1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho buscará verificar a possibilidade e as consequências da aplicação do princípio da proporcionalidade quando da escolha das condicionantes a serem impostas a determinado empreendimento durante o processo de licenciamento ambiental.
Na primeira parte do trabalho, será feita uma análise do princípio da proporcionalidade, passando, inicialmente, por uma análise terminológica, ante as divergências existentes na doutrina, em especial no que tange à lição de Humberto Ávila em seu “Teoria dos Princípios” e sua interface com a obra de Robert Alexy.
Vencida a questão terminológica, será objeto de análise as diferentes concepções do referido princípio, o que se fará tendo em vista novamente a visão dos dois autores acima referidos, entre outros que possam colaborar para a definição dos contornos desse relevante instituto. Para a melhor definição desses contornos, também serão analisados os marcos legais que se refiram à proporcionalidade de maneira expressa e implícita.
Na segunda parte do trabalho, serão traçadas linhas gerais acerca do licenciamento ambiental. Também é das mais relevantes a analise a ser feita acerca das finalidades da licença ambiental, já que as conclusões a esse respeito se aplicarão, por extensão, às condicionantes presentes na licença.
Em seguida, se voltará a atenção para o licenciamento ambiental e a escolha das condicionantes como campo de aplicação da discricionariedade administrativa, com as necessárias referências àquilo que se chama de discricionariedade técnica. O que se buscará é demonstrar a existência de determinada liberdade por parte da administração na tomada de algumas escolhas no processo de licenciamento para, só então, passar a delinear os limites de sua atuação.
Chegando a seu ponto fulcral, o presente estudo verificará como se relaciona o princípio da proporcionalidade com a escolha das condicionantes a serem impostas a um empreendendor quando da concessão das licenças ambientais. Primeiramente, buscando responder à seguinte pergunta: é possível aplicar, segundo as definições doutrinárias para o referido princípio, utilizar a proporcionalidade como referencial de legalidade das condicionantes?
Por meio de exemplos, será possível investigar a possibilidade e a necessidade da aplicação dos subprincípios da proporcionalidade – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – a situações envolvendo impactos ao meio ambiente e medidas mitigadoras impostas quando da concessão da licença.
Por fim, o presente estudo se voltará para o estudo da proporcionalidade como elemento mediador entre as condicionantes e as finalidades das mesmas, levando-se em conta que estas se confundem com as finalidades da própria licença ambiental.
Analisa-se assim a capacidade do princípio da proporcionalidade de funcionar, indiretamente, como um elemento limitador da discricionariedade administrativa, tão presente em todo o processo de licenciamento ambiental, mormente no que tange à escolha das condicionantes.
2. SOBRE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
2.1. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES TERMINOLÓGICAS.
A “proporcionalidade” ganha tratamento diferente pela doutrina no que tange à sua classificação no universo das normas jurídicas. Ainda que inadvertidamente, e não por opção deliberada, boa parte da doutrina acaba referindo-se a este instituto como “princípio da proporcionalidade”.
Impende ressaltar que, por opção de referencial teórico, “princípio” aqui sera entendido como espécie de norma, como conceito oposto ao de “regra” e/ou ao de outras espécies normativas, sendo deixadas de lado quaisquer classificações que se afastem muito desse posicionamento, a exemplo daquelas que utilizam a dicotomia “princípio versus norma”.
Feita essa ressalva, cabe ainda advertir para o fato de que não se aprofundará a discussão sobre os critérios adequados para a distinção de princípios e regras, cabendo somente, neste item, identificar os motivos que levaram à opção pela terminologia adotada.
Pode-se dizer que este item específico para considerações terminológicas encontra seu principal motivo na obra de Humberto Ávila intitulada “Teoria dos Princípios”, a qual faz referência à inclusão de nova espécie normativa à tradicional classificação dúplice das normas em “normas regra” e “normas princípio”.[1]
Segundo o autor, a classificação tradicional não seria suficiente para abarcar todas as espécies de norma, considerando que os postulados seriam diferentes tanto das regras quanto dos princípios por algumas características, a saber: (a) aqueles não estariam no mesmo nível destas, já que sobre estas seriam aplicados; (b) os postulados teriam como destinatário o aplicador do direito, enquanto que as regras e princípio se destinariam ao poder público e aos contribuintes; (c) o modo de relacionamento possivelmente conflituoso das regras e princípios não se estenderia aos postulados, que se situariam num metanível, orientando a aplicação de princípios e regras.[2]
Enfim, para Ávila, a diferença básica reside no fato de que os princípios e as regras voltam-se para a regulação de comportamentos sociais e do próprio estado, enquanto que os postulados seriam nada mais que diretrizes aplicativas das espécies de normas que lhe seriam inferiores. Para o autor seria a proporcionalidade, então, um postulado, e não um princípio.
Ainda que se considerem relevantes as observações feitas acerca do presente tema, será tomada a opção pelo termo “princípio da proporcionalidade” em oposição À proposta de Ávila, já que se considera que a proporcionalidade, ainda que muitas vezes possa tomar os contornos apresentados de metanorma - influenciando a aplicação de outras normas - também pode ser aplicado como regulador de comportamentos sociais e do estado.
Desta forma, adota-se o posicionamento de que, ainda que se reconheça a contribuição dada pela lição de Ávila, delineando os contornos da proporcionalidade – que posteriormente serão reverenciados neste trabalho dada a sua relevância – será utilizado o termo “princípio da proporcionalidade”.
Ressalte-se estarmos tratando aqui de questão meramente terminológica, já que se reconhece na proporcionalidade algumas das características apontadas pelo autor. Tudo aquilo que ultrapassar a questão terminológica e interferir na concepção do que é “proporcionalidade” será tratado adequadamente adiante.
2.2. CONCEPÇÕES DE PROPORCIONALIDADE.
2.2.1. Alguns exemplos Doutrinários
É certo que a proporcionalidade guarda relação com um valor de senso comum – e de grande recorrência em diferentes momentos históricos – com o qual não se confunde, que é a “proporção”, na sua acepção mais genérica. Ainda que a linguagem jurídica tenha suas especificidades, não se poderia utilizar tal termo se não houvesse alguma relação com a idéia geral de proporção, sob pena de inevitáveis confusões de sentido.
Em uma análise histórica, é possível encontrar a idéia de proporcionalidade reproduzida em diversos momentos, desde que se toma o direito como algo munido de uma utilidade para a comunidade reunida, que é a de prover o bem-estar. Também se podem encontrar referências à idéia de proporcionalidade nas lições de Bentham e seu utilitarismo, bem como no pensamento teleológico de Jhering.[3] Talvez a mais célebre, e óbvia, referência histórica à proporcionalidade no direito é aquela contida na iustitia vindicativa talionica, regra comum nos tempos primitivos.[4]
Na moderna doutrina, a concepção de proporcionalidade pode variar de maneira a tornar-se irreconhecível se tomada em dois extremos distintos. Para Gilmar Ferreira Mendes, por exemplo, o princípio da proporcionalidade identifica-se com o princípio da razoabilidade, conforme se pode notar do excerto abaixo [5]:
“(...) o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e conidiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.”
Conforme se pode notar, o autor não traça contornos muito específicos para a proporcionalidade, identificando-a tanto com a razoabilidade quanto com a proibição de excesso que, salvo melhor juízo, constituem princípios de conteúdo próprio e que não se confunde com o princípio em estudo.
Willis Santiago acredita ser a proporcionalidade “o mais importante princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topos argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como correto, por justo e razoável, de um modo geral, logo, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas[6]”.
Nota-se aí uma perspectiva diferente, a de reconhecer que, a despeito de se querer dar contornos jurídicos bem definidos à proporcionalidade, não deixa esta de ser também um topos argumentativo, e, como tal, suscetível de utilização ampla pelo intérprete das normas jurídicas.
2.2.2. A proposta de Ávila.
Segundo Humberto Ávila, a proporcionalidade é um postulado normativo aplicativo específico. Posicionados nesta mesma classe estão a Igualdade e a Razoabilidade. Para Ávila, a proporcionalidade como postulado em muito se diferencia da idéia geral de proporção, no que parece discordar da lição de Gilmar Ferreira Mendes. Segundo o autor, o postulado aplica-se “apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais(...)”.[7] Seriam esses três exames o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito.
Note-se que, dada a tendência classificatória de sua Teoria dos Princípios, Ávila procura delinear da maneira mais detalhada possível não só o conteúdo da proporcionalidade, mas também a sua forma de aplicação em relação a outras normas jurídicas, restringindo ao máximo as possibilidades de uso do instituto. Desta maneira, muito daquilo que na doutrina em geral se analisa sob o feixe da proporcionalidade, em Ávila acaba por ficar fora desse feixe, restando a análise sob outros postulados como o da igualdade e o da razoabilidade.
Para uma análise de proporcionalidade, segundo Ávila, é necessário que se faça 3 exames separadamente. Primeiramente, a adequação, que é a análisa da capacidade de determinado meio para a promoção de uma finalidade. Trata-se de responder à seguinte pergunta: a utilização de determinado meio é capaz de colaborar na consecução do fim para o qual se volta?[8] Outra análise a ser feita é a da necessidade, que diz respeito à análise – tomando como referencialo meio escolhido – da existência ou não de outro meio menos restritivo de direito fundamental para atingir um mesmo fim.[9] Por último, deve-se analisar ainda a proporcionalidade em sentido estrito, que leva em conta a “importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais”[10]. Não é mais que uma análise de custo versus benefício, por assim dizer.[11]
2.2.3. A concepção de Alexy.
Robert Alexy, em sua obra intitulada “Teoria dos Direitos Fundamentais”, também adota a tripartição da proporcionalidade em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Em passagem valiosa para as pretensões do presente trabalho, o autor apresenta a proporcionalidade-adequação como forma para a escolha, por parte do estado, de uma determinada medida entre duas possíveis para a consecução de um determinado objetivo. Para tanto, traz o autor o seguinte esquema lógico:
(...)o Estado fundamenta a persecução do objetivo Z com base no princípio P1(...). Há pelo menos duas medidas, M1 e M2, para realizar ou fomentar Z, e ambas são igualmente adequadas. M2 afeta menos intensamente que M1 – ou simplesmente não afeta – a realização daquilo que uma norma de direito fundamental com estrutura de princípio – P2 – exige.[12]
No caso acima, deve-se notar que, para o princípio P1 é totalmente irrelevante o meio escolhido, eis que ambos são igualmente adequados. Para P2, no entanto, a escolha de um dos meios pode acarretar uma restrição maior da sua capacidade de realização, o que impõe, por via da análise da necessidade, a adoção da medida M2, menos gravosa e igualmente adequada para a consecução do fim almejado.[13]
2.3. A PROPORCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
A Constituição Federal não inclui a proporcionalidade entre seus princípios fundamentais. Em verdade, não há na Carta Magna qualquer referência explícita ao referido princípio. Pode-se observar, no entanto, algumas referências à idéia de proporção, a exemplo do artigo 5°, inciso V, que trata do direito de resposta.
Cabe ainda fazer referência ao artigo 5°, incisos XLVI e XLVII que estabelecem limitações ao poder punitivo do estado. No XLVI nota-se a manifestação da proporcionalidade em sentido estrito, eis que a idéia de individualização da pena diz respeito à relação entre a gravidade do crime cometido – levadas em conta as circunstâncias pessoais do acusado – e a dureza da pena aplicada. No inciso XLVII, há uma manifestação clara da proporcionalidade em sua dimensão da necessidade: ora, a proibição de determinadas penas se dá, entre outros motivos, por serem estas consideradas demasiadamente restritivas de direitos fundamentais para alcançar as funções da pena.
Também se pode ver manifestada a proporcionalidade nas normas atinentes ao direito tributário, especialmente no que tange ao princípio da capacidade contributiva (proporcionalidade em sentido estrito) e à vedação do confisco (necessidade).
Demonstrando de forma induvidosa a inclusão do referido princípio no rol contido na Carta Magna, recorre-se à ADIn n° 1.407-2/DF, de relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, publicado no D.J. de 24.11.2010, de onde se extrai o seguinte excerto:
(...)O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquele que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionaaodo a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
Nota-se então que a proporcionalidade não constitui somente uma construção da doutrina estrangeira e que teve boa aceitação entre os doutrinadores brasileiros, mas também um valor inserido na constituição – reconhecido e aplicado pela jurisprudência dos tribunais superiores – e que, desta forma, deve ser observado em sua mais ampla dimensão na atuação do estado perante os particulares.
3. O LICENCIAMENTO AMBIENTAL
3.1. A FINALIDADE DO LICENCIAMENTO
A definição de licenciamento ambiental pode ser encontrada na resolução conama 237/97 que trata do tema, já em seu artigo 1°, I, como sendo
o procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso
Segundo Bessa Antunes, o licenciamento ambiental é ao lado da fiscalização, a principal manifestação do poder de polícia ambiental exercido pelo poder público. “Trata-se de um mecanismo cuja fução é enquadrar as atividades causadoras de impacto sobre o meio ambiente, o que pode ser feito por meio de adequação ou de correção de técnicas produtivas e do controle da matéria prima e das substâncias utilizadas.”[14]
Erika Bechara, em sua tese de doutorado apresentada à PUC-SP em 2007, assim define o licenciamento ambiental:
Trata-se de típico instrumento de prevenção de danos ambientais, visto que é nesse procedimento que o órgão ambiental licenciador verifica a natureza, dimensão e impactos (positivos e negativos) de um empreendimento potencialmente poluidor, e, a partir de tais considerações, condiciona o exercício da atividade ao atendimento de inúmeros requisitos (chamados de condicionantes) aptos a eliminarem ou reduzirem ao mínimo os impactos ambientais negativos.[15]
Trata-se de processo administrativo, voltado para a concessão de licenças ambientais, que possui a principal função de permitir e regular o exercício de determinada atividade, a fim de que a mesma, caso seja ambientalmente viável, seja exercida da maneira mais adequada possível com base nas regras e princípios extraídos da legislação ambiental.
Pode-se identificar, deste modo, que a licença ambiental nada mais é que um meio que restringe a atividade econômica, tendo como finalidade a proteção da qualidade ambiental, procurando diminuir significamente os impactos decorrentes da referida atividade.Boa parte desse papel mitigador de impactos se dá através das condicionantes, as quais serão estudadas no item subsequente.
3.2. O PAPEL DAS CONDICIONANTES
Condicionantes ambientais são exigências feitas ao longo do processo de licenciamento, e ainda quando da concessão da licença, voltados para a mitigação ou compensação dos impactos ambientais decorrentes de um determinado empreendimento ou atividade.
A previsão legal dessas exigências encontra-se na resolução conama 237/97, em seu artigo 1°, inciso II, norma que conceitua licença ambiental:
Art. 1º - Para efeito desta Resolução são adotadas as seguintes definições:
II - Licença Ambiental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.
A dicção legal aponta no sentido de que o órgão ambiental estabelece, por meio das condicionantes, as condições, restrições e medidas de controle ambiental a serem obedecidas pelo empreendedor, sem as quais a sua atividade sequer poderia ser exercida. O descumprimento dessas condicionantes pode acarretar sanções diversas, entre as quais a cassação da licença e, consequentemente, a interrupção das atividades da atividade licenciada.
Segundo Erika Bechara, em excerto já citado no item anterior, a licença, por meio dessas medidas “condiciona o exercício da atividade ao atendimento de inúmeros requisitos (chamados de condicionantes) aptos a eliminarem ou reduzirem ao mínimo os impactos ambientais negativos”.[16]
Percebe-se então que a finalidade das condicionantes praticamente confunde-se com a função do licenciamento ambiental, que é o de garantir adequada proteção ao meio ambiente em relação a uma atividade potencial ou efetivamente degradadora.
3.3. A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NA ESCOLHA DAS CONDICIONANTES
A concessão da licença ambiental, ainda que verificados os critérios legais existentes, ocorre mediante ato discricionário da administração pública. Isso porque somente o órgão ambiental competente é capaz de avaliar a viabilidade e as condições suficientes para que o empreendimento possa funcionar adequadamente.
Outro fator relevante para a existência dessa discricionariedade é o uso pela legislação de conceitos jurídicos indeterminados, conforme salienta Andreas Krell, em artigo acerca do tema:
Muitas decisões administrativas ligadas ao licenciamento de atividades capazes de causar impactos ambientais envolvem juízos discricionários, no lado do mandamento da norma, bem como na sua hipótese, e trabalham com conceitos jurídicos indeterminados. Assim, a competência de declarar que há ou não um “impacto ecológico significativo”, uma “degradação ambiental” ou um “risco à saúde pública” é, em primeiro momento, do Poder Executivo na sua função de aplicar a lei.[17]
Exemplo não utilizado pelo autor, mas igualmente elucidativo é o da escolha das condicionantes ambientais. A instalação de um determinado equipamento, por exemplo, que gere uma diminuição das emissões de particulados na atmosfera, poderá ser exigida pelo órgão ambiental. Caberá somente a este, portanto, decidir que espécie de equipamento deverá ser instalado, para que se atinja uma redução satisfatória na emissão do poluente que se queira evitar. Aí estaremos, a um só tempo, diante de questões valorativas e técnicas que não podem ser vencidas com base em critérios legais objetivos.
Impende salientar que se trata, o licenciamento ambiental, de processo capaz de gerar restrições a direitos fundamentais previstos na Constituição, como bem observa Bessa Antunes:
o Licenciamento ambiental é atividade diretamente relaccionada ao exercício de direitos constitucionalmente assegurados, tais como o direito de propriedade e o direito de livre iniciativa econômica que deverão ser exercidos com respeito ao meio ambiente[18].
Discute-se a natureza jurídica da licença ambiental, sendo inúmeras as tentativas de posicioná-la na tradicional classificação dos atos administrativos. Melhor é reconhecer a sua característica sui generis, eis que apesar de ser chamada licença, tem caracteres discricionários bastante marcantes, enquanto que não se trata tampouco de autorização, já que não possui caráter precário.
A discricionariedade do ato da licença não reside somente na concessão ou não da mesma, mas também nas suas características, entre as quais destaca-se a importância das condicionantes. Aí também há, por parte do órgão ambiental estatal, uma discricionariedade na escolha das mesmas. A grande implicação prática dessa questão é que as condicionantes exigíveis podem tornar uma atividade outrora vantajosa em totalmente desvantajosa. Um rol muito extenso e oneroso de condicionantes pode tornar simplesmente inviável a realização de uma obra ou a prática de determinada atividade.
Pergunta-se então: qual o limite da discricionariedade do estado na escolha das condicionantes ambientais?