRSIA QUANTO AO TEMPO DE SEPARAÇÃO DO CASAL - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA SENTENÇA SOBRE O TEMA - ALTERAÇÃO DA PARTE DISPOSITIVA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. (BRASIL, 2011, sic).
Logo, interpretando conforme a Constituição, considerado o teor da nova redação do parágrafo 6º do art. 226 da CF de 88 que dispõe: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, vimos, frise-se, que se eliminou os requisitos da prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos, não merecendo análise o fator temporal ou culpa, ou prazo para que o cônjuge supérstite possa embasar um possível pedido de divórcio ou qualquer outro direito, diante da configuração do desaparecimento do seu consorte, ou mesmo, v.g., o de torna-se curador legítimo do patrimônio do ausente, como previsto está no art. 25 do CC vigente: “O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador”. (BRASIL, 2011, passim).
Isto é, por ter desaparecido o instituto da separação judicial e a de fato do ordenamento jurídico pátrio, não há questionar se o cônjuge cumpri tais requisitos para tornar-se curador legítimo. Portanto, v.g., se estiver com três anos de separação de fato, independentemente da razão desta, ele poderá requerer de imediato sua condição de curador legítimo, não estando obrigado a provar que sua separação é igual ou menor que dois anos para torna-se o legítimo curador. Aqui apenas um exemplo que bem ilustra o sentido que devemos seguir, em outros casos, que peçam por uma interpretação do direito civil à luz da Constituição.
Nesse diapasão, resta, conforme Barroso (2005, p.3, passim), como resultado da aplicação direta da Constituição nas diversas ramificações do direito, à inconstitucionalidade das normas incompatíveis com ela e, sobretudo, “a interpretação das normas infraconstitucionais conforme a Constituição, circunstância que irá conformar-lhes o sentido e o alcance”.
Tal prática representa a aplicação no caso concreto da norma constitucional, configurando a propalada força normativa constitucional, tendência consolidada na doutrina e jurisprudência, como visto, cabendo ao aplicador do direito sempre buscar uma exegese que otimize, na máxima medida do possível, os direitos fundamentais e humanos contidos expressamente ou tacitamente na nossa Constituição, carta maior elaborada conforme as diretrizes da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, baseada na democracia e na dignidade da pessoa humana.
Por fim, Diniz (2008, p. 165), trazendo a discussão jurídica para os dias da publicação de sua obra, observava, e ai já adentrando no aspecto do silêncio da lei quanto à situação fática do reaparecimento do ausente após o cônjuge supérstite ter casado durante sua ausência, que:
[...] com o disposto no art. 226, §6º, da Constituição Federal de 1988, bastaria para o divórcio direto consensual a comprovada separação de fato por mais de 2 anos, mas na hipótese de ausência, antes do advento do novo Código Civil, ter-se-ia, ante a impossibilidade de acordo para solucionar eventuais pendências, primeiro que obter a separação judicial litigiosa, convertendo-se depois de 1 ano em divórcio. Com o disposto no §1º do art.1571 a morte presumida extingue a sociedade e o vínculo conjugal, liberando o ex-cônjuge para convolar novas núpcias. Se realizado o novo casamento, o morto presumido vier a reaparecer, o segundo matrimonio nulo será, mas produzirá por analogia (LICC, art.4º) os efeitos do casamento putativo. Mas, há quem ache que, ante a constituição da nova família, o segundo casamento prevalecerá, exceto se os novos esposos, juntos ou separadamente, deliberarem anulá-lo. (grifos nossos).
De acordo com ensinamentos de Guillermo Borda (apud VENOSA, 2008 p. 155), no que tange a situação fática ilustrada, contrário ao externado acima pela nobre jurista: “Os novos vínculos e afetos devem ser preferidos aos pretéritos; tanto mais quando é possível o novo matrimônio haja gerado filhos, que, de plano, ver-se-ão em dolorosa situação de ver destruído seu lar”.
Venosa (2008, p. 155-156) destaca que cedo ou tarde a situação fática do ausente ter reaparecido e encontrado o consorte casado vai acontecer e, neste caso, a melhor solução, de acordo com o sistema jurídico civil argentino seria considerar o segundo casamento como válido e extinguir o anterior.
De forma diversa as lições de Diniz, assevera Dias (2007, p.274) que:
Em face do silêncio da lei, muito se tem questionado, na hipótese de morte presumida: o que ocorre se o desaparecido aparece? A doutrina diverge, mas, afirmando a lei que a morte presumida do ausente dissolve o vínculo matrimonial (1.571 § 1°), não há que se falar em bigamia. O novo casamento do cônjuge do ausente não poderá ser tido por inexistente ou nulo, pois, em matéria de casamento, não há nulidade sem expressa previsão legal. Imperioso reconhecer que, mesmo ocorrendo o regresso do ausente, o seu casamento permanece dissolvido. Essa solução, aliás, melhor atende aos fatos da vida, pois de todo inviável convalidar relação já desvanecida pelo decurso do tempo. Ao depois, preferindo o cônjuge retornar aos braços do primeiro amor, que se divorcie e case novamente com ele.
Independentemente da tese a ser adotada pelo jurista aplicador do direito no caso concreto ora debatido, o que importa ao final, seguindo os cânones da família pós-moderna, é a felicidade, o afeto, o mútuo respeito e o amor que deve imperar.
Evidentemente que será o caso concreto apresentado, com suas peculiares circunstâncias fáticas e jurídicas envolta ao caso, que determinará a linha jurídica a ser aplicada, levando-se em consideração àquela que menos desgaste e sacrifícios causem aos envolvidos no caso sub examine, otimizando, no máximo possível, após o devido sopesamento de valores e princípios colidentes, a dignidade da pessoa humana, mostrando-se, assim, como a melhor ou mais eficiente forma, nos casos considerados complexos, de manipular o sistema normativo, conforme teoria de Robert Alexi (1993, p. 83-87).
Por derradeiro, frisar-se ser despiciendo e inoportuno no momento indicar todos os dispositivos infraconstitucionais que contrariam materialmente a regra esculpida na emenda 66/2010 (que seria tema de outro estudo por sua densidade extensiva), bastando, neste momento, nos limitarmos ao objeto do trabalho, aduzindo em sede preliminar conclusiva que o cônjuge supérstite, diante da configuração do instituto da ausência, não pode esperar por implementos de prazos, ou comprovação de motivos, pois senão estaríamos contrariando a Constituição Federal, e pior, ferindo um direito natural, em regra, inviolável: o princípio da dignidade da pessoa humana; e, por fim, conforme Rogério Taiar (2010, p.273-276) e José Augusto Lindgren Alves (apud MAZZUOLI, 2002, p.175), perdendo nossa própria soberania, enquanto Estado democrático de direito subordinado a uma ordem internacional, pois:
Hoje, o próprio conceito de democracia é inseparável do conceito de direitos do homem. Se se elimina uma concepção individualista da sociedade, não se pode mais justificar a democracia do que aquela segundo a qual, na democracia, os indivíduos, todos os indivíduos, detêm uma parte da soberania (BOBBIO,1992, p. 100-101).
E se o direito civil, hodiernamente, passa por uma reformulação ? eliminando os individualismos patrimonialistas exacerbados da sociedade projetada no código de 1916 afetado pelos os princípios e regras imemoriais obrigacionais do direito romano, ? à luz de um direito constitucional pós-moderno (ou mesmo pós-positivo), que constitui a ponte, o instrumento mister na perpétua esplendorosa busca do meio termo entre a mescla do jusnatural com juspositivo, conforme Barroso (2005, p.1 ), numa junção que se quer sublime; e por imanência, considerando a subordinação do direito civil a lei maior, igualmente, o transformando em pós-moderno, baseado, como alhures citamos, no afeto, no amor, no respeito, na igualdade, no contínuo progresso da humanidade, podemos asseverar que Kant, interpretado por Bobbio (1992, p. 103-104), foi um profeta feliz, quando, constatando o nascimento de várias constituições fundadas no direito natural depois de sucessivas guerras, afirmava estar o gênero humano em constante progresso, revelando uma tal propensão e potencial melhora da ? e na ? própria natureza humana, que nenhum político, e aqui amplia-se a exegese que deveras, que nenhuma espécie normativa, pode cancela-lo, e, por assim, contraria-lo, devendo o aplicador do direito admitir que desarrazoado seria impor ao consorte “conviver”, preso por demasiado tempo, com/em uma relação inexistente marital e, destarte, o impedindo de buscar seu direito fundamental, sua dignidade humana, residente na procura da felicidade, esta condicionada a quebra, de imediato, se assim quiseres, do vínculo matrimonial.