INTRODUÇÃO
A Reforma do Judiciário, ao contrário do que alguns preconizam, passa também pela análise das alterações exigidas em relação às denominadas Funções Essenciais à Justiça, que compreendem, segundo o modelo vigente, o Ministério Público, as Defensórias Públicas, as Procuradorias Estatais e a Advocacia Privada, além de aspectos relacionados indiretamente ao Judiciário mas que afetam a sua eficiência, concernentes à denominada Polícia Judiciária (ou mais propriamente Polícia Criminal) e à Política Penitenciária, que afetam sobremodo a Justiça Criminal e de Execuções Penais.
Neste sentido, o presente estudo delineará as sugestões, sempre sujeitas a críticas, que envolvem os diversos órgãos e atividades indicados, notadamente prestigiando o caráter da vocação dos seus agentes para o diferente exercício das funções que lhes são peculiares em apoio ao Judiciário, antes, durante ou após a conclusão da atividade jurisdicional.
Não por menos, como temos insistido ao longo dos ensaios acerca da Reforma do Judiciário, cada ramo envolvido com a Justiça, ou seja, a Magistratura, o Ministério Público e as Advocacias Privada e Pública, deve estar integrado por pessoas vocacionadas para a função específica desempenhada, razão pela qual desaconselhável a inserção de integrantes da Advocacia e do Ministério Público nos Tribunais, desvirtuando a regra da predisposição funcional, exceto, quando muito, em relação aos Tribunais Superiores e ao Supremo Tribunal Federal, dado o caráter inequivocamente político de suas manifestações e o alcance nacional das decisões proferidas, a ensejar com certeza a indicação de profissionais já consagrados, e evitando-se, como não poucas vezes tem ocorrido, candidaturas fisiológicas para os Tribunais de segundo grau por parte de Advogados e Procuradores, ultrapassando no ingresso na Corte os magistrados de carreira ingressos por concurso e detentores de experiência nos juízos de primeiro grau, havendo não poucos exemplos de candidatos que não conseguiam inclusive, ao tempo próprio, alcançar a Magistratura pelo ingresso regular em primeira instância.
A alteração do atual artigo 94 da Constituição, portanto, quebrando-se a regra do denominado quinto constitucional nos Tribunais, imporia maior respeito à atividade de Advogados e Procuradores, notadamente em relação ao Ministério Público consagrando maior independência à atuação dos seus membros, porquanto sem qualquer interesse em integrar, em futuro qualquer, a Corte perante a qual exercem seus ofícios, enquanto, doutro lado, deveria consagrar a identidade de tratamento entre juízes, promotores, procuradores e advogados, em qualquer grau de atuação jurisdicional.
Cabe também ser regulamentada a situação do juiz que passa a exercer a advocacia após a aposentadoria, eis que, perdurando a condição de magistrado pela vitaliciedade inerente, devem ser criados obstáculos a que tal função influa na nova atividade eleita, ao menos enquanto esta perdurar, razão pela qual entendemos que deva ser considerada a licença da magistratura quando preferido o exercício da função, igualmente nobre, de advogado. Por similares razões, e seguindo o modelo pertinente ao Ministério Público, deve ser permitido que o juiz possa contribuir também através do exercício de outros altos cargos, desde que igualmente se restrinjam as garantias pela licenciatura da magistratura e sempre preservando a isenção político-partidária do juiz. Tais regras devem ser em iguais parâmetros aplicadas aos membros do Ministério Público, que devem, cada vez mais, receber as funções inerentes à representação judicial da Sociedade em geral, ainda que para tanto perdendo funções menores decorrentes de tradições históricas que nada contribuem para a evolução do Judiciário nem sobretudo para a do Parquet, como os pareceres em processos judiciais, que em regra apenas tem ocasionado atraso na prestação jurisdicional, notadamente desde que se permitiu ao Ministério Público apenas intervir quando verificado interesse público, mas ensejando, sempre, conclusões demoradas aos procuradores para tal exame, o que se poderia fazer, quando muito, no ensejo das sessões dos órgãos em que oficiem, em similitude com os juízes que, não detendo em certo caso a condição de relator ou de revisor, participam segundo o relatório e sustentações apresentadas.
MINISTÉRIO PÚBLICO:
Posição Institucional:
O denominado Parquet tem origem nas antigas Procuradorias do Rei, quando o Promotor de Justiça representava o Rei junto aos Tribunais e promovia a acusação criminal dos que desrespeitassem o interesse real no âmbito penal ou correlato, representando-o, ainda, no âmbito cível, mas com a função precípua de fiscalizar a atuação dos juízes, que então proferiam a Justiça em nome do Rei.
No Brasil, durante longo tempo o Ministério Público teve envolvimento direto com o Poder Executivo, notadamente no campo federal, enquanto acumulava as funções institucionais agora de representante da Sociedade e de Fiscal da Lei e doutro lado as de representante judicial do Estado (Poder Público), atividades que, vez por outra, colidiam entre si. Mais surpreendente era a transformação de um juiz do Supremo Tribunal Federal em Procurador-Geral da República, por designação do Presidente da República, conforme a Constituição de 1891, silenciando-se em tudo o mais pertinente ao Ministério Público, embora com a República houvesse advindo o Decreto nº 1030, de 14.11.1890, que pela primeira vez normatizou o Parquet como instituição; no entanto, restava inequívoca a condição dos membros do Ministério Público como agentes do Poder Executivo. A Constituição de 1934 deu relevo institucional ao Parquet ao colocá-lo como órgão de cooperação das atividades governamentais, ao lado do Tribunal de Contas e dos Conselhos Técnicos. No entanto, já em 1937, a Carta Polaca resumiu as referências ao Ministério Público, muito similarmente à Constituição de 1891. A Constituição de 1946 restabeleceu o Ministério Público como instituição de relevo constitucional, colocando-o, inclusive, em posição destacada e anômala, porquanto, em título próprio, não se fazia integrada aos disciplinamentos gerais dos Poderes da União, nem a quaisquer deles era expressamente integrado, estando as normas pertinentes de aplicação obrigatória para a União, Estados, Distrito Federal e Territórios neste particular, cabe ressaltar a inequívoca problemática constitucional decorrente da adoção da tese montesquiana da tripartição do Poder do Estado, eis que o Ministério Público evidenciava não se enquadrar propriamente como órgão do Poder Executivo porque não se vinculava a políticas administrativas, mas igualmente, embora perante o mesmo exercesse a maior parte de suas funções, também não era órgão do Poder Judiciário, porquanto nada lhe competia nem lhe compete julgar (no sentido jurisdicional dos julgamentos proferidos pela Magistratura). A Constituição de 1967, por sua vez, retornando aos princípios editados por Montesquieu, colocou o Ministério Público na parte referente ao Poder Judiciário, embora, contraditoriamente, elencando a função de representação judicial da União em relação aos Procuradores da República. A Carta de 1969 (a Emenda Constitucional nº 1 à Constituição de 1967), como verdadeiro título revolucionário, novamente deslocou para o capítulo do Poder Executivo as normas pertinentes ao Ministério Público, posição que perdurou até a promulgação da Constituição de 1988. O constituinte de 1987 fez separadas as funções sociais e de fiscalização do Ministério Público daquelas de representação judicial, desvinculando o Parquet do Poder Executivo, enquanto não propriamente colocando-o como órgão do Poder Judiciário, mas apenas como instituição essencial ao funcionamento da Justiça, emprestando aos seus membros garantias próprias da Magistratura de modo a permitir a efetiva representação social e fiscalização dos preceitos constitucionais e legais, enquanto a atividade de representação judicial da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios deveria ser entregue às respectivas Procuradorias, como órgãos diretamente vinculados ao respectivo Poder Executivo no âmbito infraconstitucional, o Ministério Público está regulado pela Lei nº 8.625/93, que se constitui na Lei Orgânica do Ministério Público e dispõe ainda sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados, e a Lei Complementar nº 75/93, que se constitui no Estatuto do Ministério Público da União e dispõe sobre sua organização e atribuições.
Há algum tempo já se debate a posição institucional do Ministério Público na organização dos Poderes do Estado, notadamente pela insistência do constituinte brasileiro em adotar, em todos os seus aspectos, a Teoria da Separação de Poderes instituída por Montesquieu, e que se tem mostrado, perante o Direito Constitucional Contemporâneo, como ultrapassada, aliás como já estava à época da edição primeira da obra O Espírito das Leis, em 1748, porquanto tudo era centrado na análise do sistema constitucional britânico sem adentrar na análise já então pertinente do parlamentarismo inglês, desprezando-o a tal modo que tudo era descrito como se o Poder Executivo fosse o Rei, o Poder Legislativo, o Parlamento, e o Poder Judiciário, os Tribunais.
É certo que não se pode acusar Montesquieu de não ter vislumbrado outras instituições de igual relevo no plano orgânico-constitucional dos Estados, algumas à época inclusive inexistentes, sendo mais apropriado indagar-se a razão do constituinte republicano brasileiro ter tanto insistindo, ao longo já de mais de cem anos de República, na tripartição dos Poderes, quando a própria Constituição Imperial de 1824 evidenciava possível a existência doutros Poderes do Estado (quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial artigo 9º da Constituição), por mais equívocos que se possa verificar na acumulação de funções distintas na mesma autoridade ou órgão. Mas mesmo a análise real da organização política imperial evidencia que o Poder Executivo, embora constitucionalmente atribuído ao Imperador, em verdade era exercido pelo Presidente do Conselho de Ministros (o Primeiro-Ministro, então efetivamente Chefe de Governo), segundo o sistema parlamentarista então adotado (e não previsto constitucionalmente), enquanto efetivamente o Imperador se desincumbia das funções de Chefia de Estado e órgão monocrático do Poder Moderador ("O Poder Moderador é a chave de toda a organização Política, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio, e harmonia dos mais Poderes Políticos").
Contemporaneamente, os estudos constitucionais evidenciam que a concepção de Estado já se destaca como estrutura política da Nação territorialmente organizada e definida, envolvendo, em autoridades ou órgãos distintos ou não, as funções de Chefia de Estado, Parlamento, Corte Constitucional, Governo, Tribunais, Ministério Público e Controladorias do Estado, sem mais a necessidade de definição própria de quaisquer de tais funções como integradas a certo ramo de Poder do Estado, notadamente porque o sistema parlamentarista de Governo demonstrou a comunicabilidade entre funções executivas e legislativas, inclusive nos mais modernos sistemas presidencialistas, sem que tal possa evidenciar quebra da separação de funções preconizada por Montesquieu, e esta sim cerne da contemporânea estrutura dos Estados Democráticos.
Tal evolução permitiria que o Ministério Público passasse ao largo das discussões quanto a suas funções serem pertinentes ao ramo Executivo ou Judiciário do Estado, ou mesmo ser ramo auxiliar do Legislativo, enquanto detém atribuições distinguidoras e particulares, sendo função essencial ao Legislativo na medida em que fiscaliza a aplicação das Leis editadas pelo Parlamento, função auxiliar do Governo na medida em que exerce as atribuições de promotoria e curadoria e de fiscalizador da política criminal e penitenciária, função essencial ao Judiciário na medida em que provoca-o por ações de cunho social e coletivo, mas, notadamente, função essencial à Sociedade, porque, mais que ao Estado, é esta que representa, inclusive contra o Estado ou junto ao mesmo, seja pelas Curadorias, seja pelas Promotorias de Justiça, no âmbito da União ou dos Estados e Distrito Federal e Territórios. Neste particular, os ensinamentos do renomado Sérgio de Andréa Ferreira, verbis:
"Do exposto verifica-se a existência de uma questão: a da posição do Ministério Público na estrutura dos três Poderes Políticos no Brasil. Há os que o consideram como um Quarto Poder, pela independência que precisa desfrutar, pela sua função fiscalizadora em nome da Sociedade, e não partícipe de um poder estatal tradicional. Seria a posição ideal, de lege ferenda. (...) A atuação do MP junto ao Poder Judiciário é, ou deve ser, apenas uma das suas áreas de atividade. Cumpre desenvolver suas funções extrajudiciais, com as características próprias de uma atuação executiva, inclusive a auto-executoriedade. (...) Podemos sintetizar a matéria, dizendo que ao Ministério Público, como instituição, cabe, fundamentalmente, a defesa da Sociedade, pela promoção e fiscalização da execução do Direito. Significa afirmar que à nobre instituição compete velar pelos legítimos interesses da comunidade, acima das contingências político-partidárias e dos eventuais interesses de grupos. O Parquet age, quer provocando por si mesmo a atuação do Direito, quer controlando a atividade jurídica dos magistrados, administradores, legisladores e particulares."
("Princípios Institucionais do Ministério Público", ed. própria, Rio de Janeiro, 2ª ed., 1983, pp. 19/20 e 36)
Como indicado pelo professor Sérgio de Andréa Ferreira, podemos vislumbrar, atualmente, no modelo brasileiro, as seguintes áreas de atuação do Ministério Público: (1) controle da observância da Constituição e das Leis e promoção de sua execução; (2) promoção como parte de ações penais e cíveis de interesse público geral; (3) intervenção processual ampla; (4) provedoria e controle das atividades administrativas (idem, pp. 37/63).
Com tais descritivos, logicamente não podemos aceitar possa o Ministério Público ser colocado na condição de mera função essencial à Justiça, eis que desenvolve atividades além do campo jurisdicional e longe dos interesses governamentais, atuando em verdade como representante da Sociedade na fiscalização da devida aplicação dos preceitos constitucionais e legais, em todas as áreas do Direito.
A prevalecer a teoria de Montesquieu acerca da separação tripartite do Poder, defendida no célebre "Espírito das Leis", quando menos deveria então o Ministério Público ser agregado à condição de auxiliar do Poder Legislativo, mas igualmente haveria as restrições pertinentes a outras atividades correlacionadas aos demais ramos do Poder Público.
Preferimos, pois, numa evolução do Direito Constitucional, distinguir o Ministério Público como órgão autônomo do Parlamento, do Governo e dos Tribunais, ainda que, em respeito ao preceituado no artigo 2º da Constituição vigente, deva agir na sua independência funcional sem afetar a harmonia própria com os demais órgãos do Estado. Para tal perfeita compreensão compreensão, melhor seria que a Constituição adotasse modelo contemporâneo, na linha das Cartas Constitucionais européias, que se afastam notoriamente da tripartição de Poderes, preferindo apenas elencar os órgãos de soberania do Estado sem enquadrá-los em áreas estanques de atuação do Poder Público, já que todas as atribuições do Estado estão, em regra, definidas constitucionalmente de modo a evitar os abusos de qualquer autoridade ou órgão, no intuito de fazer prevalecer, sempre, o ideal democrático do Estado Moderno.
Autonomia:
Em tal linha de raciocínio, a evolução dos preceitos delineados na Constituição de 1988 deve conduzir ao melhor disciplinamento das normas de escolha do Promotor-Geral (denominação que escolhemos ao invés de Procurador-Geral, mais própria dos chefes das representações da União, dos Estados, do Distrito Federal, Territórios, Municípios, autarquias e fundações públicas), notadamente na indicação do mesmo por lista sêxtupla organizada pelo Conselho Geral do Ministério Público, com integrantes da carreira, para escolha, pelo Parlamento (Senado ou Assembléia, conforme o caso), e não mais pelo Chefe de Estado (Presidente ou Governador), que se deve restringir ao ato de nomeação, tudo de modo a garantir, na cúpula da instituição, a devida independência funcional.
Defensorias Públicas:
Como inovação, acreditamos que tal como as Curadorias instituídas atualmente, poderia ser a Defensoria Publica colocada como órgão do Ministério Público, eis que a estrutura vigente, submetendo os Defensores Públicos ao comando governamental, seja no âmbito federal perante o Ministério da Justiça, seja no âmbito local, perante o Governador, o Secretário de Justiça ou mesmo o Procurador-Geral do Estado, desafia a lógica quando envolvida a demanda do necessitado de assistência judiciária exatamente com o Governo que providencia sua defesa. Neste particular, contudo, entendemos que a Defensoria Pública, enquanto deva ter predicados similares ao Ministério Público, não detém os requisitos político-estruturais a permitirem seja instituída como órgão autônomo. A tal modo, e vislumbrando inclusive a garantia constitucional da independência funcional dos membros do Ministério Público, não é difícil aceitar a inserção das defensórias públicas na estrutura interna do Parquet, permitindo assim tal anômala representação de interesses privados, notadamente porque denotam, ao final, evidente interesse geral de que a própria defensória não exista, não por sua desnecessidade, mas pelo desejo de que todos os cidadãos passem a deter as condições próprias à defesa de seus interesses, sem mais haverem que se submeter à sempre delicada situação de confessar a necessidade pessoal ou familiar para obter ajuda no campo da assistência judiciária e extrajudicial por parte do Poder Público.
Investigação Criminal e Aspectos Policiais:
Outro aspecto que cabe ser provocado é o da vinculação das polícias judiciárias ao Ministério Público.
Conquanto a Constituição de 1988 tenha instituído o controle externo das atividades policiais como incumbência do Ministério Público, tal ainda não impede que a investigação criminal seja conduzida de modo a propiciar elementos para eventual ação penal, não sendo poucos os casos de conflitos entre Promotores de Justiça e Delegados de Polícia quanto a quem incumbiria dirigir o inquérito e determinar as diligências necessárias a seu andamento.
Com isso, mais perde a Sociedade, que verifica a impunidade crescente por falta de elementos nas ações penais formalizadas, ou ainda pela própria impossibilidade de propositura das mesmas por inconclusão dos inquéritos, quando as diligências se mostram inoportunas ou inadequadas, sem evidenciar resultado útil para o eventual processo penal que caiba ser provocado perante o Judiciário. Ao final, muitas vezes o único penalizado é o Judiciário, que ao absolver determinado infrator por falta ou irregularidade das provas coletadas, acaba sendo o acusado da impunidade no País.
Diversos Países adotam a sistemática da vinculação da Polícia, em maior ou menor grau, ao Ministério Público, e tais modelos, indubitavelmente, podem ser transpostos para o caso brasileiro, eis que a atividade de investigação criminal denota caráter eminentemente técnico-profissional que tem por finalidade a eventual propositura de ação penal.
Mostra-se, pois, despropositado que a atividade-meio seja coordenada por órgão sem qualquer relação de afinidade com aquele incumbido de provocar a atividade-fim, ou seja, a própria ação penal eventualmente cabível. Há também que se notar que a Polícia não pode ter confundida sua função de investigação criminal, de caráter repressivo-punitivo do ilícito, com a atividade preventiva própria do policiamento ostensivo, inclusive pertinente a ser efetuado por policiamento fardado, disciplinado e hierarquizado, mas sem necessidade do caráter técnico especial de apuração dos ilícitos ocorridos, inclusive indiretamente como meio de prevenir a ocorrência de delitos similares.
As discussões e propostas que envolvem a redefinição das atribuições pertinentes a cada ramo policial e militar acarretam, assim, também o exame, ainda que superficial, de aspectos das Forças Armadas, da Polícia Federal, das denominadas Polícias Civis, da Polícia Militar e das Guardas Municipais.
Inicialmente, se aceita a vinculação das denominadas Polícias Judiciárias ao Ministério Público, dada a intercorrelação de atividades, notadamente no campo das investigações e ações penais, algumas das funções hoje atribuídas à Polícia Federal e às Polícias Civis deveriam ser redirecionadas às Forças Armadas e às Brigadas Militares locais (denominação mais apropriada às Polícias Militares, correntemente utilizada no Rio Grande do Sul).
Com efeito, mais lógico é destinar as atividades de patrulhamento das fronteiras e a polícia marítima e aéreo-espacial às Forças Armadas, eis que tal atribuição tem inequívoca pertinência à Defesa Nacional, ainda quando se possa evidenciar que os serviços de alfândega devam assim ser estabelecidos. Ora, as Forças Armadas detém, no seu âmbito, também os corpos de Polícia do Exército, Polícia da Aeronáutica e Polícia Naval, podendo tais corporações terem o campo de atuação estendido, desonerando, assim, a Polícia Federal para as atribuições de investigação criminal que cabe efetivar mais apropriadamente, enquanto destinam-se importantes missões ao Exército, Marinha e Aeronáutica em tempo de paz, diretamente relacionadas à defesa nacional. Poder-se-ía argumentar quanto à questão da emissão de passaportes, mas tal é questão de âmbito administrativo e diplomático que poderia muito bem estar situada no campo do Ministério das Relações Internacionais ou do Ministério da Justiça (Interior), podendo as expedições serem efetivadas por órgãos estaduais ante convênios nada, portanto, que iniba as conclusões anteriores.
Igualmente, é injustificável e mesmo receoso que a segurança pública de prédios federais seja submetida à Polícia Militar dos Estados e do Distrito Federal, o que tem causado problemas recentes, eis que o comando local nem sempre está disposto a destinar forças públicas para coibir atos contra órgãos federais. Assim, como já ocorre no âmbito da Presidência da República, onde os Palácios são guardados pela Guarda Presidencial, vinculada ao Exército, melhor seria que tal atribuição fosse estendida para estabelecer verdadeira Guarda Palaciana, que cuidaria dos demais órgãos federais, dando ao Exército atividade constante relacionada à segurança notadamente dos Poderes Constitucionais em Brasília, por exemplo, resulta estranho que o Palácio do Planalto seja guardado pela Guarda Presidencial, enquanto na mesma Praça os Palácios do Supremo Tribunal Federal e do Congresso Nacional sejam protegidos por integrantes da Polícia Militar do Distrito Federal, não valendo a justificativa de que o Presidente da República encarna a figura também de Comandante Supremo das Forças Armadas, eis que o direcionamento de policiamento ostensivo local para proteção de interesses federais, inclusive suas autoridades máximas como são os parlamentares e os ministros da Suprema Corte, afronta toda a lógica federativa. No âmbito local, com tal desafogamento de tarefas, poderia então as Brigadas Militares (denominação mais apropriada à de Polícia Militar, conforme exemplo gaúcho), vinculadas às Forças Armadas como Forças Auxiliares Suplementares, e englobando assim as atividades de policiamento ostensivo, corpo de bombeiros e defesa civil, além de receber, por extinção das Polícias Rodoviária e Ferroviária Federais, as atribuições destas, inclusive porque se tem verificado a transferência da responsabilidade das estradas federais ao campo privado ou estadual, pelo que melhor seria também entregar-se o policiamento rodoviário e ferroviário às Brigadas Militares, ainda que, eventualmente, sobre estrada federal remanescente, porquanto mesmo estas envolvem nítido interesse local quando cortam o Estado, e sem que tal atribuição possa ser caracterizada como anômala, eis que vários Estados e o Distrito Federal detém em suas Polícias Militares companhias de polícia rodoviária.