O princípio da verdade real, ou verdade material, característico do processo penal, dado o caráter público do direito material sub judice, estabelece que o magistrado não deve se contentar apenas com as provas trazidas pelas partes ao processo, devendo esgotar todos os meios necessários para alcançar a verdade real dos fatos como fundamento da sentença.
Todavia, é impossível falar em verdade absoluta ou ontológica. Material ou real é a verdade que mais se aproxima da realidade. Implica em provocar no juiz um sentimento de busca, de inconformidade com o que lhe é apresentado pelas partes, procurando se aproximar ao máximo do que realmente aconteceu.
Dessa forma, cabe esclarecer que toda verdade material nada mais é do que uma verdade processual, uma verdade reconstruída no curso do processo. Diferencia-se da chamada verdade formal do processo civil, por não aceitar as presunções legais que este adota, como certeza, na simples ausência de impugnação dos fatos pela outra parte.
“Nesse mesmo sentido, parece tormentosa a questão de se admitir que a verdade processual não seja a verdade absoluta, mas uma verdade relativa ao processo penal, não correspondente exatamente aos fatos ocorridos. (...) Embora se reconheça que a verdade absoluta ou material, correspondente à coincidência com os fatos ocorridos, é hipotética, até porque jamais se teria a certeza de que os fatos ocorreram de determinada forma, não se deve assumir posição tão cética que exclua toda e qualquer possibilidade de aproximação dela (QUEIJO, 2003, p.36-37).”
Já o direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) insere-se entre os direitos de primeira geração, que se traduzem pela resistência ou oposição perante o Estado. E ainda, além de direito, é garantia da liberdade, em especial aquela de auto-determinação do acusado, assegurando que o indivíduo não deve sofrer vulnerações por parte do Estado.
O princípio do nemo tenetur se detegere se encontra expresso no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos assinado pelo Brasil. Além disso, a sua garantia no direito pátrio também pode ser extraída do direito ao silêncio estabelecido pelo art. 5º, inc. LXIII da Constituição Federal, bem como dos já falados princípios do devido processo legal e da ampla defesa (QUEIJO, 2003).
Sob este prisma, um dos principais óbices ao reconhecimento do direito de não produzir prova contra si mesmo, é o ideal da busca da verdade real no processo penal, vinculado às idéias de liberdade absoluta do juiz na produção das provas para o deslinde dos fatos.
Sob a justificativa de manutenção da segurança pública, em razão do aumento crescente da criminalidade e da violência, tem-se tentado mitigar as garantias de não se auto-incriminar, dando-se prevalência ao interesse do Estado e da sociedade na persecução penal, tanto no âmbito do interrogatório, quanto nas provas que dependem da colaboração do acusado para a sua produção.
Entretanto, a verdade não pode surgir no processo como meta absoluta, à qual tudo seja subordinado, devendo ser apurada mediante o atendimento dos princípios, regras e garantias fundamentais. Vale dizer que não se pode transformá-la num elemento mais valioso do que a proteção da liberdade individual, de forma que ela encontra limites na legalidade dos meios probatórios e na ética processual.
“Não se pode, no Estado de Direito, admitir que a verdade processual seja alcançada mediante violações de direitos e garantias do acusado. Deve ela ser apurada de forma legal e ética. O valor “verdade”, no processo, não se sobrepõe aos outros valores que estão envolvidos nem à função social do processo, que é a pacificação social. Deve-se ter em conta, nessa ordem de idéias, sem nenhum preconceito quanto à culpabilidade, que o status de acusado é transitório e que somente no final do processo, com o trânsito em julgado da decisão proferida, é que se saberá se há coincidência ou divergência entre o acusado e o responsável pela prática da infração penal (QUEIJO, 2003, p. 45).”
A justificativa apresentada de que a busca da verdade real, por ser de interesse público, deva se sobrepor ao interesse individual de não se auto-incriminar, não possui fundamento. De fato, ambos os interesses aqui discutidos são públicos: o primeiro, voltado à persecução penal; e o segundo, vinculado à construção de um processo penal ético. Não há nenhuma incompatibilidade entre os dois.
Pelo contrário, a idéia de apuração da verdade processual dentro dos parâmetros da legalidade e da ética representa, sobretudo, o respeito à dignidade humana no processo penal. È certo que não existem direitos fundamentais ilimitados, mas também não será admissível que sejam aniquilados em detrimento a uma busca da verdade a qualquer custo (QUEIJO, 2003).
Insere-se nesse quadro a questão atinente aos limites dos poderes instrutórios do juiz penal. Na busca da verdade, como anteriormente salientado, não poderá o juiz determinar a produção de provas que impliquem a violação de direitos do acusado. (QUEIJO, 2003, p. 45).
Contudo, com relação às provas que dependem da colaboração do acusado, modernamente chamado de ingerências corporais, tem se argumentado que se fosse ele aplicado em toda a sua extensão, levaria a uma completa inviabilização da apuração da verdade no processo.
È o que ocorre com os exames para a coleta de sangue, teste para a comprovação de DNA, testes de alcoolemia, fornecimento de padrões de escrita, voz, diligência probatória para o reconhecimento de pessoas e reconstituição dos fatos, etc. Nestes casos, alguns autores têm defendido que não haveria violação ao princípio do nemo tenetur se detegere, pois não infligiria a sua finalidade, que é a proteção da dignidade da pessoa humana, da sua integridade física e mental, de sua capacidade de autodeterminação e do exercício efetivo do direito de não ser obrigado a depor contra si.
Entretanto, os Tribunais Superiores vem tendendo a não admitir nenhuma forma de auto-incriminação, mesmo as previstas em lei. Neste sentido, já se decidiu a favor de um acusado a não fornecer padrões gráficos para exame pericial (STF HC 77135/SP[1]) e, além de não se obrigar o condutor a submeter-se ao conhecido teste do bafômetro, não poder presumir tal fato penalmente pela recusa (STF HC 93916/PA[2]), ambos previstos em lei (art. 174 do CPP e art 277 do CTB).
Cabe ressaltar, todavia, que, caso o acusado tenha dispensado voluntariamente seus pertences pessoais, ou mesmo involuntariamente, como em um acidente, tenha deixado material ao alcance de terceiros e fora da disponibilidade do agente (vestígios de sangue que tenha ficado no acidente), tem-se admitido o exame pericial em tais objetos como prova. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, na Reclamação 2.040 QO/DF, admitiu exame de DNA em placenta da gestante, pois já fora do corpo da mãe, sem o consentimento desta.
Por fim, o direito de não produzir prova contra si mesmo, com a conseqüente não presunção de culpabilidade decorrente do uso deste direito, é mitigado na esfera cível e administrativa, por não interferir na liberdade do indivíduo.
É o que nos mostra o art. 232 do CPC do qual se lê: “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir prova que se pretendia obter com o exame”, da jurisprudência do STJ no caso da súmula 301: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”, e no caso da aplicação das penalidades administrativas de embriaguez ao volante do art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro ao condutor que se recusa ao teste do bafômetro (§3º do art. 277 do mesmo CTB).
BIBLIOGRAFIA:
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra mesmo. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.
NUCCI, Guilherme de Souza. Valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo. 26. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010.
Notas
[1] EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PRÓPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido.
(STF, HC 77135, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 08/09/1998)
[2] EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR QUALQUER CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NÃO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA. DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE. [...] 1. Não se pode presumir que a embriagues de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo: Precedentes. (STF, HC 93916, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/06/2008)