Resumo: A Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, possibilitou a realização de inventário e divórcio por Escritura Pública, ou seja, por Tabelionato de Notas. Essa norma acarretou benefícios ao ordenamento jurídico brasileiro, tanto para as partes, quanto para o Estado. As partes desfrutam da celeridade do procedimento extrajudicial, enquanto o Poder Judiciário têm demandas reduzidas. A presente monografia objetiva analisar os benefícios que essa lei trouxe, no âmbito de inventário e divórcio, quando comparados ao procedimento judicial. Trata-se de pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo e de procedimento técnico bibliográfico e documental. Dessa forma, as reflexões partem dos institutos do inventário, do divórcio, e do notário com suas atribuições. Em seguida, faz-se um exame da Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio. Finalmente, analisam-se os benefícios da referida norma, comparados ao procedimento judicial. Nesse sentido, entende-se que a Lei 11.441/2007 é benéfica ao direito brasileiro, pois ao permitir a realização de inventário e divórcio por escritura pública, auferiu-se: celeridade, enquanto pela via judicial o procedimento é moroso; desburocratização na via administrativa, enquanto o método judicial é burocrático, com várias etapas a serem cumpridas; livre escolha do lugar para abertura da sucessão, enquanto a via judiciária deve seguir as regras de competência do artigo 96 do Código de Processo Civil e do artigo 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, dentre outros expostos no presente trabalho.
Palavras-chave: Lei 11.441/2007. Inventário. Divórcio. Judicial. Extrajudicial. Benefícios.
SUMÁRIO: 1INTRODUÇÃO. 2 OS INSTITUTOS DO INVENTÁRIO, DO DIVÓRCIO E O NOTÁRIO COM SUAS ATRIBUIÇÕES. 2.1 O inventário na legislação brasileira. 2.2 O divórcio na legislação brasileira. 2.3 O notário e sua função. 2.4 A responsabilidade civil do notário. 2.5 A livre escolha do tabelião para lavratura dos atos notariais. 3 A LEI 11.441/2007 NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO. 3.1 A Lei 11.441/2007 e os princípios constitucionais. 3.2 Os princípios específicos da atividade notarial. 3.3 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no que tange ao inventário extrajudicial. 3.4 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no âmbito de divórcio extrajudicial e a Emenda Constitucional nº 66/2010. 4 ANÁLISE DOS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA LEI 11.441/2007, NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO, COMPARADOS AO PROCEDIMENTO JUDICIAL. 4.1 O procedimento judicial do inventário. 4.2 O procedimento judicial do divórcio. 4.3 Os benefícios no procedimento de inventário e divórcio extrajudicial, comparados ao procedimento judicial. 5CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
1.INTRODUÇÃO
Anteriormente à Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, a via judicial era o único meio pelo qual era possível a realização de inventários e divórcios. Contudo, com o advindo da nova lei, as partes podem optar pelo meio extrajudicial, desde que cumpridos os requisitos legais.
Essa norma, que possibilita a realização de escrituras de inventário e divórcio por quaisquer Tabelionatos de Notas do país, assegura, igualmente, a validade dos atos aplicados pelo Judiciário. Como o mesmo peca pela morosidade de seus procedimentos, obrigatórios e indispensáveis ao feito, ao analisar-se a realidade do legalístico deste país, parece importante citar o que o advindo do referido regulamento trouxe às partes e ao Estado: às partes, a economia de tempo, ou seja, maior celeridade através da Escritura Pública; e ao Estado, redução no número de demandas, dispondo, por conseguinte, de maior tempo para as demais.
Nesse sentido, o presente estudo pretende, como objetivo geral, analisar os benefícios que a Lei 11.441/2007 trouxe no âmbito de inventários e divórcios extrajudiciais e discutir, como problema, os benefícios trazidos pela mesma Lei, também no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, quando comparados à forma judicial.
Como hipótese para o referido questionamento, entende-se que a nova lei trouxe benefícios ao direito brasileiro ao possibilitar inventários e divórcios por escritura pública, trazendo celeridade, opção de livre escolha do lugar para abertura da sucessão, redução de números de processos no Judiciário e desburocratização ao procedimento extrajudicial, dentre outros ganhos.
A presente pesquisa, quanto à abordagem, será qualitativa, tendo como característica o aprofundamento no contexto estudado e a perspectiva interpretativa desses possíveis dados para a realidade, conforme esclarecem Mezzaroba e Monteiro (2008). Para obter a finalidade desejada pelo estudo, será empregado o método dedutivo e auxiliar comparativo, cuja operacionalização se dará por meio de procedimentos técnicos baseados na doutrina, legislação, artigos de publicações periódicas impressas e de sites especializados, relacionados, inicialmente, aos institutos do inventário, do divórcio e ao notário com suas atribuições, passando pela Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio, para chegar ao ponto específico da análise dos benefícios trazidos pela referida lei, no âmbito de inventário e divórcio, comparados ao procedimento judicial.
Dessa forma, no primeiro capítulo de desenvolvimento deste estudo serão abordados os institutos do inventário, do divórcio e o notário com suas atribuições, para melhor entender a finalidade do trabalho. Primeiramente, serão apontados o inventário e o divórcio na legislação brasileira, por conseguinte o notário e sua função, bem como a responsabilidade civil que o cerca, finalizando com a possibilidade da livre escolha do tabelião para lavratura dos atos notarias.
No segundo capítulo, será examinada a Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, com a finalidade de proporcionar melhor compreensão desse instituto no ordenamento brasileiro. Assim, faz-se necessário discorrer, primeiramente, sobre a referida lei e seus princípios constitucionais, bem como os princípios específicos da atividade notarial. Também serão descritos os requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, abordando a Emenda Constitucional nº 66/2010.
Adiante, no terceiro capítulo, far-se-á uma abordagem teórica do procedimento judicial do inventário, bem como do procedimento judicial do divórcio para, posteriormente, em especial, analisarem-se os benefícios trazidos pela Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, quando comparados ao procedimento judicial.
2.OS INSTITUTOS DO INVENTÁRIO, DO DIVÓRCIO E O NOTÁRIO COM SUAS ATRIBUIÇÕES
O notário é um profissional do Direito que exerce importante papel na vida da sociedade, uma vez que é dotado de fé pública e, por isso, tem a missão de garantir a tutela jurisdicional. Seus atos devem ser sempre cautelosos e imparciais, devendo agir apenas quando invocado, no sentido de orientar e formalizar a vontade das partes.
Assim, a pretensão, neste capítulo, será a de descrever os institutos do inventário do divórcio sobre o profissional notário, suas funções e alguns fatos históricos, bem como discorrer sobre a responsabilidade civil do tabelião e a livre escolha do profissional para lavratura dos atos notariais.
2.1 O inventário na legislação brasileira
Para entender melhor o sentido e o significado do inventário na legislação brasileira, é preciso discorrer, primeiramente, sobre os conceitos que o define.
Assim sendo:
Inventário traduz um sentido muito amplo, eis que pode significar relação e descrição de bens pertencentes a alguém, carreando um aspecto multidimensional, pois se procede a inventário bens pertencentes aos separandos, na dissolução de uma sociedade mercantil e, mesmo em se tratando de entidade [...], quando dissolvida, os bens remanescentes são inventariados tendo destinação prevista em dispositivos estatutários (ALBUQUERQUE; FIDA, 2007, p. 21).
Contudo, pelo estudo aqui oportunizado, será trabalhado apenas o inventário na sua figura exclusiva, ou seja, quando ocorre o falecimento de uma pessoa, momento este em que será feita a abertura da prole, seja pela via judicial, ou pela extrajudicial (Ibidem, 2007).
Na mesma linha, conceitua Junqueira (2009, p. 89):
Inventário é o processo que se abre [...] para a descrição e partilha de todos os bens do de cujus ao tempo de sua morte, individualizando-os com precisão e clareza para o fim especial de proceder à partilha e à divisão que resultará na legalização e transferência do patrimônio aos seus sucessores, atribuindo a cada um deles o que lhe couber.
Para Oliveira e Amorim apud Gama (2007, p. 293), “na significação comum, o inventário representa o ato ou efeito de relacionar, enumerar, registrar, catalogar ou descrever bens e coisas”.
Do mesmo modo, Almada (2006, p. 323) cita que, “em acepção comum, qualquer descrição minuciosa e pormenorizada de bens ou direitos significa fazer-lhes um inventário”.
Nesta linha, urge explanar sobre o direito das sucessões:
O direito sucessório trata da transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte de uma pessoa aos seus herdeiros, de um modo geral seus familiares. Tratando-se de direito sucessório, tem sua razão de ser no direito de propriedade conjugado ao direito das famílias. O elemento familiar é definido pelo parentesco [...] (DIAS, 2008, p. 29).
Nesta senda, sabe-se que:
O direito sucessório tem origem remota, desde que o homem deixou de ser nômade e começou a amealhar patrimônio. Os bens que antes eram comuns passaram a pertencer a quem deles se apropriou. A sociedade estruturou-se em famílias, fazendo surgir a propriedade privada. Cada núcleo familiar com seu patrimônio e sua religião [...]. Por muitos séculos os direitos patrimoniais não se partilhavam, pertenciam à sociedade familiar (Ibidem, p. 25).
Reforça Venosa apud Dias (2008, p. 25), que “historicamente a sucessão sempre se operou na linha masculina, sob a justificativa de que a filha não daria seguimento ao culto familiar, pois ao casar adotaria a religião do marido”.
Da mesma maneira, “na Idade Média, a sucessão se operava ao filho mais velho, para evitar a divisão dos feudos. É o chamado o direito de primogenitura, ou seja, o patrimônio transmitia-se ao primeiro filho homem, o mais velho, para garantir a integralidade do patrimônio familiar” (DIAS, 2008, p. 25).
Atualmente a sociedade é organizada com base no direito patrimonial e na herança. Em vista disso:
Os sucessores passam a ter a mesma situação jurídica do autor da herança, quer com relação aos direitos, quer quanto aos seus bens. A herança constitui uma universalidade de direitos [...]: complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico. Até a partilha é indivisível [...], isto é, por determinação legal os bens não podem ser fracionados [...]. Também por força da lei é considerada bem imóvel [...] (Ibidem, p. 29).
Corroborando, Venosa apud Dias (2008, p. 29) relata:
Herança é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em razão da morte, a uma pessoa ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido. O acervo hereditário [...] recebe o nome de espólio. Não tem personalidade jurídica, mas tem capacidade jurídica para demandar e ser demandado [...]. Trata de universalidade de bens existência transitória. Não dispõe de patrimônio próprio e tem proprietários conhecidos. São bens provisoriamente reunidos que pertencem aos herdeiros em condomínio.
Assim sendo, Cahali (2008, p. 357-358) aduz que através do inventário:
[...] faz-se a identificação dos sucessores, da herança, das eventuais dívidas e obrigações deixadas pelo falecido, para futura partilha ou adjudicação do resultado aos herdeiros. Quando judicial, em seu curso, também são promovidos os atos de posse e administração e liquidação da herança, pagamento de impostos de transmissão causa mortis, são prestadas contas, definidos e individualizados aos quinhões hereditários, identificados os legados e legatários, verificadas eventuais substituições e acréscimos etc., tudo para regularizar juridicamente a sub-rogação dos sucessores na titularidade das relações jurídicas objeto da sucessão causa mortis.
O Código Civil de 1916 dispunha, por sua vez:
Art. 1.770. Proceder-se-á ao inventário e partilha judiciais na forma das leis em vigor no domicílio do falecido, observando o que se dispõe no artigo 1.603, começando-se dentro de 1 (um) mês, a contar da abertura da sucessão, e ultimando-se nos 3 (três) meses subsequentes, prazo este que o juiz poderá dilatar, a requerimento do inventariante, por motivo justo.
Com o advindo do novo Código Civil, passou a valer a seguinte redação:
Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juiz competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança.
Nesse tocante, pode-se dizer:
À luz da legislação em vigor, no último título do Livro V da Parte Especial – Título IV – o Código Civil de 2002 trata do inventário e partilha, seguindo o modelo do texto do Código Civil de 1916. [...] Houve algumas poucas alterações de redação de dispositivos, se comparados os textos de 1916 e 2002. Tradicionalmente, costumava-se apontar dois sentidos da palavra “inventário” no Direito das Sucessões: a) inventário como modo necessário de liquidação do acervo hereditário (artigo 1.796 do Código Civil de 2002); b) inventário como procedimento especial de jurisdição contenciosa com a descrição e avaliação dos bens para futura divisão, na consideração do Direito Processual Civil [...]. No direito brasileiro, o Código de Processo Civil de 1973 trata o inventário como procedimento especial de jurisdição contenciosa, ou seja, pressupondo a contenda, o litígio entre os herdeiros, legatários e outras pessoas interessadas no inventário [...] (GAMA, 2007, p. 293-294).
Contudo, houve mudanças com o advindo de uma nova norma:
[...] a Lei 11.441/2007, publicada no dia 5 de janeiro de 2007, introduziu proveitosa mudança procedimental, alterando a redação do artigo 982 do Código de Processo Civil para, nas condições específicas aí previstas, permitir-se o inventário e a partilha pela via extrajudicial, diretamente através de escritura pública perante cartório de notas (CAHALI, 2008, p. 358).
A partir disso, foi acrescentada ao Código de Processo Civil a seguinte redação:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.
Da mesma forma, a Lei 11.441/2007 determinou nova redação no que tange a abertura do processo de inventário:
Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.
Evidencia-se, portanto, que com a chegada da nova lei há a possibilidade de realizar inventários pela via administrativa, desde que preenchidos os requisitos necessários. Desta forma, acabou a obrigação de ter a intervenção do juiz (ALVARENGA, 2008). Até o momento em que a mesma passou a vigorar, o inventário era tido como o procedimento judicial pelo qual se solicita a definitiva transferência do legado aos seus sucessores, ainda que na esfera jurídica o monte se transfira com o óbito (GAMA, 2007).
Da mesma forma, aduz Cahali (2008, p. 358): “até recentemente, o inventário representava um dos exemplos do chamado processo necessário, na medida em que apenas através do inventário judicial é que seria possível promover a passagem dos direitos e obrigações deixados pelo falecido aos seus herdeiros”.
Depreende-se, por conseguinte, que “atualmente, o inventário deixa de ser exclusivamente possível por meio de processo judicial, para também ser realizado por escritura pública nas condições previstas no artigo 982 do Código de Processo Civil, na nova redação” (GAMA, 2007, p. 294).
Nesse sentido, quanto à esfera administrativa, Alvarenga (2008, p. 147-148) completa:
O inventário e partilha não são atos do tabelião, mas sim dos próprios herdeiros e interessados. Diferentemente do juiz, que processava o inventário e proferia sentença (ainda que meramente homologatória) decidindo sobre a partilha, o tabelião não decide sobre o inventário e a partilha, apenas verifica o cumprimento das exigências legais, qualifica e formaliza juridicamente a vontade das partes. [...]. A novidade trazida pela Lei 11.441/2007 está justamente na atribuição de eficácia plena ao acordo de vontades formalizado em escritura pública, dispensada a homologação judicial. É equivocado falar-se, portanto [...] em transferência de poderes jurisdicionais dos juízes para os notários. Sem embargo, não há como olvidar-se do relevante dever do notário de orientar as partes sobre a adequada conformação jurídica de suas vontades e interesses.
Ademais, pelo disposto no artigo 1.784 do Código Civil vigente, sabe-se que depois de aberta a sucessão, a herança resta transmitida aos herdeiros legítimos e testamentários. Contudo, ainda continuam os bens imóveis, por exemplo, em nome do falecido, perante o Registro de Imóveis. Assim sendo, “é necessário então, proceder-se ao inventário, isto é, à relação, descrição e avaliação dos bens deixados, e à subsequente partilha [...]” (GONÇALVES, 2002, p. 108).
Ante as breves considerações, é possível vislumbrar e perceber que o inventário é meio pelo qual se consegue regularizar o espólio, ou seja, transferir a(s) propriedade(s) a quem lhe(s) caiba por direito.
A seguir, da mesma forma, será descrito o instituto do divórcio na legislação brasileira, a fim de obter um melhor conhecimento e aproveitamento na presente pesquisa.
2.2 O divórcio na legislação brasileira
O divórcio é o meio pelo qual se extinguem os laços conjugais, que por sua vez foram firmados através do casamento legal.
Assim, confirmam Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 26):
O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais. Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges, apta a permitir, consequentemente, a constituição de novos vínculos matrimoniais.
Contudo, nem sempre foi simples assim se divorciar.
No Brasil, a admissão do divórcio se deu de forma paulatina e dificultosa, principalmente por causa das resistências oferecidas por diversos setores da sociedade e, em especial, pela Igreja Católica. Historicamente, o casamento sempre foi tido na legislação brasileira como um vínculo indissolúvel. No período colonial, o Brasil era regido pelas Ordenações do Reino, cujas disposições eram inteiramente permeadas pelos mandamentos da Igreja Católica [...] (SANTOS, 2007, p. 52-53).
Contudo, segundo o mesmo autor, nada mudou em 1822, quando da proclamação da Independência, sendo que só posteriormente à proclamação da República é que novos ventos sopraram sobre o direito brasileiro, e a matéria passou a receber tratamento legislativo, por intermédio da Lei do Matrimônio (Ibidem, 2007).
Conforme Rodrigues, Neto e Pereira apud Santos (2007, p. 53), “essa lei instituiu o casamento civil [...] e passou a admitir o divórcio, mas seus efeitos se restringiam à dissolução da sociedade conjugal [...]”.
O Código Civil de 1916, por sua vez, tratou sobre a família:
[...] prestigiou o Direito de Família, colocando-o logo no início da Parte Especial, no livro I. E procurou disciplinar toda a matéria relativa ao casamento. O artigo 315 dizia que ‘a sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III – pelo desquite, amigável ou judicial’ [...] (SANTOS, 2007, p. 53).
Contudo, a Constituição do ano de 1934 aumentou o amparo às famílias, no âmbito constitucional, o que fez o sistema tornar-se mais severo. Assim sendo, “[...] a rigidez desse sistema era incompatível com o estágio de evolução da sociedade que, então, procurava dissolver o vínculo matrimonial por outros mecanismos [...]” (Ibidem, p. 55).
No mesmo sentido, confirma Cruz (2008, p. 29-30) que antigamente “[...] a ordem jurídica no Brasil não permitia a dissolução do casamento, evidenciando a forte influência do direito canônico”.
Em 28 de junho de 1977, foi aprovada a Emenda Constitucional nº 9, que trazia a seguinte redação:
Artigo 1º. O artigo 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Artigo 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos poderes públicos. § 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos. Artigo 2º. A separação, de que trata o § 1º do artigo 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em juízo e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta emenda.
Diante disso, a referida emenda foi criticada por vários campos da coletividade brasileira, contudo foi ela que tomou a frente para que se regulamentasse definitivamente o assunto (SANTOS, 2007).
Com o passar do tempo, “a dissolução do casamento, a cada nova norma legal, foi ficando mais acessível ou facilitada, tendo em vista a sociedade moderna” (SILVA, 2011, p. 15).
Seguindo, posteriormente “[...] foi aprovada a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, denominada Lei do Divórcio”. A referida lei, por sua vez, revogou:
“[...] o Título IV do Livro I do Código Civil de 1916, que tratava da dissolução da sociedade conjugal [...] e da proteção da pessoa dos filhos [...], visto que essa matéria agora seria tratada exclusivamente pela lei do divórcio. [...] a Lei 6.515/77 introduziu o divórcio entre as causas pelas quais se dissolvem a sociedade conjugal e o casamento [...], estabeleceu a substituição do desquite pela separação judicial [...], especificou os casos e efeitos da separação judicial [...] e do divórcio [...] e tratou dos aspectos processuais [...]. (SANTOS, 2007, p. 56).
Portanto, percebe-se que:
[...] a admissão do instituto do divórcio no Brasil ocorreu por via constitucional, uma vez que sua vedação anterior advinha da Lei Maior. Na época, quando se discutia se o divórcio deveria ser possível, a opção do legislador – constitucional – foi pela sua forma conversiva, exigindo a prévia separação judicial (SILVA, 2011, p. 15).
Com efeito:
[...] o divórcio seria concedido por conversão da separação judicial existente há mais de três anos [...] ou após cinco anos de separação de fato [...]. O divórcio poderia ser pleiteado por qualquer dos cônjuges, mediante prova da culpa do outro, ou por ambos, consensualmente (SANTOS, 2007, p. 57).
Algum tempo depois, conforme o último doutrinador, com a Constituição de 05 de outubro de 1988, diminuíram-se as requisições para realizar o divórcio.
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 48-49), “[...] sempre defendemos que caberia à lei somente estabelecer condições [...] para a disciplina das relações afetadas pelo fim do casamento [...], pois apenas aos cônjuges, e a ninguém mais, é dada a decisão do término do vínculo conjugal”.
Em 1989, foi editada a Lei 7.841 “que alterou os artigos 36, I e 40 da Lei do Divórcio, reduzindo de três para um ano o prazo para conversão da separação judicial em divórcio e de cinco para dois anos o prazo para o divórcio direto” (SANTOS, 2007, p. 57-58).
Nesse linear, “a modalidade judicial de divórcio é tradicional em nosso Direito, porquanto, desde a sua consagração, na lei de 1977, sempre se exigiu a instauração de um procedimento, litigioso ou amigável, perante o Poder Judiciário, para a obtenção da dissolução do vínculo” (op. cit., p. 65).
Em período posterior, apresentou-se o Código Civil de 2002 (Lei 10.406), que por seu turno “não produziu nenhuma alteração substancial na parte concernente ao casamento e sua dissolução, mantendo, em linhas gerais, as disposições existentes na legislação anterior” (SANTOS, 2007, p. 58).
Adiante foi criada a Lei 11.441/2007, que possibilitou o inventário, separação e divórcio pelo cartório de notas, através de documento público. Contudo, devem ser respeitados alguns requisitos (MATOS, 2010).
No mesmo sentir, Gagliano e Pamplona Filho (2010) corroboram que a nova lei permitiu realizar o divórcio pelo Tabelionato de Notas, entretanto o casal não pode possuir filhos menores, nem incapazes, tem de estar em comum acordo para com a feitura do ato, bem como assistidos por advogado devidamente habilitado. Por conseguinte, a nova lei alterou alguns artigos do Código de Processo Civil vigente.
Não obstante, é importante explanar que “é facultada aos cônjuges a escolha da via judicial, ao invés da via extrajudicial, mesmo diante do preenchimento dos respectivos requisitos [...]”. Destarte, buscando sempre mais facilidade, foi sancionada a Emenda Constitucional nº 66/2010, que passa a dispor: “Artigo 1°. O § 6º do artigo 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” (SILVA, 2011, p. 22).
Além disso, o legislador fez constar, no corpo da Emenda, o seguinte:
Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
Diante disso, pode-se ultimar que “atualmente, a autonomia da vontade que marca as relações familiares conquistou o espaço deixado pela influência religiosa [...]” (CRUZ, 2008, p. 29-30).
Deste modo, ante as breves considerações e para melhor compreensão, é imprescindível destacar:
O divórcio, por seu turno, gera: a) fim do casamento válido [...]; b) o rompimento absoluto do vínculo matrimonial [...]; c) impossibilidade de reconciliação. Os cônjuges divorciados devem se casar novamente, caso queiram retomar a comunhão plena de vida; d) as pessoas divorciadas podem casar-se ou constituir união estável (Ibidem, p. 33-34).
Logo, “[...] compreende-se [...] que o extraordinário fundamento, para a decretação do divórcio no Brasil, passou a ser o fim da afeição, não se determinando mais motivo específico algum ou período mínimo de separação de fato [...]”. Assim sendo, “o que sucede, em verdade, é uma alteração da base normativa do divórcio material discutido, por força de modificação constitucional, exigindo-se, com isso, adaptação ao novo sistema [...]” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 19; 141).
Um sistema merecedor de atenção e respeito, porquanto se vê um momento marcante na história, em que a liberdade de escolha é prioridade.
Na sequência, passa-se a descrever sobre o profissional notário, responsável pela lavratura dos instrumentos públicos na esfera extrajudicial.
2.3 O notário e sua função
Sabe-se que a profissão do notário é muito antiga, e nem sempre teve os requisitos que tem hoje. Neste sentir, explica-se:
A referência mais antiga que se tem da atividade notarial data de 15 de janeiro de 1305, quando o rei de Portugal, Dom Denis, instituiu o Regimento dos Tabeliães. O documento criado na época acabou sendo usado como instrumento para beneficiar pessoas próximas ao soberano, que nomeava para o cargo as pessoas de seu interesse. Mas a atividade de tabelião ou notário foi criada na antiguidade, com o nome de escriba. O rei chamava os escribas para documentar as doações de terras que fazia. O escriba certificava, com a fé pública que tinha pela sua atividade, que o rei deu o terreno e a pessoa aceitou (COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL, 2009, p. 06).
Ademais, urge salientar:
A atividade notarial antecede ao direito e decorre das necessidades sociais humanas de fixar e perpetuar suas convenções. Não se sabe ao certo quando isso aconteceu, porém, a atividade registral e documental de acontecimentos só pode ter surgido com a escrita, por volta do ano 3200 antes de Cristo. Numa época em que poucos eram letrados, emerge a necessidade de se confiar a alguém que conhecesse a arte de escrever a tarefa de redigir os negócios realizados pelas partes. É desse modo que surge o primeiro profissional das notas, cuja função se resumia a tomar a termo as convenções, visando torná-las perenes (TEIXEIRA, 2009, p. 25-26).
Há relatos, dos quais se aduz:
É no Egito que se encontra o mais antigo representante do notário – o “escriba”, a quem incumbia anotar todas as atividades privadas do Estado, além de redigir os atos jurídicos para a monarquia e ainda exercer as funções de contador e arquivista. O escriba pertencia à categoria dos funcionários públicos mais privilegiados. Entretanto, como não eram possuidores da fé-pública havia a necessidade de que os documentos por eles lavrados fossem submetidos à homologação de uma autoridade superior, a fim de alcançar valor probatório (MIRANDA, 2010, texto digital).
Para Brandelli apud Teixeira (2009, p. 26), foi “a necessidade humana de segurança e certeza, voltada à estabilidade nas relações, jurídicas ou não, que amparou o requerimento social pelo surgimento de um agente que pudesse perpetuar no tempo os negócios privados, assegurando os direitos deles derivados”.
No mesmo sentir, aponta-se:
A história da civilização demonstra que já entre os povos da antiguidade se apresentava a necessidade de que fossem redigidos e fixados em bons termos os atos jurídicos, de modo a que fosse dada segurança e certeza às relações sociais e econômicas. A existência de alguém dotado de credibilidade e de confiabilidade pública que pudesse perpetuar por escrito os atos jurídicos passou a ser, assim, uma natural necessidade da vida social (MIRANDA, 2010, texto digital).
Segundo Teixeira (2009, p. 27):
Posteriormente, quando os grupos sociais e suas relações foram se tornando mais complexos, os anteriores meios probatórios já não satisfaziam a necessária segurança que as partes buscavam, motivo pelo qual foi necessário recorrer aos testemunhos de quem presenciava as citadas cerimônias jurídicas, dando-se importante passo adiante no sentido de evitar eventuais esquecimentos ou má-fé dos contratantes. Tempos mais tarde, já com o refinamento da escrita, sempre no afã de mais segurança, principalmente pelo perigo que apresentava a morte de algumas das partes ou testemunhas, sentiu-se a precisão de se utilizar o costume de escrever e de firmar os atos ou contratos celebrados para servirem de provas, práticas expressas no texto do Código de Hammurabi.
Para Orellana apud Teixeira (2009, p. 32), “a semelhança do escriba hebreu com o notário atual está apenas na característica de redatores de documentos, posto que não se possa dizer que foram notários propriamente ditos [...]”.
Teixeira (2009) afirma que antigamente os conhecedores da escrita eram mais poderosos que aqueles que não tinham acesso a ela, motivo pelo qual esta oportunidade era dada unicamente aos sacerdotes e à nobreza. Por isso, estas classes eram dotadas de prestígio, tendo como função tomar nota de todos os acontecimentos da monarquia.
Em suma, muito aconteceu até os tempos atuais:
Durante muito tempo não houve regulamentação para esta atividade. Somente no século XIX surgiram as primeiras leis prevendo a necessidade de requisitos para o exercício da profissão. No Brasil, a atividade surgiu na época do Brasil Colônia, quando o cargo era designado pela coroa, em caráter vitalício, sem qualquer necessidade de comprovação de capacidade. No século XX ocorreu a evolução, com os estados instituindo a necessidade de concurso público para exercer a profissão. A definição da atividade como ela é hoje veio com a Constituição Federal de 1988, que reconhece no artigo 236 o caráter privado da função e a necessidade do concurso público para que o profissional obtenha a delegação do poder público (COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL, 2009, p. 06).
Portanto, conclui-se que o notário é um profissional do Direito que atua no sentido de conciliar e formalizar a vontade das partes. Ele age com fé pública e tem o dever de orientar, quando chamado for.
Nesse sentido, completa Jardim apud Teixeira (2009, p. 67):
O notário é um jurista ao serviço das relações jurídico-privadas, mas ao mesmo tempo é um oficial público que recebe uma delegação da autoridade pública para redigir documentos autênticos dotados de fé pública. Como oficial público exerce uma função pública, documental ou de autenticação; função dirigida ao documento, na sua expressão externa de autenticidade dos fatos ou das declarações de vontade, do ato ou da relação jurídica, configurando, digamos, como que um notário-autenticador. Como profissional de direito exerce uma função jurídica privada: função assessora, de assistência, conselho e formação da vontade das partes e de adequação ou conformação daquela vontade ao ordenamento jurídico; configurando, digamos, como que um notário intérprete e documentador. A função jurídica privada refere-se à preparação do documento, à recolha da vontade das partes, ao conselho, à pedagogia e auxílio dessa vontade e à sua interpretação, bem como à expressão da vontade das partes, à redação e conformação do ato ou relação jurídica.
Nesta senda, “de fato, é próprio da função dos notários não só a narração documental (dictum) com fé pública (auctoritas + fides), mas também a adequada qualificação jurídica do fato (actum) que há de ser escriturado” (AMADEI, 2008, p. 180).
Penteado (2007, p. 192) aduz:
Desse modo, o actum está qualificado, isto é, recebe uma particular aptidão para produzir efeitos jurídicos específicos e próprios. ‘A responsabilidade do notário para essa qualificação é muito importante e faz parte de seu específico munus, para o qual está legalmente constituído e pelo qual é legalmente responsável. [...] a função do notário acaba por ser de segurança, na medida em que fornece a estabilidade própria às relações jurídicas que circulam pelo sistema notarial e registral. A segurança consiste justamente, nessa perspectiva, no afastamento da turbulência que atos jurídicos podem sofrer por ações de impugnação. O ato notarial acaba por ser mais estável que os demais atos porque já passou por um controle maior de sua estabilidade e, portanto, já adquiriu uma maior certeza e uma estrutura de segurança.
Nesse entendimento, a Lei 8.935 de 18 de novembro de 1994, que regulamenta o artigo 236[1] da Constituição Federal do Brasil, legisla sobre as atribuições e competências dos notários. Veja-se:
Art. 6º Aos notários compete: I - formalizar juridicamente a vontade das partes; II - intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III - autenticar fatos.
Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade: I - lavrar escrituras e procurações, públicas; II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais; IV - reconhecer firmas; V - autenticar cópias [...].
Nesse aspecto, Poisl apud Rosa (2008, p. 51-52) orienta sobre a fé pública, tendo em vista que os atos dos tabeliães estão revestidos dela:
[...] reconhece a fé pública como a essência da função notarial, e como algo que não decorre apenas da titulação, da nomeação ou da formação acadêmica do profissional, mas principalmente pela confiança dos membros da sociedade. A partir desse conceito, ele faz uma distinção entre a verdadeira fé pública, que decorre da confiança e da crença do povo, e a fé pública legal, que tem sua origem na delegação que o notário recebe do Poder Público.
Diante de tais premissas, é perceptivo que “o notário é um profissional do direito, com a atribuição de, em nome do Estado, formalizar a vontade das pessoas, garantindo a observância das normas legais em vigor” (ROSA, 2008, p. 52).
Nesse crescente, segundo o mesmo estudioso, para o tabelião cumprir as obrigações que lhes são atribuídas acaba operando como um agente da paz social.
Contudo, o notário nem sempre vai realizar os atos que são de sua competência: Veja-se:
Poderá haver recusa formal para o exercício, caso tiver que ferir qualquer dos princípios de função e do Direito, evidentemente depois de bem analisada a questão. Assim ao ser requerido, o ato notarial deverá manter seu curso normal e sua elaboração efetiva de acordo com o mandamento legal existente, cumprindo as exigências formais, verificando a capacidade de contratação e se o objeto é lícito. Portanto, o exercício notarial tem caráter obrigatório e sua recusa, pura e simplesmente, sem maiores explicações baseadas na lei, importará em responsabilidade civil e administrativa (REZENDE, 2003, p. 154).
Face às tais assertivas, averigua-se o quanto é importante a análise de todos os documentos e questões que são apresentadas aos titulares de Tabelionatos. Afinal os documentos terão a sua assinatura e, por consequência, fé pública.
Adiante, discorrer-se-á sobre a responsabilidade civil do notário, bem como as espécies trazidas pela doutrina.
2.4 A responsabilidade civil do notário
Como em qualquer profissão, existe a responsabilidade perante os atos. E com fulcro nisso, a Lei 8.935 disciplina, em alguns de seus artigos, sobre a responsabilidade civil e criminal do notário:
Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
Art. 23. A responsabilidade civil independe da criminal.
Art. 24. A responsabilidade criminal será individualizada, aplicando-se, no que couber, a legislação relativa aos crimes contra a administração pública. Parágrafo único. A individualização prevista no caput não exime os notários e os oficiais de registro de sua responsabilidade civil.
As afirmações dos tabeliães têm um peso diferenciado, pois elas são tidas como verdadeiras, até que se prove o contrário (ROSA, 2008).
Assim sendo, são grandes as responsabilidades que cercam os atos notariais, inclusive dos prepostos, motivo pelo qual o oficial deve estar sempre atento às leis, às situações e aos documentos que lhes são apresentados, pois perante qualquer deslize, será indiciado como responsável, podendo responder civil e criminalmente.
Nessa direção, encontram-se dois tipos de responsabilidades civis, a subjetiva e a objetiva. Quanto às referidas responsabilidades, vale expor:
Para esta teoria, existe responsabilidade subjetiva quando se baseia na idéia de culpa, ou seja, a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu com culpa ou dolo, neste caso sendo a prova do dano indispensável para surgir o dever de reparar. Desse modo, existirá responsabilidade civil de alguém para reparação do dano, se sua conduta for contrária ao direito. O ato ilícito praticado culposamente gera o dever de reparação. Temos então, que haverá a obrigação de reparar o dano sempre que este resultar da conduta do agente, se agiu com dolo ou culpa, sendo, a prova da culpa, pressuposto básico do dano indenizável. A responsabilidade objetiva, diga-se de passagem, já existia desde o direito romano. Tal responsabilidade é imposta pela lei, a certas pessoas, que em determinadas situações, devem reparar o dano cometido independente de culpa. Logo, para esta teoria, a responsabilidade é legal ou objetiva, e ainda, chamada de “teoria do risco”, isto é, seu fundamento esta na atividade exercida pelo agente, criando risco de dano à vida, à saúde ou ao patrimônio de terceiros (SILVA, 2008, texto digital).
Quanto à responsabilidade civil do Estado:
[...] o poder estatal se subdivide em três funções essenciais e sua responsabilidade também, são elas: as funções administrativas, jurisdicional e legislativa. O que importa aqui é ressaltar que o dano quer seja resultante de atos do executivo, do legislativo ou do judiciário, a responsabilidade será do Estado. [...] estes agentes, no exercício de suas funções, poderão causar prejuízos a outras entidades públicas ou aos administrados, resultando a responsabilidade civil do Estado, que consiste na obrigação legal de ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades [...] (Ibidem, texto digital).
Diante de tais características, torna-se evidente que existem diferentes olhares e interpretações no que tange a responsabilidade do Tabelião, pois para alguns o notário é considerado funcionário público e para outros, não.
Sob o olhar de Maia apud Teixeira (2009, p. 83):
[...] embora a atividade por eles exercida tenha caráter eminentemente público, não é somente o funcionário público que presta serviços desta natureza. Há no direito brasileiro, inúmeros exemplos de serviços públicos que não exercidos por servidores, como é o caso dos leiloeiros, tradutores, intérpretes, e dos permissionários e concessionários. Por esta razão é que o Estado lhes concede a delegação, para que eles enquanto particulares, possam exercer uma função típica dos entes de direito público. Fossem os notários e registradores funcionários, não haveria necessidade de se outorgar à delegação.
Corroborando, expõe Lima Filho apud Teixeira (2009, p. 83):
Quanto ao discernimento entre notários de base judicial e administrativa, o brasileiro situa-se numa posição eclética, intermediária, porquanto a delegação do notário no Brasil é dada pelo Poder Executivo. Porém é ao Poder Judiciário que cabe exercer a fiscalização sobre os serviços delegados. O notariado brasileiro pode, ainda, ser classificado como notariado de profissionais, eis que exercem sua atividade de modo privado, não integrando a categoria de funcionários públicos [...].
Em razão de tais assertivas, muitos doutrinadores e juristas não responsabilizam o Estado por nenhum ato do notário, nem de seus prepostos, uma vez que acreditam que o tabelião não é funcionário público.
A partir do mesmo entendimento, defende Ceneviva apud Teixeira (2009, p. 83):
No Direito brasileiro, o notário é um agente público, considerando que o Poder Público lhes delega funções, subordinados subsidiariamente, em certos casos, a regras colhidas no regime único previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sem jamais atingir a condição de servidores públicos.
Para Carmo apud Teixeira (2009, p. 84), “o tabelião exerce atividade privada de função pública, sendo todos os riscos cabíveis unicamente a ele”.
Nesse cenário, há ainda outra corrente, a que defende ser, o notário, um funcionário público.
Segundo Maia apud Teixeira (2009, p. 84), “[...] o principal argumento está no fato de o ingresso na atividade notarial acontecer apenas através de concurso público, meio próprio para a admissão no serviço público, enquanto que a delegação de serviço público não se dá por concurso, mas por meio de processo de licitação [...]”.
Neste prisma, até o Supremo Tribunal Federal – STF encontra divergências, uma vez que em muitos casos, já decididos, compreenderam que os tabeliães são funcionários estatais.
Desse modo, também dispõe Santos apud Teixeira (2009, p. 88), que “o caráter público do serviço prestado pelas serventias extrajudiciais tem sido reiteradamente ressaltado pelo STF”.
Frente a tantos argumentos, nota-se que o assunto não é pacífico. Nesta senda, Santos e Ceneviva apud Teixeira (2009) consideram que de um lado há entendimentos no sentido de que o notário não pratica função privada, e sim pública, e de outro se encontra a tese que o notário não possui cargo público, mesmo sendo um procurador público.
Portanto, por haver diversos entendimentos a cerca do caráter profissional do tabelião, é que haverá também diferentes posicionamentos referentes à responsabilidade civil do mesmo.
No subtítulo seguinte será abordada a livre escolha do tabelião, que descreverá sobre como funciona essa faculdade, que às partes são inerentes.
2.5 A livre escolha do tabelião para lavratura dos atos notariais
A livre escolha do tabelião é um direito assegurado às partes, que tem sua regulamentação prevista na Lei 8.935/1994: “Art. 8° É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio”.
Relata Gonçalves apud Jorge (2010, p. 2):
A competência é uma medida da jurisdição, que é monopólio do Poder Judiciário – e o tabelião não tem poderes jurisdicionais. Por essa razão, podem os interessados promover a lavratura da escritura no cartório da localidade que lhes for mais conveniente [...].
Dessa forma, se as partes residirem em Porto Alegre/RS, por exemplo, e quiserem realizar um inventário em Lajeado/RS, será perfeitamente lícito. Contudo, existe apenas uma ressalva sobre a territorialidade, igualmente disposta na lei supracitada: “Art. 9º O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do Município para o qual recebeu delegação”.
Neste tocante, considerada tal vedação:
Nada obsta, ainda, sejam outorgadas as escrituras fora do prédio do cartório, como por exemplo, no escritório do advogado, ou mesmo no domicílio dos outorgantes, como de resto, já se faz em relação a outras escrituras [...]. [...] os interessados podem livremente escolher o notário de notas que quiserem para elaborar a escritura pública de inventário, independentemente do domicílio do autor da herança, do local dos bens ou mesmo do óbito (ROSA, 2008, p. 61).
Entretanto, o autor acredita que o ideal seria ter uma previsão legal de competência territorial, haja vista que cada vez mais ocorrem inventários e partilhas pela via extrajudicial e apresenta o seguinte exemplo:
[...] a liberdade tal qual anunciada pode ensejar o inventário e partilha em um notário por alguns herdeiros, quando, em outro município (quem sabe do autor da herança), esteja em discussão ação de investigação de paternidade, reconhecimento de união estável, ou mesmo inventário judicial requerido pela afirmada companheira-viúva. [...] questões como estas podem ensejar a invalidação daquela partilha, preservando os direitos violados daqueles interessados (Ibidem, p. 62).
Neste seguimento, Amadei (2008) argumenta que ao ver a liberdade de escolher o notário, sem a fixação de jurisdição, faz-se surgir dúvidas como: a) será possível evitar que mais de um inventário, partilha, separação e divórcio sejam feitos? b) será possível proteger o mérito de terceiros, como por exemplo, herdeiros excluídos, de ter contato com os atos já realizados?
Ainda menciona sobre a esfera judicial esclarecendo que “[...] tanto o risco de duplicidade de ações quanto às dificuldades de informação e acesso a terceiros interessados estão minimizados pelo sistema processual de competência das ações judiciais, de concentração de informações nos Distribuidores Judiciais e respectivas certidões” (Ibidem, p. 182).
Diante desse contexto, Rosa (2008) acredita que o tabelião deve fazer constar, no corpo da escritura pública, a declaração expressa dos outorgantes sob as quais se responsabilizam sob as penas da lei. Ou seja, os herdeiros declaram que são os únicos sucessores do inventariado. Agindo assim, o notário fica prevenido da má-fé dos herdeiros.
E ainda, com este agir, acredita-se:
[...] estar-se-á inibindo a malícia de herdeiros em valer-se da lei para, de modo escuso, prejudicar direitos de outras pessoas envolvidas no contexto sucessório. Outro modo de evitar problemas que podem advir da liberdade de escolha do notário é a criação de uma central de escrituras públicas, com abrangência nacional, semelhante às centrais de testamento já existentes em alguns Estados. Com isso, preserva-se o princípio notarial da territorialidade (Ibidem, p. 63).
Com efeito, Amadei (2008) aduz que se pensou em alguns recursos, sendo um deles registrar as escrituras advindas da Lei 11.441/2007 no Livro E do Cartório de Registro Civil. Porém, logo percebeu que a ideia era frágil, uma vez que a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça rege:
Art. 10. É desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei no 11.441/2007 no Livro "E" de Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas adequadas para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas, preferencialmente, sem ônus para o interessado.
Dessa feita, Amadei (2008, p. 183) arremata seu breve estudo, afirmando que a livre escolha do tabelião:
[...] tem amparo, não só em lei, mas na racionalidade do sistema notarial brasileiro, ressalvando que deve-se analisar ‘a viabilidade de promoção das medidas de concentração de dados e informações dos atos notariais lavrados, para prevenir duplicidade de escrituras e facilitar as buscas’.
Contudo, reforça que “esse direito de eleição, de titularidade dos usuários, deve ser preservado, não só por força de lei, mas também pelo bem que isso importa aos usuários de serviço em geral, que podem, no universo dos notários, elegerem o de sua confiança [...]” (Ibidem, p. 181).
Portanto, veem-se as partes revestidas de autonomia, uma vez que podem realizar suas escrituras de forma mais confiante e segura, pois o direito de escolher está em suas mãos.
No próximo capítulo será realizado um exame da Lei 11.441/2007, que trouxe em seu teor a possibilidade de realizar inventários e divórcios através de escritura pública.