Resumo: O regime de licitações públicas norteia as aquisições necessárias ao atendimento dos interesses da Administração. A intermediação de bens e serviços, a exemplo do gerenciamento de abastecimento de combustíveis em rede credenciada, é um modelo de contrato oriundo da iniciativa privada que, conquanto venha sendo adotado pela Administração Pública, é passível de crítica e aprimoramento, em especial quanto aos critérios de julgamento e a motivação justificada da contratação.
Palavras-chave: Licitações públicas. Intermediação de bens e serviços. Contrato de gerenciamento de abastecimento de combustível.
Introdução
O funcionamento do aparelhamento estatal exige o regular fornecimento de materiais e a prestação de serviços indispensáveis à execução das atividades públicas. A aquisição de combustíveis é uma das despesas corriqueiras, comum à realidade de toda a Administração Pública.
Tradicionalmente, a compra de combustíveis para abastecimento dos veículos oficiais ocorre mediante a contratação direta junto a postos, por meio de licitações que têm como critério de julgamento o menor preço. Não obstante, nos últimos anos, um novo modelo de contratação vem sendo incorporado à gestão governamental.
Trata-se da contratação de empresa que oferta o serviço de gerenciamento de abastecimento, pelo qual o contratante tem a possibilidade de adquirir o combustível em uma rede de postos credenciados. Neste caso, o critério de julgamento adotado nas licitações tem sido o de menor taxa de administração do contrato.
Embora traga vantagens inequívocas quanto à logística da prestação dos serviços, a intermediação suscita alguns questionamentos. O presente artigo promove uma análise da contratação de empresa especializada no gerenciamento de rede credenciada com ressalvas quanto aos critérios de julgamento e o âmbito de prestação dos serviços.
1. A contratação direta do fornecimento junto a postos de combustíveis. Entraves que ensejaram o desenvolvimento do novo modelo.
Classificada como despesa corrente, material de consumo, a compra de combustíveis submete-se ao regramento relativo a contratos de fornecimento, com duração adstrita à vigência dos créditos orçamentários, ou seja, ao término do exercício contábil que coincide com o ano civil, nos termos do art. 57 da Lei n.º 8.666/93 c/c o art. 34 da Lei n.º 4.320/64.
A contratação direta junto a postos de combustíveis é a forma usual adotada pela Administração Pública para o abastecimento dos veículos oficiais. A partir da estimativa de consumo é aberta a licitação na modalidade pregão, por se tratar de material comum.
As licitações têm como critério de julgamento o menor preço ofertado por item, no caso a unidade de medida – litro de combustível, ou o maior desconto sobre o preço médio de venda dos combustíveis praticados em cada região, com base em tabela regularmente divulgada pela Agência Nacional de Petróleo.
Registre-se que o espectro de participação é potencialmente amplo, pois o mercado é pulverizado entre várias empresas, especialmente nas cidades de maior porte. Contudo, a particularidade do fornecimento necessariamente fracionado, a cada abastecimento, traz alguns inconvenientes.
A distância física entre a repartição pública e o posto contratado é o primeiro entrave a ser superado. Evidentemente, se o posto estiver localizado muito distante da contratante, a vantagem do menor preço ofertado poderá sucumbir em face do custo referente ao deslocamento para o abastecimento. A alternativa aventada é a de fixar, na licitação, um raio máximo em quilômetros a partir da repartição, para que somente os fornecedores situados nestes limites possam participar do certame.
Entretanto, uma instituição pública poderá ser composta por diversas unidades físicas descentralizadas, o que torna inviável a contratação de um único posto, em especial nos grandes centros, onde não só a distância, mas também o tempo necessário ao tráfego dos veículos precisa ser considerado.
A situação pode ser remediada se a licitação estabelecer, como requisito, que a licitante tenha vários pontos de abastecimento, espacialmente distribuídos pela cidade, ou se admita a participação de consórcios. Tal exigência, em contrapartida, reduz o âmbito de competitividade.
Outro dilema relaciona-se aos órgãos públicos que têm unidades em vários municípios. Dificilmente uma licitante terá postos que possa a atender a todos os locais. Há ainda a questão dos deslocamentos fora da sede da repartição, em viagens a serviço, nos quais o abastecimento dar-se-á sem licitação, ao preço ofertado, mediante suprimento de fundos, conforme art. 68 da Lei n.º 4.320/1964 e art. 45 do Decreto n.º 93.872/1986. Integrando as viagens a atividade finalística do ente público, como nas áreas de fiscalização e segurança, tais despesas atingem montante considerável.
Embora a contratação de empresa especializada no gerenciamento de rede credenciada de postos de abastecimento de veículos responda satisfatoriamente a estes problemas, traz outros questionamentos, como veremos a seguir.
2. A contratação de empresa especializada no gerenciamento de rede credenciada para abastecimento de veículo: vantagens e aspectos críticos
A contratação de empresa de gerenciamento de abastecimento, incorporada à gestão governamental a partir de experiências da iniciativa privada, suscita questionamentos quanto a sua compatibilidade com o regime público de licitações e contratos, tais como: restrição de competição, ausência de licitação para os bens a serem adquiridos, uma vez que o critério de julgamento é a menor taxa de administração, e não o valor dos bens ou serviços, violação aos princípios da legalidade, moralidade, isonomia, seleção da proposta mais vantajosa e impessoalidade etc.[1]
Neste modelo de contrato, determinada empresa gerencia para terceiros o serviço de abastecimento veicular mediante cartões personalizados com senhas individuais, que podem ser utilizados em qualquer posto da rede credenciada.
Ao final do período contratualmente estipulado, a contratada expedirá o faturamento dos abastecimentos realizados. A Administração pagará à gerenciadora, não integrando o contrato administrativo as obrigações desta com os postos de combustíveis, que serão remunerados com base em relação de direito privado firmada com a empresa de gerenciamento.
Importante destacar o papel da fiscalização do contrato, que no regime público não é uma faculdade, se impõe como um dever da Administração.[2] Nos contratos de intermediação, os efeitos transcendem as partes alcançando, reflexamente, a rede credenciada responsável pelo fornecimento dos bens ou prestação dos serviços.
A distribuição espacial da rede credenciada permite o abastecimento em vários postos no âmbito municipal, intermunicipal, interestadual e até mesmo nacionalmente, facilitando a logística no atendimento das demandas da Administração. A caracterização do serviço como essencial permite ainda a prorrogação do contrato, por até sessenta meses, nos termos do art. 57, II, da Lei n.º 8.666/93. Contudo, a intermediação não está imune a críticas, dentre as quais o critério de julgamento e restrição à competitividade.
O critério de julgamento usualmente adotado na licitação é o da menor taxa de administração pelos serviços de gerenciamento: em uma licitação estimada de dez mil litros de gasolina, se a licitante Alfa oferece uma taxa de administração de 5%, e a Beta 6%, a primeira venceria o certame.
Entretanto, se o litro do combustível na rede credenciada da empresa Alfa é vendido por R$ 3,00, o custo final da contratação é de R$ 31.500,00, sendo R$ 30.000,00 correspondente ao material e R$ 1.500,00 a título de taxa de administração. Se na rede credenciada da empresa beta o litro de combustível custa R$ 2,90, o valor total da despesa seria de R$ 30.740,00, R$ 29.000,00 do combustível e R$ 1.740,00 da taxa de administração.
Como se vê, a menor taxa de administração não corresponderá, necessariamente, à menor despesa efetiva, porque o custo preponderante do contrato não é a taxa de serviço, e sim os combustíveis que são adquiridos.
A comissão de administração é tão irrelevante para os custos do contrato, que em várias licitações é comum a empresa de gerenciamento oferecer taxa zero. É evidente que a contratada não é instituição beneficente e será remunerada pelos postos de combustíveis, que por sua vez incorporarão este custo no valor final do produto, a ser pago pela Administração.
A contratação com base em menor taxa de administração é adotada em outros contratos firmados pela Administração Pública, como o fornecimento de passagens aéreas por meio de agências de turismo. Assim, o critério de julgamento de maior desconto ou menor comissão não é, propriamente, uma novidade.[3]
Contudo, no mercado de aviação, a agência de viagens não tem influência na formação dos preços das passagens, definidos pelas companhias aéreas. E mais, a Administração poderá escolher qualquer das companhias para aquisição das passagens, observando, dentre outros aspectos, a economicidade, atendendo-se, ainda que indiretamente, a contratação pelo menor preço.
Dessa forma, a menor taxa de administração ou maior desconto devem ser usados como critérios de julgamento em caráter excepcional, quando não puder ser aplicado o critério geral do menor preço. Neste sentido, precedente do Tribunal de Contas da União:
Sumário: Representação. Pregão eletrônico. Critério de julgamento. Maior desconto. Possibilidade. Razões de justificativa parcialmente acolhidas. Determinações.
1. O julgamento de propostas feito com foco no desconto a incidir sobre determinada tabela de preço prefixada, apesar de se enquadrar como licitação do tipo menor preço, deve se restringir aos casos de contratação em que o parâmetro de menor preço seja econômica e operacionalmente inviável, uma vez que aquele critério apresenta maior vulnerabilidade a fraudes e a majorações de preço alheias ao controle da Administração Pública.[4]
Observe-se que quanto menor o controle da Administração sobre o preço do bem ou serviço intermediado, maior a possibilidade de lesão ao erário. Relaciona-se a este questionamento o fato de que o combustível - parcela efetivamente preponderante do contrato, não é objeto da licitação.
Uma possível solução seria a combinação de critérios para a definição do objeto a ser licitado: serviço de gerenciamento de abastecimento de combustíveis, contratado pela menor taxa de administração, limitado o valor do combustível ao preço médio de mercado apurado pela Agência Nacional de Petróleo.
Em relação à competitividade, ampliando-se a participação de licitantes, acirra-se a disputa e a oferta de preços mais acessíveis, “o que se traduz em contratações mais vantajosas para a Administração.”[5]
Por ser uma atividade relativamente recente, mesmo no mercado privado, são poucas as empresas atuantes no setor de gerenciamento dos serviços de abastecimento de combustível, o que limita a participação, uma contingência característica de novos nichos de mercados. Com o tempo, a tendência é o aumento do número de empresas no setor. Não obstante, a existência de poucos fornecedores não é impedimento legal à realização de uma licitação.
Para a precisa dimensão deste questionamento convém observar que o âmbito de prestação dos serviços tem relação direta com a maior ou menor competitividade do certame. Quanto maior o espaço territorial contratado, maior o porte e menor o número de licitantes habilitadas. Do que se conclui que a definição da cobertura territorial contratada influenciará significativamente a competitividade do certame.
O que não pode ser desconsiderado é que esta decisão não é uma escolha meramente discricionária da Administração. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, motivo é o pressuposto que autoriza ou exige a prática do ato, e mesmo que a lei não o indique previamente, nem por isso o gestor terá “liberdade para expedi-lo sem motivo ou perante um motivo qualquer.”[6]
A motivação deverá considerar a circunscrição territorial da competência do ente público contratante, a natureza de suas atividades, se há ou não exigência de deslocamentos constantes, o número de repartições a serem atendidas etc. Como bem ressaltado por José Roberto Pimenta Oliveira:
A exigência de uma conduta administrativa adequada, exigível e proporcional às finalidades públicas perseguidas com sua realização, inerente à aplicação do princípio da razoabilidade, fornece também o quadro normativo apto a revelar o grau de eficiência e de eficácia exigíveis dos administradores públicos.[7]
Se não for justificável a restrição à competitividade na contratação dos serviços de gerenciamento de abastecimento, deverá ser priorizada a licitação direta junto aos postos de combustíveis, de modo que todas as empresas do setor tenham a possibilidade de contratar com a Administração Pública.
Uma proposta alternativa é a de exigir, na licitação para contratação de empresa de gerenciamento, que os critérios de credenciamento dos postos sejam públicos e abertos a novas adesões. Ressalve-se que a definição dos critérios é de responsabilidade da empresa de gerenciamento, sem intervenção do contratante público, salvo prescrições do edital licitatório.
É factível o argumento de que na contratação de empresa de gerenciamento, os serviços ou produtos finais não são submetidos ao processo de escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, o que infringiria o art. 3º da Lei n.º 8.666/93. A questão já é objeto de debate nas cortes de contas. No Tribunal de Contas da União, é frequentemente citado em relação ao tema, o Acórdão n.º 1.342/2010.[8]
A decisão refere-se ao julgamento de representação formulada por empresa privada que pleiteava a suspensão e anulação do Pregão Eletrônico n.º 17/2008, da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Estado do Rio de Janeiro, que tinha por objeto a contratação de empresa especializada em administração e gerenciamento de manutenção veicular preventiva e corretiva. Embora a área técnica e o Ministério Público junto ao Tribunal tenham opinado pela anulação da licitação, o TCU, por maioria, decidiu pela manutenção do certame:
Trata-se de uma prática bastante disseminada no mercado privado, cuja adoção no âmbito da administração é salutar, pois demonstra empenho em modernizar métodos arcaicos, ineficientes e burocráticos de gestão e, com isso, melhorar o desempenho dos órgãos e entidades públicos.[9]
O julgado se coaduna à novel concepção da gestão pública gerencial, voltada, para a modernização da atuação estatal.[10] Como pontuado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “A palavra-chave introduzida pela globalização no Estado em mutação é eficiência: qualidade essencial da boa governança, tanto em sua atuação externa como interna.”[11].
A dinâmica social propicia o desenvolvimento de novos modelos de contratação. Sua incorporação ao regime público é uma tendência do direito administrativo contemporâneo.[12] Contrapondo-se à concepção meramente formal, o princípio da legalidade está sendo objeto de uma redefinição de seu conteúdo normativo. Gustavo Binenbojm aduz que
A legalidade, embora ainda muito importante, passa a constituir apenas um princípio do sistema de princípios e regras constitucionais. Passa-se, assim, a falar em um princípio da juridicidade administrativa para designar a conformidade da atuação da Administração Pública ao direito como um todo, e não mais apenas à lei.[13]
Neste diapasão, Rafael Carvalho Rezende Oliveira pontua que “A visão do ordenamento jurídico em sua totalidade (juridicidade) funcionará como instrumento habilitador e limitador da atividade administrativa, além de servir como parâmetro de validade dessa atuação.”[14]
A própria Lei n.º 8.666/93, em seu art. 15, III, dispõe que as compras devem, sempre que possível, “submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado”. Dessa forma, a incorporação de novos modelos de contratação da iniciativa privada pela Administração Pública não implica, de per si, violação ao princípio da legalidade.
Conclusão
A inovação nas relações jurídicas é característica típica da sociedade contemporânea, e é diante das exigências da modernidade, que o Estado se defronta com novos modelos de contratação.
Há fundamentos jurídicos consistentes que avalizam o contrato de serviços de gerenciamento de abastecimento em rede credenciada, sendo factível extrair das críticas ao novo modelo, propostas para seu aperfeiçoamento.
É recomendável que os critérios de julgamento contemplem não apenas a taxa de administração, mas também os produtos e serviços intermediados, de forma que integrem efetivamente o objeto licitado as parcelas preponderantes da despesa pública.
Ante a potencial restrição à competitividade, exige-se ainda a comprovação de que o contrato de gerenciamento de abastecimento é a escolha mais vantajosa para a Administração, mediante motivação justificável, da real necessidade de atendimento do interesse público por esta via, em detrimento da contratação direta junto aos postos de combustível.
A intermediação não é a solução mágica para a ineficiência e desburocratização da Administração: é tão somente mais um instrumento nesta diretriz, ressaltando-se que pelas suas características, maior deve ser o cuidado com os procedimentos de controle interno e fiscalização dos contratos.
Referências
BINENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 818/2008, Plenário, Relator Min. Aroldo Cedraz. Processo TC 012.787/2006-2, DOU de 03.04.08.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 2731/2009, Plenário, Relator Min. Marcos Bemquerer Costa. Revisor Min. Aroldo Cedraz. Processo TC nº 032.202/2008-1, DOU de 20.11.09.
COELHO, Daniela Mello. Administração pública gerencial e Direito Administrativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 3. ed. rev. amp. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do Direito Administrativo pós-moderno. Legitimidade, finalidade, eficiência, resultados. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. rev. amp. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Constitucionalização do Direito Administrativo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.
SOUTO, Marcos Jurema Villela. Direito Administrativo em debate. 2ª série. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
Notas
[1]BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 818/2008, Plenário, Relator Min. Aroldo Cedraz. Processo TC 012.787/2006-2, DOU de 03.04.08.
[2]FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 3. ed. rev. amp. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p.478.
[3]NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. rev. amp. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p.496/497.
[4]BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 818/2008, Plenário, Relator Min. Aroldo Cedraz. Processo TC 012.787/2006-2, DOU de 03.04.08.
[5]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 67.
[6]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 397.
[7]OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 273.
[8]BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2731/2009, Plenário, Relator Min. Marcos Bemquerer Costa. Revisor Min. Aroldo Cedraz. Processo TC nº 032.202/2008-1, DOU de 20.11.09.
[9]Trecho do voto revisor. In BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 2731/2009, Plenário, Relator Min. Marcos Bemquerer Costa. Revisor Min. Aroldo Cedraz. Processo TC nº 032.202/2008-1, DOU de 20.11.09.
[10]COELHO, Daniela Mello. Administração pública gerencial e Direito Administrativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 129.
[11]MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do Direito Administrativo pós-moderno. Legitimidade, finalidade, eficiência, resultados. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 103.
[12]SOUTO, Marcos Jurema Villela. Direito Administrativo em debate. 2ª série. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 38.
[13]BINENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 12.
[14]OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Constitucionalização do Direito Administrativo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p. 89.