RESUMO: Este artigo se utiliza da interdisciplinaridade para discutir a relação atual, importante e intrincada existente entre a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações consumeristas no Brasil com a análise econômica do direito Para tanto, partir-se-á de uma perspectiva histórica das disciplinas direito e economia, a fim de comprovar que uma sempre esteve perto da outra. Além disso, será abordada a aplicação horizontal dos direitos fundamentais como forma de efetivação de direitos individuais. Sabe-se que a análise econômica tende verificar os custos de transação no momento da aplicação do direito e o Drittwirkung a proteger os indivíduos nas relações privadas. Sendo o direito do consumidor um direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988, pretende-se aqui verificar a compatibilidade destes temas entre si.
PALAVRAS-CHAVE: eficácia horizontal; direitos fundamentais; direito e economia; análise econômica do direito.
SUMÁRIO: 1. Considerações Iniciais; 2. Direito e economia: uma visão histórica; 3. O movimento Laws and Economics; 4. A Defesa do Consumidor como Direito Fundamental e Princípio da Ordem Econômica; 5. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais na relação de consumo; 6. A compatibilidade da análise econômica do direito e a eficácia dos direitos fundamentais; 7. Considerações Finais; Referências Bibliográficas.
1. Considerações Iniciais:
O direito e a economia, embora atualmente muito próximos, ainda insistem em guardar certa distância entre si, pois mesmo que os princípios econômicos e os do direito derivem de discussões filosóficas, morais e éticas, a teoria econômica se concentra na alocação de recursos e na análise de como deveria ser empregados de forma mais eficiente para o indívíduo, para a empresa e para a sociedade. Já o Direito, parte do conceito de justiça, que muitas vezes desconsidera fatores econômicos.
A interface entre direito e economia provoca inesperada dicotomia entre justiça e eficiência, que o presente artigo pretende problematizar com o objetivo de propor relação de convergência entre os institutos.
O pensamento marxista já vinculava esses dois campos epistêmicos, direito e economia, subordinando aquele primeiro a essa última. A economia ditaria comportamentos, formatações sociais, idiossincrasias, ideologias. Enquanto infra-estrutura a economia determinaria os nichos de superestrutura, e, para ele, o direito seria mero reflexo da movimentação econômica.
Não há duvida que se possa celebrar a convergência entre economistas e juristas, haja vista que tal aproximação se tornou imperativa, em virtude da aceleração da velocidade da implementação das novas tecnologias e da globalização.
A empresa, o contrato e a propriedade assumiram novos papéis no Estado Democrático de Direito, sendo agentes mais relevantes nas relações jurídicas, mas sem deixar de compatibilizar com a efetivação dos direitos fundamentais do indivíduo. Surgiram novos contratos em decorrência das necessidades econômicas, tais como alienação fiduciária e leasing. Contudo, todos eles devem respeitar a hermenêutica constitucional, a fim de não serem objeto de desequilíbrio nas relações consumeristas.
A proteção do consumidor é relevante uma vez que o homem no século XXI vive em função de um novo modelo de associativismo, qual seja: a sociedade de consumo (mass consumption society ou Konsumgesellschaft), caracterizada pelo domínio do crédito e do marketing, por um número crescente de produtos e serviços. Aqui, tem-se a relação direito e economia, pois onde se encontra a sociedade, o mercado, tem-se o direito como forma regulatória.
É notório que, neste contexto, o consumidor por vezes se vê em posição de vulnerabilidade. Isso porque o fornecedor assumiu uma posição de força, ditando regras em relação ao consumidor. Diante disso, o direito não pôde ficar alheio a tal fenômeno, haja vista que o mercado, por si só, não apresentou mecanismos eficientes para superar ou mitigar a vulnerabilidade do consumidor.
A partir daí foi necessária à criação de uma legislação de proteção do consumidor capaz de proporcionar uma proteção integral, sistemática e dinâmica, a fim de reequilibrar a relação de consumo, seja reforçando a posição deste sujeito de direito, seja proibindo ou limitando certas práticas de mercado.
Assim, houve uma revolução jurídica, que se refletiu diretamente nos princípios e no Código Civil.
Pretende-se discutir a possibilidade de conciliação da análise econômica do direito com a proteção do consumidor, através da tese do Drittwirkung, ou seja, da aplicação dos direitos fundamentais nas relações consumeristas, com o objetivo de efetivação de direitos.
Para tanto, partiremos de uma análise histórica e conjunta do direito e da economia.
2 - Direito e economia: uma visão histórica
Max Weber, pensador alemão, propiciou uma leitura vinculando direito e economia, considerado pela academia norte-americana como o legitimador do surgimento do capitalismo. A economia visaria fins e seria informada por uma ética da convicção. O direito, no entanto, perseguiria a justiça, e uma ética da responsabilidade o matizaria.
Dessa forma, os economistas estariam preocupados com os fins, não se importando os meios. Por outro lado, o pensamento jurídico estaria vinculado a questões de justiça, além de outros problemas (ou falsos problemas) de menor de cunho analítico, e de entorno mitigado, a exemplo de antinomias, lacunas e coerência de ordenamentos. Decisões judiciais poderiam reduzir a eficiência econômica, conquanto os superiores cânones de justiça fossem respeitados.
No entanto, dadas as inegáveis e indisfarçáveis relações entre direito e política, percebe-se que o neoliberalismo supostamente triunfante pretende impor suas diretrizes à jurisprudência e à legislação. Por isso, concebe-se uma nova leitura do direito, e a aceitação do movimento direito e economia.
Voltando um pouco no tempo, importa lembrar que o desenvolvimento do pensamento neoliberal econômico, a dialética entre Direito e Economia ganhou relevância, em virtude de muitas das lutas ocorridas entre a busca das garantias estatais e a liberdade de mercado, travadas nos plenários dos parlamentos e nas barras dos tribunais, principalmente quando a distinção entre o âmbito público e o privado modificou-se, apesar de ser uma das bases da sociedade moderna.
Observaram-se de um lado os atores do mercado, notadamente as instituições financeiras e os grandes conglomerados industriais clamarem pela queda das barreiras econômicas, redução de impostos, diminuição da atuação do Estado no âmbito da economia, desestatização, desregulamentação, desburocratização, etc, mas ao mesmo tempo surgiram setores da população que buscavam maior proteção e bem estar, na legítima procura pelo welfare state, principalmente por um melhor sistema de previdência social, proteção contra o desemprego, educação e saúde.
O Direito sofisticava-se cada vez mais, deixando simplesmente de ser um instrumento de proteção da propriedade privada, para conferir aos cidadãos uma gama diferenciada de prerrogativas e responsabilidades. Assim, desenvolve-se o direito de participar do Estado e os direitos garantidos através ou por meio do Estado.
Daí o princípio da igualdade ganhou novo significado. Além do sentido de autonomia do exercício da personalidade, houve também a afirmação da proteção social do cidadão perante o mercado.
Neste contexto, a globalização explodiu, como um fator preponderantemente econômico, proporcionado pela busca constante de novos mercados consumidores pelos agentes econômicos, colocando em segundo plano a convergência social.
O processo proporcionou o surgimento de legislações protecionistas, buscando reequilibrar às relações jurídicas existentes no seio do processo econômico, firmando-se a legislação trabalhista, as leis de proteção ao consumidor e as leis de proteção da economia popular, entre outras.
Talvez a mudança mais radical tenha ocorrido no campo do direito civil, com a constitucionalização que sofreu no decorrer do século passado, de forma que as relações jurídicas, privadas, com respeito à autonomia dos atores, de intangíveis passaram a serem permeadas de normas jurídicas de características públicas, pois se havia superado a ficção de que os entes privados estavam em posição igual na relação jurídica.
Esta tendência mostrou-se presente nos sistemas jurídicos de inúmeros países, inclusive no Brasil, mostrando que a globalização igualmente alcançava todos os cantos do mundo no sentido da conquista de direitos, ou seja, obviamente chega-se a conclusão de que este fenômeno possui muitas facetas, benéficas e maléficas, cabendo-se questionar onde e como cada ator inseriu-se no processo.
Hodiernamente, a discussão em torno do capitalismo e do neoliberalismo econômico e suas implicações com o Direito ganham relevância em virtude das frentes de combate contra esta linha de pensamento econômico igualmente terem se globalizado. Em relação ao Direito, há inquietação, passando pela discussão do significado do termo “cidadania” em um mundo transformado profundamente nas relações interpessoais, pelo direito à educação básica, inclusive com acesso à informática, condição sine qua non para o progresso pessoal de qualquer um nos dias de hoje, pelo direito à locomoção de um país a outro, entre outros.
Busca-se atualmente a construção de um processo de inclusão socioeconômica em face dos efeitos perversos do neoliberalismo excludente, a conquista dos novos desdobramentos da cidadania, que hoje além de seu significado político, contém um profundo significado econômico, que implica no direito de participação no processo econômico, seja na obtenção de postos de trabalho, seja no direito de acesso ao mercado consumidor, de estar integrado a um bloco econômico e não simplesmente ocupar o singelo papel de fornecedor de mão de obra barata.
Observou-se, que a globalização não significou desenvolvimento econômico ou social, mas simplesmente circulação de capital para o ambiente que se mostrou mais propício no momento, relegando a pessoa humana a mero objeto de interesses puramente econômicos.
Neste momento histórico, o poder estatal sofreu profunda crise, pois suas prerrogativas de controle da economia foram colocadas em segundo plano pela capacidade de circulação do capital econômico pelo mundo, fugindo ao controle das políticas governamentais.
Este quadro levou as diversas nações, inclusive o Brasil que pertence ao MERCOSUL, a se alinharem com outras em blocos econômicos, seja por seus laços geográficos ou por suas características culturais e sociais, buscando proteger-se contra a agressividade do mercado financeiro internacional, que não hesita e colocar em crise qualquer economia nacional em função de fatores muitas vezes desconhecidos.
O quadro de agressividade externa do mercado econômico mundial trouxe grandes conseqüências para os ordenamentos jurídicos internos, fazendo que países ansiosos por receber investimentos externos modifiquem diversos tópicos de suas legislações, principalmente no campo previdenciário, trabalhista, civil e comercial.
Na contramão, verifica-se que países tradicionalmente liberais estão adotando perfis não liberais, perdendo sua posição de economias tradicionalmente abertas para uma política de protecionismo de seu sistema, o que revela um novo paradigma de atuação no campo das políticas públicas internas e no mercado internacional.
Essa tendência trouxe a impressão que a trilha entre a economia de mercado e o bem-estar social é indistintamente trilhada por todos, ao sabor das pressões sociais que surgem no ventre de suas sociedades.
O mundo se voltou em torno de valores sociais relevantes, que possibilitassem o desenvolvimento dos direitos de personalidade e surgiu à possibilidade de o indivíduo exercer sua personalidade em todas as suas nuances, atribuindo uma nova dimensão do ideário de liberdade e sua inserção no mundo atual.
A liberdade não é mais vista como a livre movimentação física, pessoal, mas, sim, uma liberdade das necessidades, a possibilidade do indivíduo se desenvolver economicamente no mundo, em uma perspectiva que a liberdade amplia-se com a evolução social do homem, de exercer suas potencialidades livremente, de acordo com uma perspectiva de liberdade normal e consentida, ou seja, exerce-se a liberdade de acordo com os limites legais, conforme Montesquieu já havia colocado anteriormente, o que no universo econômico tem enormes implicações, a de realizar tudo o que necessariamente não vá prejudicar outrem.
Nesta esteira, caberia ao Estado intervir socialmente para possibilitar a evolução do homem e a democracia ganhou uma nova dimensão, baseada na expansão da personalidade em seus valores, a coordenação do indivíduo e a sociedade, em uma dimensão não somente política, mas de igualdade de oportunidades.
Na modernidade, o escopo constitucional transmudou-se de contenção do poder estatal que atacava as liberdades pessoais para uma posição de garantia ao poder estatal para que este - o mesmo poder estatal outrora repressor - possibilitasse maior eficácia aos direitos individuais, face às mudanças ocorridas na dinâmica dos fenômenos sociais, que ganharam nova dimensão.
A insustentabilidade do reducionismo econômico resulta acima de tudo do fato de, à medida que avançamos na transição paradigmática, ser cada vez mais difícil distinguir entre o econômico, o político e o cultural. Cada vez mais, os fenômenos mais importantes são simultaneamente econômicos, políticos e culturais, sem que seja fácil ou adequado tentar destrinçar estas diferentes dimensões. Estas são produto das ciências sociais oitocentistas e revelam-se hoje muito pouco adequadas, sendo tarefa urgente dos cientistas e revelam-se hoje muito pouco adequadas, sendo tarefa urgente dos cientistas sociais descobrir outras categorias que as substituam. (SANTOS, 2003, p. 38).
Dessa forma, o Estado atua como um novo elemento no ambiente social, o de disciplinar e reequilibrar as relações privadas e mais profundamente, de regular o mercado econômico, que nos últimos anos, com a evolução tecnológica e sua volatilidade, tem se mostrado cada vez mais independente das ingerências estatais.
Neste contexto, a Constituição adotou o papel de divisor entre o Direito e as ações políticas, principalmente quando têm repercussão no campo econômico, servindo para refrear algumas condutas ou incentivar e legitimar a adoção de outras.
La Constitución es de alguna manera el límite entre em derecho y la pura argumentación política y económica, aunque debido a la generalidad de los textos constitucionales, argumentos históricos, filosóficos, religiosos, políticos, sociológicos y económicos son utilizados para describir o completar uma norma constitucional (SOLA, 2004, pg. 10).
A administração pública assume, assim, o papel de garantidora do acesso do cidadão comum às possibilidades e oportunidades que o mundo em sua atual configuração oferece, democratizando o acesso aos bens da vida, pautada sempre pela agenda constitucional.
Esta doutrina possibilitou o surgimento do conceito de ordem econômica, hoje amplamente regulado pela Constituição, erigindo-se a ordem econômica constitucional no conjunto de mecanismos jurídicos que possibilitam o poder estatal de regular e disciplinar o comportamento econômico da sociedade e daqueles que com ela possuem relações comerciais.
O conceito de ordem econômica, de natureza ambígua, como objeto de tutela jurídica, costuma ser expresso de forma estrita e ampla. Na primeira, entende-se por ordem econômica a regulação jurídica da intervenção do Estado na economia; na segunda, mais abarcante, a ordem econômica é conceituada como a regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços. (PRADO, 2004, p. 27).
Este conceito abre uma nova frente de atuação do poder público, uma vez que se pode dizer que há uma inovação do exercício das funções tradicionais do Estado, diferenciando-se dos fins propostos em sua concepção original dos tempos do Iluminismo.
No entanto, nos dias atuais o Estado frente às injunções econômicas advindas do mercado de capitais em nível mundial, tem o dever, para conquistar o princípio da paz e da harmonia universais, de intervir no domínio econômico, não nos moldes da concepção original de ingerência, mas de guardião da sanidade econômica da nação, de modo a coibir que determinados grupos econômicos assumam condutas abertamente nocivas aos interesses da coletividade.
Em nosso sistema político tradicionalmente já se regulamentava o mercado no sentido de coibir as diversas formas de abuso econômico, contudo, deve-se observar que fora as hipóteses previstas constitucionalmente, não deve o Estado intervir na atividade econômica pura e simplesmente, mas regulamentá-la de forma preservar a liberdade de mercado.
O que se busca conquistar é uma atuação estatal com o fim de organizar e racionalizar a vida econômica e social da nação, impondo alguns condicionamentos à atividade econômica, escolhidos pela comunidade como bens jurídicos relevantes e passíveis de proteção especial pelo texto constitucional.
Neste escopo, com objetivo de proporcionar à população meio de combater iniqüidades, surgem pelo mundo afora formas simplificadas de administração judicial, em uma tentativa de ampliar e democratizar o acesso à justiça, havendo, no entanto, em alguns setores aspectos negativos, principalmente no plano da segurança jurídica.
O Direito atira-se a uma racionalidade prática, buscando uma verdade provisória, plausível. Crescem novas possibilidades de participação social, onde não mais a sociedade age por meio da ação estatal, mas toma para si a responsabilidade por vários setores tipicamente de atuação pública, complementando o papel do governo ou mesmo suprindo nos âmbitos de ausência, ocorrendo à tentativa de reduzir as deficiências e inserir parcelas excluídas no sistema sócio-econômico.
Com o fim das utopias típicas da modernidade, surge uma base crítica que visualiza a falta de condições para o desenvolvimento do indivíduo, trazida pela conclusão de que o progresso científico e jurídico não alterou o desenho social dos países em desenvolvimento de forma efetiva.
O próximo passo foi o surgimento da transmodernidade, que intrinsecamente aceita os benefícios da modernidade, principalmente em seus aspectos de emancipação. Esta significou o desenvolvimento uniforme em todos os âmbitos da existência humana, preservando diversos direitos negados no decorrer do processo de desenvolvimento ocorrido no seio da modernidade.
Na atual realidade, as interações entre o Direito e a Economia ganham nova dimensão, alterando de forma irreversível os paradigmas utilizados até então, isso porque ocorre a multiplicidade de pensamentos, de racionalidades que hoje operam os sistemas jurídico e econômico. Esta pluralidade impõe a colocação de um Direito de caráter emancipatório do indivíduo, um instrumento efetivo de justiça e de nivelamento social, libertando o ser humano, respeitando principalmente suas peculiaridades e diferenças.
As imperfeições do liberalismo, no entanto, associadas à incapacidade de auto-regulação dos mercados, conduziram à atribuição de nova função ao Estado. À idealização de liberdade, igualdade e fraternidade se contrapuseram a realidade do poder econômico (GRAU, 2003, p. 15).
O indivíduo, independente de sua posição social passa a participar de várias formas do processo social, seja no processo político, no papel tradicional de cidadão, seja no processo econômico, buscando conquistar o acesso aos bens de consumo.
Tradicionalmente, na mecânica de econômica não havia muitas possibilidades de participação do indivíduo desprovido de capital nas decisões e nos fenômenos relevantes, ficando relegado ao processo de produção, dentro do posicionamento clássico colocado por Marx.
Atualmente, a despeito do modelo de exploração ainda estar presente em muitos âmbitos da economia, verifica-se o advento de fórmulas possibilitadoras de participação maior da sociedade no processo econômico, com a inclusão de pessoas advindas das classes sociais menos favorecidas no mercado, concluindo-se que o acesso ao mercado igualmente faz parte do patrimônio jurídico subjetivo do homem moderno.
Então, percebe-se claramente que o processo de desenvolvimento sócio-cultural da humanidade ocorreu primordialmente em torno da Economia e do Direito, havendo na dialética desse progresso, tormentosas críticas, desafios ácidos, principalmente no âmbito de embate entre o capital e o trabalho.
Todavia, a partir do processo de evolução tecnológica, estes paradigmas mudaram radicalmente, alterando o desenvolvimento social, uma vez que as mediações entre a Economia e o Direito assumiram outro papel, seja pela relevância do fenômeno econômico na formação e evolução dos Direitos Fundamentais ou pela busca do Direito empiricamente efetivo.
Esse novo momento possibilitou a participação do indivíduo nos processo econômicos, pautado pela ética constitucional.
Hodiernamente, Economia e Direito está irremediavelmente ligado pela necessidade de a economia conquistar novos mercados, de obter segurança em sua atividade, na qual o Direito, por sua vez, tem o papel de garantir a possibilidade do exercício das potencialidades da personalidade de cada indivíduo na sociedade.
Por fim, o Estado tem seu papel repensado, devendo proporcionar condições para que o indivíduo não seja mero objeto no universo financeiro, mas sujeito, dando condições para que o processo econômico seja benéfico a todos, principalmente por meio da atividade regulatória e fiscal, diminuindo a visão intervencionista direta na economia que havia anteriormente.