Como é sabido, o Direito Penal moderno só deve se ocupar de ações que representem ataque sério ao bem jurídico protegido, já que, diante de sua natureza subsidiária e fragmentária, só deve ir até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não se ocupando de bagatelas. Para isso, é preciso considerar materialmente atípicas as condutas lesivas de inequívoca insignificância para a vida em sociedade.
O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza fragmentária e subsidiária do direito penal.
É inegável que o “Princípio da Insignificância” foi acolhido entre nós, como princípio básico informador do Direito Penal, pela melhor doutrina (v. LOPES, Maurício A. Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal, Ed. RT, 2ª ed., 2000; VICO MAÑAS, Carlos. O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal, Ed. Saraiva, São Paulo, 1994; ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princípios Básicos de Direito Penal, Ed. Saraiva, São Paulo, 1989, p. 121/122; DICKEL FILHO, Diomar. O princípio da Insignificância no Direito Penal, in RJTACRIM 94/72; SANGUINÉ, Odone. Observações sobre o Princípio da Insignificância, in Fascículos de Ciências Penais, Ed. Fabris, Porto Alegre, 1990, v. 3, n.1, p. 36/59), bem como pela jurisprudência (RT 734/748, 565/298, 582/387, 569/338, 733/579, 649/293; JUTACRIM/SP 97/488, 69/441, 74/376, 60/298, 75/229, 73/334, 78/336, 69/442; RJD 1/126, 22/238).
E foi acolhido, pois “existem efetivamente alguns princípios básicos que, por sua recepção na maioria dos ordenamentos jurídicos-penais positivos contemporâneos, pela significação política de seu aparecimento histórico ou de sua função social, e pela reconhecida importância de sua situação jurídica – condicionadora de derivações e efeitos relevantes – constituem um patamar indeclinável, com ilimitada valência na compreensão de todas as normas positivas. Tais princípios básicos, embora reconhecidos ou assimilados pelo Direito Penal, seja através de norma expressa, seja pelo conteúdo de muitas normas a eles adequadas, não deixam de ter um sentido programático, e aspiram ser plataforma mínima sobre a qual possa elaborar-se o Direito Penal de um Estado Democrático de Direito.” (LOPES, Maurício A. Ribeiro, op. cit, p. 35).
O princípio da insignificância penetra no sistema penal, primordialmente, por meio da tipicidade. Para CLAUS ROXIN, criador do princípio, este funciona “como uma máxima de interpretação típica” (in Derecho Penal – Parte General. Ed. Civitas, 2ª ed., trad. Diego-Manuel Luzón Peña e Outros, p. 296, nota 75, e p. 297), ou seja, uma interpretação restritiva do tipo penal orientada ao bem jurídico protegido, e, portanto, como um critério geral interpretativo de exclusão da tipicidade (v. LOPES, Maurício A. Ribeiro. Op. cit., p. 86).
Assim, a insignificância está diretamente vinculada à tipicidade. Portanto, a consideração de uma conduta como penalmente insignificante leva à obrigatória consideração de atipicidade do ato.
A teoria geral do delito (ou sistema do fato punível), como produto do método dogmático jurídico-penal (v. BUSTOS RAMÍREZ, Juan J./HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho penal, Ed. Trotta, Valladolid, 1997, p. 128), que, partindo da lei, ordenou e sistematizou todas as regras jurídicas que condicionam a responsabilidade penal, tem como finalidade básica e principal o estudo dos elementos do conceito de delito que “son comunes a todos los hechos punibles” (in JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Ed. Comares, 4ª ed., Granada, 1993, trad. Manzanares Samaniego, p. 175), ou seja, “su sentido no es outro sino la explicación del delito como suma de todos los delitos existentes y sólo de ellos, es decir, su exposición institucional, que lo diferencia de otras categorías jurídicas y recoge los rasgos y elementos comunes de las concretas fuguras delictivas. Su objeto, por consiguiente, es “el tipo general de delito”, según se há afirmado. De aquí que quepa decir que la teoría jurídica del delito es la “lógica del delito puro” – valga la expresión – no empírico, que recoge lo que de universal y común tienem los delitos en particular, y lo que los distingue de otros entes jurídicos.” (v. COBO DEL ROSAL, Manuel/VIVES ANTÓN, Tomás S.. Derecho Penal – Parte General, Ed. Tirant lo blanch, 5ª ed., Valencia, 1999, p. 245, citando as lições de Grispigni e Maggiore.).
Por outro lado, tal esforço dogmático tem uma vertente garantista, pois garante que todo o fato jurídico-penalmente relevante vai ser objeto de uma rigorosa análise, bem como porque oferece segurança de que a lei sempre vai ser interpretada da mesma maneira, possibilitando, portanto, uma aplicação segura, calculável e racional do direito, contribuindo, de maneira essencial, na garantia da segurança jurídica (v. JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 176.). Assim, nos dizeres de HASSEMER, a teoria geral do delito vincula o juiz penal a uma ordem que tem que seguir na hora de comprovar a punibilidade de um comportamento humano, pois, ao contrário do leigo, inclinado a julgar o comportamento “como um todo” ou a dirigir a sua atenção rapidamente ao essencial, o penalista está obrigado a contrapor relações e analisá-las separadamente antes de julgar sua totalidade (in Fundamentos del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1984, trad. Francisco Muñoz Conde e Outro).
Por sua vez, os elementos do conceito geral do delito “no permanecem desconectados entre sí (ordenación tópica), sino que se sitúan en una relación interna (ordenación sistemática) que se configura conforme a las leyes lógicas de la anteposición y la subordinación, la regla y la excepción. Este sistema debe ser tan completo, coherente y suficientemente diferenciado, que cada pieza pueda ser colocada en su correspondiente lugar.” (in JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 179), garantindo-se, ainda, a unidade de perspectiva valorativa, para que o sistema não fique cheio de contradições (Op. cit.).
Assim, a teoria geral do delito estruturou fundamentalmente o sistema do delito, mediante um método analítico, sobre três categorias básicas, estrutura esta conhecida como o “sistema tripartido de von Liszt/Beling/Radbruch” (v. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 363.). Ante tal sistema o delito é um ato típico, antijurídico e culpável, sendo, portanto, seus elementos a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade.
Portanto, o juiz criminal ao analisar um fato tido como criminoso, como acima mencionado, deve gradualmente comprovar se: a) há atuado uma pessoa; b) se esta ação é subsumível a um tipo penal; c) se ação jurídico-penal está excepcionalmente justificada; d) se ação antijurídica pode ser atribuída subjetivamente a uma pessoa determinada (v. HASSEMER, Winfried. Op. cit.). Assim sendo, “esta definición tiene carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a outra (de la tipicidad a la antijuridicidad, de la antijuridicidad a la culpabilidad, etc.),por lo que han de tratarse en cada categoría los problemas que son proprios de la misma. De esta manera, si del examen de los hechos resulta, por ejemplo, que la ección u omisión no es típica, ya no habrá que plantearse si es antijurídica, y mucho menos si es culpable ou punible. Cada una de estas categorías contiene, pues, a su vez, criterios valorativos proprios com distinta transcendencia teórica y práctica” (in MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARAN, Mercedes. Derecho Penal – Parte General, Ed. Tirant lo blanch, 3ª ed., Valencia, 1998, p. 224).
Muito bem, assim colocadas as coisas, verifica-se que o juiz criminal ao analisar uma conduta sob a ótica do princípio da insignificância, e chegando à conclusão de que o ato praticado está abarcado pelas características objetivas deste princípio, vai considerar o fato como atípico, pois, como acima destacado, o princípio incide como excludente no elemento estrutural do delito da tipicidade. Atuando dessa maneira, ou seja, considerando o fato atípico, não pode o juiz utilizar-se de conteúdos específicos dos outros dois elementos estruturais do conceito de crime (antijuridicidade e culpabilidade), pois não estaria, portanto, obedecendo à ordenação sistemática, o caráter sequencial do sistema, a própria ordem estrutural do método analítico e do conceito, a lógica da anteposição e da subordinação, subvertendo, assim, todo o esforço garantístico da construção da teoria geral do delito, implicando a insegurança jurídica.
A consideração pelo juiz dos elementos do desvalor da culpabilidade do agente, tais como a culpabilidade, primariedade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, consequências, circunstâncias, etc, nos termos do art. 59 do C.P., no momento da análise da aplicação do princípio da insignificância, nada mais é do que a subversão da “ordenação sistemática” e do “caráter sequencial” da teoria geral do delito, eis que o conteúdo da culpabilidade está sendo valorado em momento e local inadequados, qual seja, a tipicidade. Portanto, pergunta-se: Como analisar o conteúdo da culpabilidade do agente, se a conduta sequer foi considerada típica?
Ante todo o exposto, chega-se à fácil conclusão de que o princípio da insignificância tem a natureza meramente objetiva, sendo erro procedimental grave a análise de elementos subjetivos, pertencentes à culpabilidade do agente – especificamente a primariedade - no momento da valoração do referido princípio. Portanto, determinado que o fato é penalmente irrelevante (atípico), pouco importa, para o deslinde da questão, a personalidade do réu, inclusive porque, no momento da tipicidade, o Direito Penal é um direito do fato e não do autor (v. GARCIA-PABLOS, Antonio. Derecho Penal – Introducción, Ed. Universidad Complutense, 1995, Madrid, p. 260 e sgts.), sendo, assim, indevida qualquer análise da personalidade do acusado.
REFERÊNCIAS
Ackel Filho, Diomar, O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL, in REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO, v. 94, 1988, p. 72-77;;
Gomes, Luiz Flavio, TENDÊNCIAS POLÍTICO-CRIMINAIS QUANTO À CRIMINALIDADE DE BAGATELA, in REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, Ed. Revista dos Tribunais, número especial de lançamento, 1992; ESTUDOS DE DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL, Ed. Revista dos Tribunais, 1ª edição, 2ª tiragem, 1999;
Lopes, Maurício Antonio Ribeiro, PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL, SÉRIE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL MODERNO, V. 2, Ed. Revista dos Tribunais, 1997;
Mirabete, Julio Fabbrini, MANUAL DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, V. 1, Ed. Atlas, 7ª edição, 1993;
Toledo, Francisco de Assis, PRINCÍPIOS BÁSICOS DE DIREITO PENAL, Ed. Saraiva, 5ª edição, 1994.