2. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
Há que se fazer um aporte inicial para deixar bem claro que, a despeito de algumas posições, principalmente midiáticas, foro por prerrogativa de função não é foro privilegiado. Este não existe na realidade constitucional brasileira[40]. Isso porque a garantia é inerente ao cargo, e não à pessoa do parlamentar[41].
A expressão “privilégio” se deve, sobretudo, à edição da famigerada Súmula 394 do STF, posteriormente cancelada, que garantia aos parlamentares o foro mesmo após o término do mandato. Constitucionalmente, como veremos, a tese não sobreviveu.
Insta consignar, primeiramente, que o artigo 53, §1º, da Constituição Federal assegura que os “Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”.
A amplitude da fala logo permite concluir que se trata de competência para qualquer infração criminal, seja crime, previsto em qualquer legislação, seja contravenção. Abarca não apenas a ação penal, mas também o inquérito judicial, cabendo reclamação caso haja trâmite em outra localidade[42].
Natural que assim o seja. Tendo em vista a natureza da preocupação do legislador constuinte, qual seja, garantir que apenas o Tribunal Supremo, em seu colegiado, distante dos fatos, pudesse oferecer um julgamento - não totalmente – mais imune às cóleras públicas e midiáticas. Nesse sentido, em se tratando de modalidade criminosa, e considerando o objetivo do foro, não haveria razão para considerar inclusas apenas algumas “modalidades” de crime, e outras não.
A consideração digna de nota é no sentido de que para que o membro do Congresso Nacional seja processado não mais é necessária autorização da Casa respectiva, de acordo com a reforma propugnada pela Emenda Constitucional n.35/2001, que conferiu nova redação, entre outros, aos parágrafos terceiro a quinto do supracitado artigo.
Agora, recebida a denúncia, deve o STF dar ciência para a Casa que, em quarenta e cinco dias, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria absoluta, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. Sustado o processo, considerar-se-á suspensa a prescrição enquanto durar o mandato.
Hodiernamente, parece mais do que óbvio que o fim do mandato extingue a competência especial. Mas nem sempre foi assim.
A Súmula 394 do STF, que vigorou até 25 de agosto de 1999, continha a seguinte redação: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.
Referida súmula, a despeito de dar tratamento verdadeiramente “privilegiado” aos ocupantes de mandatos junto ao Congresso Nacional, estabelecia a regra processual de perpetuatio jurisdictionis.
O cancelamento deu-se após percepção pela maioria de que a competência junto ao STF se dava única e exclusivamente por conta do exercício da função, tanto que ela não é extensiva aos suplentes.
No Inquérito 687/SP (QO), de relatoria do Min. Sydney Sanches, ficaram assentadas tais bases, que, a nosso ver, servem, inclusive, para afastar a possibilidade de se criar o referido foro privilegiado até mesmo por emenda constitucional.
Do voto condutor, a fim de esclarecer a questão, é possível extrair a seguinte passagem:
Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo.
Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamentem, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como o são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.
Em seu sempre elucidativo voto, o Ministro Marco Aurélio foi além:
Então, devemos levar em conta que, de há muito, está ultrapassada a época em que se potencializava extremamente a condição, em si, como pessoa natural, de certo cidadão. A fixação da competência, tendo em vista o cidadão, discrepa, a meu ver, das noções básicas de um Estado Democrático de Direito, das noções básicas alusivas à liberdade e à isonomia.
Parece evidente que, da forma como tratada pela súmula, a jurisprudência havia criado categorias diferentes de cidadãos, o que arranha frontalmente a Constituição desde seu preâmbulo, espezinhando a própria noção de constitucionalismo.
O relator ainda ressaltou que a prerrogativa de foro atribuída pela Constituição pátria não encontra disposições similares no direito comparado, tornando-se uma criação nacional.
Como “presente de Natal”, em 24 de dezembro de 2002, às vésperas da virada governamental FHC-Lula, o que significava também profunda alteração do quadro de parlamentares no Congresso Nacional, fora publicada a Lei 10.628, homenageando o “fantasma” da perpetuatio jurisdictionis nos Processos de foro por prerrogativa de função, ao alterar o artigo 84 do Código de Processo Penal.
Não bastassem as já aludidas razões que levaram o Supremo a cancelar a súmula referida acima, teve o legislador a obscura intenção de criar foro por prerrogativa de função por meio de lei ordinária!
Três dias bastaram para que a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público ajuizasse a ADI 2.797, que foi seguida pela ADI 2.860 (25 de março de 2003), proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros, a fim de declarar inconstitucional a alteração, resgatando o entendimento que se ergueu no julgamento da Questão de Ordem do Inquérito 687.
As ações receberam julgamento conjunto em 15 de setembro de 2005. O voto condutor do relator Sepúlveda Pertence caminhou no sentido de que a lei ordinária pretendia realizar verdadeira interpretação constitucional, o que seria inadmissível:
A circunstância de que a interpretação constitucional convertida em lei ordinária contrarie a jurisprudência do Supremo Tribunal – guarda da Constituição -, não é, assim, determinante, por si só, da inconstitucionalidade, embora evidencie o desconcerto institucional a que pode conduzir a admissão da interpretação da Constituição por lei ordinária.
(...)
Coisa diversa, convém repisar, é a lei pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: aí, a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação de norma de hierarquia superior.
Abriram divergência a tal entendimento os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, no que foram acompanhamentos pela Ministra Ellen Gracie, tendo os três restado vencidos, na linha do voto acima delineado[43].
A Lei 10.628/2002, ao alterar o CPP, ainda tentou estender o foro por prerrogativa de função às ações de improbidade administrativa, de natureza não penal, amarrando-a à ação penal, tendo sido o dispositivo (artigo 84, §2º, CPP), pelas mesmas razões acima apontadas, declarado inconstitucional.
Num outro ponto, não é demais lembrar que, em relação aos delitos cometidos antes da diplomação, já com processo em curso, esta transfere automaticamente a competência para o STF[44], determinando a remessa dos autos, não sendo necessário dar ciência à Casa para deliberar sobre a suspensão do processo, eis que esta somente pode se dar nos crimes cometidos após a diplomação.
Da mesma forma, e como vimos anteriormente, o fim do mandato determina a imediata remessa dos autos ao juiz natural, conforme as regras de competência estabelecidas pela Constituição e pela legislação ordinária.
Por outra via, quanto aos crimes cometidos após o término do mandato, a Súmula 451 do STF dispõe de forma muito clara: “A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional”.
O que talvez gere polêmica é a utilização abusiva da prerrogativa do cargo para tumultar a marcha processual.
A celeuma se construiu na Ação Penal 333, em que figurava como réu Ronaldo Cunha Lima. Em 1993, o réu fora denunciado pela prática de tentativa de homicídio e, por ser Governador do Estado, teve seu processo tramitando junto ao Superior Tribunal de Justiça.
Em 1994 elegeu-se Senador e em 2002 e 2006 Deputado Federal, razão pela qual seu processo fora remetido e tramitou perante o Supremo Tribunal Federal. Poucos dias antes de ser julgado pelo STF, renunciou ao cargo, em 31 de outubro de 2007, ocasião em que perdeu seu foro por prerrogativa de função, o que faria com que o processo fosse remetido para a Vara do Júri[45] da localidade dos fatos (João Pessoa).
Em 5 de dezembro de 2007, o STF deliberou quanto a renúncia e, por maioria de votos, entendeu que a renúncia cessava a competência da Corte, aplicando o princípio do juiz natural.
Brilhante, o Ministro Ayres Britto realizou uma ponderação de valores, colocando de um lado o princípio acima referido e a regra da atualidade do mandato e de outro o princípio de que a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza, ressaltando que vilipendia a Constituição a chancela a tal “escancarado abuso de direito”.
Merece transcrição o final de seu voto, ainda que longo, diante das nobres lições:
O Ministro Cezar Peluso falou ainda de um princípio universalmente consagrado no sistema jurídico dos povos civilizados, da perpetuatio jurisdictionis, mas, Ministro Cezar Peluso, há um outro princípio também não escrito, por ser um princípio geral de Direito, que é ínsito ao direito de todo povo culturalmente avançado ou dito especializado: não se pode tirar partido da própria torpeza, da própria esperteza. Não se pode tirar partido.
E nesse caso peço vênia para entender que o objetivo foi espúrio, deslocar uma competência fixada em razão da ordem pública e que não faz parte do direito potestativo de quem quer que seja. A Ministra Carmen Lúcia lembrou bem, nem o próprio Supremo Tribunal Federal, no caso, pode abdicar dessa competência e renunciar a ela.
Esse é um caso típico em que o Direito se faz orteguiano: “yo soy yo y mi circunstancia”. Esse caso pede para ele uma solução específica, exclusiva, própria.
O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, relembrou que a questão discutida é fruto de uma contradição decorrente da superação, já ressaltada, da Súmula 394, ressaltando que, como afirmava o Ministro Ayres Britto, o Direito “tem essas armadilhas” e “quando se quebra um sistema, pagamos pela incoerência”. E, embora não visualizasse, diante das circunstâncias, o abuso de direito, classificou o fato como verdadeira “ciranda dos processos”.
No entanto, prevaleceu o voto do Ministro Relator Joaquim Barbosa, especialmente assentado em uma jurisprudência citada pelo Ministro Ricardo Lewandowski – Ação Penal 319 -, de relatoria do Ministro Moreira Alves: “Depois de cessado o exercício da função, não deve manter-se o foro por prerrogativa de função, porque cessada a investidura a que essa prerrogativa é inerente, deve esta cessar por não tê-la estendido mais além a própria Constituição”[46].
Preponderou, assim, um entendimento mais restrito, mais frio à disposição constitucional e mais próximo ao entendimento firmado no Inquérito 687. Em verdade, o entendimento pecou pelo excesso de respeito à regra, não admitindo que uma exceção, fundada em um nítido abuso de direito, pudesse suplantar a própria essência do Direito. Assim como não se deve admitir a perpetuatio jurisdictionis de forma a beneficiar um cidadão em detrimento do outro, também não deve o Direito aplaudir soluções que afastem o próprio sentido da regra.
Ora, se o processo merece o trâmite perante o Supremo Tribunal Federal isso não significa que aí deve estacionar, mas sim que deve seguir a razoável marcha processual (artigo 5º, LXXXVIII, CF). O entendimento firmado se antepõe ao próprio funcionamento da ação penal, conferindo verdadeiro privilégio ao réu que vê aproximar a prescrição e se esfumaçarem os fatos, dando causa a nítidas interrupções do processo. São sucessivos recortes na marcha processual, causados pelo próprio réu e em seu próprio benefício.
Ao cidadão “comum” restam os instrumentos conferidos pela processualística penal em sua defesa, não lhe sendo possível, em decorrência de situação de fato, excepcionar a si própria e carrear o processo para outras bandas, calcando sua aposta nas demoras inerentes ao funcionamento administrativo do Judiciário para obter uma solução de seu interesse.
3. INCOMPATIBILIDADES E PERDA DO MANDATO
O artigo 54, I e II, da Constituição Federal traz hipóteses de incompatibilidade entre o exercício dos parlamentares federais e algumas atividades. Não nos cabe, nesse momento, discorrer sobre tais hipóteses, o que pode ser constatado mediante simples observação do mencionado artigo. Deve-se salientar apenas que o inciso I traz casos em que a incompatibilidade nasce com a expedição do diploma, ao passo que no inciso II a incompatabilidade se inicia com a posse.
O professor José Afonso da Silva ressalta que são situações que se referem aos candidatos eleitos, não interditando candidaturas e nem anulando a “eleição de quem se encontre em situação eventualmente incompatível com o exercício do mandato”[47].
O mesmo professor divide tais incompatibilidades em quatro grupos muito distintos, o que, de certa forma, facilita a compreensão e a finalidade do instituto: funcionais, negociais, políticas e profissionais[48].
O principal foco das incompatibilidades é propiciar um exercício da atividade parlamentar desvinculado de interesses pessoais, próprios ou de terceiros, mas sim, como deve ser, propugnando por sua base eleitoral e pelas aspirações da sociedade.
Nesse sentido, preleciona o grande mestre de Coimbra:
A representação democrática significa, em primeiro lugar, a autorização dada pelo povo a um órgão soberano, institucionalmente legitimado pela Constituição (criado pelo poder constituinte e inscrito na lei fundamental), para agir autonomamente em nome do povo e para o povo. A representação (em geral parlamentar) assenta, assim, na soberania popular. Esta, por sua vez, e como se acentuou atrás, pressupõe a ideia de povo igual, ou seja, o povo formado por cidadãos iguais, livres e autónomos e não por um povo distribuído, agrupado e hierarquizado em termos estamentais, corporativos ou orgânicos[49].
São restrições à autonomia privada, que se encontra relativizada pelo interesse maior de bom exercício da função legislativa, sem oferecer maiores vantagens para objetivos escusos.
Segundo o STF, em virtude de serem restrições e de dizerem respeito ao exercício prolongado no tempo, tais incompatibilidades não atingem os suplentes, ainda que em mera substituição ao titular[50].
Em seguida, a Constituição estabelece as hipóteses de perda do mandato, que pode se dar mediante cassação ou extinção. Ocorrerá cassação: i) pela violação às hipóteses de incompatibilidade vistas acima; ii) quando ocorrer procedimento incompatível com o decoro parlamentar; iii) quando o parlamentar sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. Tais hipóteses dependem de votação secreta da respectiva Casa e apenas conduzem à cassação pela vontade da maioria absoluta.
Por outro lado, haverá mera extinção do mandato: i) pela ausência injustificada do parlamentar à terça parte das sessões ordinárias; ii) pela perda ou suspensão dos direitos políticos; iii) quando decretar a Justiça Eleitoral. Nestes casos, ocorre mera declaração de extinção, realizada pela Mesa da Casa respectiva, sem necessidade de deliberação pela mesma.
Ao cabo, o artigo 56 da Carta Maior traz algumas hipóteses em que não se dará a perda do mandato do parlamentar federal, a despeito do enquadramento em alguns dos subtipos acima: i) quando investido nos cargos do Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária; ii) por motivo de doença ou para tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não seja superior a cento e vinte dias por sessão legislativa.
O inciso I do artigo 56 traz situações em que o exercício de outro cargo pelo parlamentar se dá em virtude da fidúcia nele depositada e do interesse coletivo, eis que se tratam de situações em que o nomeante o faz por confiança no trabalho do parlamentar em prol da sociedade. Como nesses casos, primeiro, o interesse fala mais alto, e, segundo, são cargos de livre nomeação e exoneração, não teria sentido punir o parlamentar justamente por atender a um reclame público. Aqui o parlamentar poderá optar pela remuneração do cargo designado ou do mandato.
No caso deste primeiro inciso, ainda, há um ponto nevrálgico que deve ser ressaltado: o parlamentar afastado por decorrência do exercício de qualquer das funções descritas, a despeito de não perder o mandato, não gozará, nesse ínterim, das garantias inerentes ao exercício do cargo parlamentar, justamente por não exercê-lo.
Nesse sentido, o Inquérito 104/RS: “A proteção constitucional somente alcança os atos praticados pelo parlamentar que se encontre no exercício do seu mandato. A garantia existe em razão da função e não da pessoa. É inerente ao exercício do mandato”[51].
Quanto ao inciso II, convém ressaltar que o afastamento para tratar de interesse particular, embora possa causar estranheza, é muitas vezes salutar e necessário, desde que, obviamente, seja sem remuneração e por prazo razoável (a CF o fixou em até 120 dias). Não se deve ignorar que o parlamentar, assim como todo cidadão, possui questões particulares que exigem seu afastamento. A probidade administrativa, no entanto, determina que nesse período não haja pagamento de subsídio e nem o afastamento comprometa a extensão do próprio mandato.
Se houver vacância, por qualquer razão, do cargo, assunção de função descrita no inciso I ou licenciamento por período superior a 120 dias, o suplente assumirá o mandato, passando a receber toda a proteção discorrida ao longo desse trabalho.
Caso que pode soar estranho é a vacância do cargo, sem suplente para ingresso, e há mais de 15 meses para o término do mandato, gerando novas eleições para o preenchimento da vaga (artigo 56, §1º, CF). A questão, no entanto, parece ter perdido importância prática, eis que, considerando serem as vagas de suplência da coligação, torna-se mais dificultoso que o fato ocorra.
Foi o que decidiu o Supremo nos MS 30.260 e 30.272. Naquela ocasião, a Ministra Carmen Lúcia, relatora, assim destacou:
Ademais, enquanto formalmente constituída, a coligação funciona, sobre todos os aspectos, como uma instituição partidária composta pelos variados partidos que a integram, incorporando, durante o processo eleitoral, todos os atributos das pessoas jurídicas partidárias que a constituem. A essa instituição partidária, assim como a todos os demais, deve-se assegurar a manutenção dos cargos conquistados nas eleições, aí incluídos os que se venham a vagar, na ordem afirmada e proclamada pela Justiça Eleitoral.
A seguir, conferimos destaque para uma hipótese especial de perda do mandato: a quebra do decoro parlamentar.