O estudioso que se debruça sobre o problema da efetividade da Constituição Brasileira de 1988 constata um curioso paradoxo: o de um Estado, cujas funções constituídas (Executiva, Legislativa e Judicante), ao mesmo tempo em que difundem a idéia de gozo incondicionado dos direitos fundamentais – como fórmula para alcance da propalada cidadania – cria mecanismos jurídicos voltados justamente para obstar a fruição de prerrogativas ditas inafastáveis.
O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, quando do julgamento da ADI nº 2.903/PA, decidiu questão afeta à Defensoria Pública e ressaltou que “De nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apóiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional”.[1] Paralelamente, o STF mantém válido o enunciado de súmula nº 267, segundo o qual “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.”
Não nos parece necessário adentrar em intrincadas discussões processuais para demonstrar que a incidência da súmula nº 267 representa séria afronta ao Texto Constitucional, com prejuízo do livre exercício do direito de ação, decantado em verso e prosa pela doutrina nacional, porém longe de se fazer efetivo no Brasil.[2] Nosso objetivo, dentro dos estreitos limites deste ensaio, é questionar especificamente a inclusão da correição parcial no texto do referido enunciado, embora seja ele, integralmente, de duvidosa constitucionalidade.
Editado no ano de 1963 pelo Supremo Tribunal Federal, o enunciado nº 267 passou a produzir efeitos durante a vigência da Constituição de 1946. Naquela altura, em um dos precedentes invocados para a sua elaboração (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança – RMS – nº 8.472/62), sustentou o Relator, Ministro Victor Nunes Leal que a correição parcial, prevista na Lei de Organização Judiciária, deve ser utilizada quando o juiz age arbitrariamente, “fora das regras processuais”[3].
A correição parcial, criada sob a égide do Código de Processo Civil de 1939 para compensar os efeitos negativos advindos do limitado alcance do agravo de instrumento (no sistema processual antigo, o recurso não podia ser utilizado para impugnar toda e qualquer decisão interlocutória), não tem mais razão de existir. Nelson Nery Júnior é categórico ao qualificá-la como “instituto inconstitucional”:
“Como no sistema do CPC/1939 o agravo de instrumento só cabia em hipóteses taxativas, criou-se nas legislações estaduais o expediente da correição parcial ou reclamação, com a finalidade de impugnar a decisão interlocutória irrecorrível. Seu cabimento era previsto quando a decisão fosse teratológica, ou causasse tumulto ou subversão da ordem processual, ou seja, quando o juiz agisse com error in procedendo. Instituto inconstitucional, quer tivesse natureza administrativa (decisão administrativa não pode modificar decisão jurisdicional), quer tivesse natureza jurisdicional (o Estado não pode legislar sobre matéria processual: CF 22 I), não tem mais nenhum significado relevante no sistema do CPC de 1973, no qual se admite agravo contra toda e qualquer decisão interlocutória, quer tenha o juiz incorrido em error in procedendo, quer em error in iudicando.” [4]
Seja a correição instrumento compatível com a Constituição da República de 1988 ou não, é certo que a respeito dela podemos extrair as seguintes conclusões:
1) correição parcial não é recurso. E nem pode ser um sucedâneo seu. A mesma não tem previsão em lei como tal e, conforme preleciona Humberto Theodoro Júnior, um dos pressupostos de seu uso é a inexistência de recurso para sanar o error in procedendo[5]. Ao observarmos a redação do enunciado nº 267, constatamos que faz-se alusão a “recurso ou correição”, distinguindo as figuras jurídicas, porém equiparando-as no efeito obstativo do uso do mandado de segurança e;
2) constitui instrumento de natureza administrativa/correcional[6], criado para utilização no âmbito interno dos Tribunais e “destinado à regularização de conduta ‘in procedendo’ de magistrado, em relação a processo judicial, sem envolver diretamente julgamento ou decisão de questão ou de incidente do processo.”[7] Júlio César Bebber pontua que, “Adstrita aos limites do controle administrativo/disciplinar, a correição parcial não se confunde com o controle processual sobre a atividade judicante.”[8]
A Constituição Federal prevê, no rol dos direitos e garantias fundamentais (artigo 5º, LXIX), o mandado de segurança, destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”
Temos à nossa disposição, não há dúvida, ação civil de capital importância no controle da administração pública, qualificado como “verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política.”[9]
Nossa Carta Magna também prescreve, em seu artigo 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O Constituinte refere-se aqui ao direito de ação, entendido como “direito de movimentar a jurisdição”, constituindo um direito-garantia constitucional incondicionado.[10] Equivale ao que a doutrina denomina de princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, o qual, é oportuno destacar, não se confunde com o mero acesso a qualquer órgão do Judiciário, pois, como ocorre com a correição parcial, tal acesso ocorre fora do âmbito de um processo judicial.
Fazemos expressa menção a tais prerrogativas porque, através da súmula nº 267, o STF equiparou correição parcial a recurso, com o nítido propósito de dificultar o exercício do direito de ação, via mandado de segurança.
Quando se invoca o enunciado sob comento, impondo ao cidadão o manejo prévio da correição parcial, o Judiciário cria obstáculo ilegítimo – de natureza administrativa, repisamos – ao acesso à justiça, negando validade ao artigo 5º, XXXV da Constituição Federal e à própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual
“o prévio uso da via administrativa, no caso, não é pressuposto essencial ao exercício do direito de interposição do mandado de segurança. Condicionar a possibilidade do acesso ao Judiciário ao percurso administrativo equivaleria a excluir da apreciação do Judiciário uma possível lesão a direito individual, em ostensivo gravame à garantia do art. 5º, XXXV, da CF.”[11]
Celso Agrícola Barbi, ao comentar sobre o interesse de agir por mandado de segurança, alude ao que chama de ‘exaustão da via administrativa’ e pontua que “se a lei ordinária não retirar do interessado a possibilidade do uso do mandado, nem criar exigências que impossibilitem o seu exercício, não se pode falar em inconstitucionalidade.”[12]
Interpretando a contrario sensu a lição do mestre mineiro, constatamos que a exigência trazida pelo referido enunciado é absolutamente inconstitucional. Cabe notar que, na revogada Lei Federal nº 1.533/51, em seu artigo 5º, II, havia comando idêntico ao da súmula nº 267, ou seja, vedando a impetração do mandado quando se tratasse de despacho ou decisão judicial, existindo recurso previsto nas leis processuais ou havendo possibilidade de alteração do provimento por via de correição. Felizmente, a Lei Federal nº 12.016/2009, que passou a disciplinar o rito do mandado de segurança, revogou o artigo 5º, II, da lei antiga, suprimindo a correição parcial como via limitadora da garantia constitucional.
Em decisão proferida no ano de 2009, o STF deixou claro que a única hipótese aceitável de flexibilização do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, com necessidade de ‘exaustão da via administrativa’, é referente ao desporto (art. 217, § 1º, da Constituição Federal):
"No inciso XXXV do art. 5º, previu-se que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. Poder-se-ia partir para a distinção, colocando-se, em planos diversos, a exclusão propriamente dita e a condição de esgotar-se, antes do ingresso em juízo, uma determinada fase. Todavia, a interpretação sistemática da Lei Fundamental direciona a ter-se o preceito com outro alcance, o que é reforçado pelo dado histórico, ante a disciplina pretérita. O próprio legislador constituinte de 1988 limitou a condição de ter-se o exaurimento da fase administrativa, para chegar-se à formalização de pleito no Judiciário. Fê-lo no tocante ao desporto, (...) no § 1º do art. 217 (...). Vale dizer que, sob o ângulo constitucional, o livre acesso ao Judiciário sofre uma mitigação e, aí, consubstanciando o preceito respectivo exceção, cabe tão só o empréstimo de interpretação estrita.”[13]
Há ainda outros argumentos importantes para reforçar nossa perplexidade diante de tamanha contradição jurídica. O primeiro deles é que o próprio STF tem mitigado a incidência da súmula nº 267, quando o ato impugnado puder causar dano irreparável à parte interessada:
“É certo que esta Corte, abrandando a rigidez da Súmula 267, tem admitido mandado de segurança quando, do ato impugnado, puder resultar dano irreparável, desde logo cabalmente demonstrado.”[14]
Ora, se o Supremo reconhece o status de garantia fundamental do mandado de segurança e que a via administrativa não pode ser utilizada para obstar o manejo do writ, poderia ter adotado medida mais eficaz do que relativizar a aplicação do enunciado e certamente mais coerente com seus próprios precedentes: bastaria ao STF, portanto, cancelar a súmula nº 267.
O leitor poderia alegar que o enunciado de súmula constitui “ferramenta facilitadora do Direito”[15], de caráter meramente orientativo. Pois bem. Aprende-se bem cedo, na graduação, que cabe ao Legislativo inovar o ordenamento jurídico.
Se hoje vigoram dispositivos legais semelhantes aos artigos 518, §1º (“O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal”), ou 557 (“O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior”), ambos do Código de Processo Civil, significa que os Tribunais estão criando direitos e deveres por meio de jurisprudência (ou, pelo menos, contribuindo decisivamente para tanto). Logo, a discussão sobre a constitucionalidade de uma súmula que impede o exercício de um direito fundamental é absolutamente pertinente.
No caso específico da súmula nº 267, sob qualquer ângulo de análise, conclui-se que a mesma é artificiosa e autoritária. Tudo indica que, por meio dela, o STF mantém válida condição da ação (não prevista em lei) para a impetração do mandado de segurança, qual seja: o interesse-adequação. Em suma, com base no citado enunciado, o writ não é via processual adequada para proteger direito líquido e certo, violado ou ameaçado de lesão por ato abusivo do Estado, caso se vislumbre a possibilidade de manejo prévio de um instrumento de natureza administrativa e disciplinar.
E ainda, se pudéssemos equiparar a correição parcial a um recurso administrativo, ainda assim a medida não poderia obstar a impetração do mandado, porque lhe falta o efeito suspensivo necessário para fazer cessar, ainda que provisoriamente, o abuso cometido pela autoridade pública. Curiosamente, a prática revela que, havendo risco de dano irreparável, impetra-se mandado de segurança no intuito de paralisar o ato lesivo. Há um defeito cíclico, demonstrando que o sistema processual do writ, com inclusão da correição parcial, faz-se burocrático e falho.
Temos, para nós, que a ciência jurídica avança para facilitação do gozo de prerrogativas fundamentais, e não o contrário. Há evidente retrocesso jurídico quando o Estado, ao invés de fomentar o exercício do direito de ação, caminha no sentido oposto, repudiando essa histórica conquista.
Ao cabo, entendemos que a manutenção da súmula nº 267 do STF afronta diretamente o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, além de contrastar com o posicionamento recentemente exarado pelo Supremo e com a nova disposição normativa referente ao mandado de segurança.
Diante do atual quadro institucional vivenciado no Brasil, é forçoso concordar com o Professor Fábio Konder Comparato quando o mesmo afirma o seguinte: "Não sejamos ridículos. A Constituição de 1988 não está mais em vigor. É pura perda de tempo discutir se a conjunção ‘e’ significa ‘ou’, se o ‘caput’ de um artigo dita o sentido do parágrafo ou se o inciso tem precedência sobre a alínea. A Constituição é hoje o que a Presidência quer que ela seja, sabendo-se que todas as vontades do Planalto são confirmadas pelo Judiciário. (...) Ela (a Constituição) continua a existir materialmente, seus exemplares podem ser adquiridos nas livrarias (na seção de obras de ficção, naturalmente), suas disposições são invocadas pelos profissionais do Direito no característico estilo ‘boca de foro’. Mas é um corpo sem alma."[16]
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1.
BEBBER, Júlio César. A correição parcial na justiça do trabalho. Disponível em http://www1.trt6.gov.br/corregedoria/trabalhos. Acesso em 26.5.2012.
BONAVIDES, Paulo. Senado Federal e STF: queda e ascensão. Folha de S. Paulo. 26 out. 2007. Caderno 1, p. 3.
COMPARATO, Fábio Konder. Uma morte espiritual. Folha de S. Paulo, caderno 1, p. 3, 14 de maio de 1998.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. Porto Alegre: Síntese, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2002.
NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
RIBEIRO, Rodrigo Paladino. A súmula como ferramenta facilitadora do direito. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em 28.5.2012.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 17ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
Notas
[1] STF, ADI nº 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º.12.2005, Plenário, DJE de 19.9.2008.
[2] Nas palavras de Paulo Bonavides, “O futuro da Constituição e da democracia reside em concretizar princípios, em reconhecer-lhes a força imperativa, em formar a convicção incontrastável e sólida de que eles legitimam os Poderes constitucionais.” (Senado Federal e STF: queda e ascensão. Folha de S. Paulo. 26 out. 2007. Caderno 1, p. 3.)
[3] STF, ROMS nº 8.472/Paraná, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Victor Nunes Leal, julgamento em 31.12.1962.
[4] NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 877. O Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Minas Gerais prescreve, no art. 24, IX: “Compete ao Conselho da Magistratura proceder, sem prejuízo do andamento do feito e a requerimento dos interessados ou do Ministério Público, a correições parciais em autos, para emenda de erros ou abusos, quando não haja recurso ordinário, observando-se a forma do processo de agravo de instrumento.”
[5] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 17ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 550.
[6] No sentido de que correição parcial não configura recurso, mas medida de caráter administrativo, consultar: MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 705; TÁVORA, Nestor e ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3. ed. Salvador: Jus Podium, 2009, p. 780, BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Recursos. Processos e incidentes nos tribunais. Sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões judiciais. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 445, LIMA, Alcides de Mendonça. Sistema de Normas Gerais dos Recursos Civis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963, p. 205 e BEBBER, Júlio César. A correição parcial na justiça do trabalho. Disponível em http://www1.trt6.gov.br/corregedoria/trabalhos. Acesso em 26.5.2012. Na jurisprudência: TRF 4ª Região, Correição Parcial nº 17.120/RS, Sexta Turma, julgamento em 19.7.2006 e TJMG, Correição Parcial nº 1.0000.06.433297-6, Rel. Des. Brandão Teixeira, julgamento em 7.8.2006.
[7] TJMG, Correição Parcial nº 1.0000.06.433297-6, Rel. Des. Brandão Teixeira, julgamento em 7.8.2006.
[8] BEBBER, Júlio César. A correição parcial na justiça do trabalho. Disponível em http://www1.trt6.gov.br/corregedoria/trabalhos. Acesso em 26.5.2012.
[9] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 163/164.
[10] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 143.
[11] STF, MS nº 23.789, voto da Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 30.6.2005, Plenário, DJ de 23.9.2005.
[12] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, p. 32.
[13] STF, ADI nº 2.139-MC e ADI nº 2.160-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13.5.2009, Plenário, DJE de 23.10.2009.
[14] STF, MS nº 22.623-AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 9.12.1996, Plenário, DJ de 7.3.1997. No mesmo sentido: RMS nº 25.293, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 7.3.2006, Primeira Turma, DJ de 5.5.2006.
[15] RIBEIRO, Rodrigo Paladino. A súmula como ferramenta facilitadora do direito. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em 28.5.2012.
[16] COMPARATO, Fábio Konder. Uma morte espiritual. Folha de S. Paulo, caderno 1, p. 3, 14 de maio de 1998.