3.DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS (LEI Nº. 9.099/1995)
3.1.Princípio da Especialidade
Como bem abordado pela ilustre doutrinadora Diniz (2008, p. 4), “o ordenamento jurídico não possui um filtro que possa prevenir a ocorrência das antinomias jurídicas[9], de modo que, uma vez havendo conflitos normativos, deverão ser solucionados por meio dos critérios normativos”. Esses critérios normativos dividem-se em hierárquico, cronológico e o da especialidade.
Quando houver normas conflitantes de diferentes níveis, aplicar-se-á o critério hierárquico, no qual norma superior revoga a inferior. Quanto ao critério cronológico, reporta-se ao tempo em que as normas começam a ter vigência, restringindo-se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalão, no qual norma posterior revoga a anterior. Já no critério da especialidade, considera-se a matéria normativa em si, ou seja, quando uma lei de cunho especial tratar determinado assunto existente em lei de caráter geral, prevalecerá à norma especial sobre a geral.
É cediço que a Lei 9.099/1995 ostenta uma qualidade de lei especial, conceito esse que lhe confere o rótulo de Justiça Especializada, pois rege seus ditames e procedimentos, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais na esfera estadual, de forma legal e com princípios próprios, inerentes ao seu microssistema. Dessa forma, atentando-se para o princípio da especialidade, lex specialis derrogat generalis, ou seja, lei especial derroga lei geral, tem-se que a lei em comento sobrepõe-se à determinadas matérias existentes no Código Penal e de Processo Penal.
No Habeas Corpus 85.174-6, oriundo do Rio de Janeiro, tendo como impetrante a Defensoria Pública da União, e como autoridade coatora a Primeira Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o relator ministro Marco Aurélio fundamentou seu voto assinalando que:
Indaga-se: está-se diante de tratamento especial da matéria ou aplica-se a regra geral relativa à intimação? Ora, buscou-se, com a introdução no cenário jurídico-constitucional dos juizados especiais cíveis e criminais, a simplificação da forma, a rapidez na tramitação das ações. Quanto ao processo penal, estabeleceu-se rito próprio, cogitando-se de procedimento sumaríssimo, a envolver, inclusive, a denúncia oral (artigo 77). Previu-se a intimação em audiência, inclusive, a do Ministério Público e, aí, conforme consta do citado § 4º, determinou-se, expressamente, a intimação da data da sessão de julgamento pela imprensa. Ora, a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, é enquadrável como lei especial e a aplicação do Código e Processo Penal apenas ocorre subsidiariamente, no que não se mostrar incompatível com a sistemática por ela consagrada. Poderia o legislador ter feito inserir na lei a possibilidade, igualando o procedimento ao dos processos penais em geral, tal como inserto na Lei nº. 1.060/50 (artigos 5º, § 5º), que prevê a intimação pessoal do defensor. Mais do que isso, poderia ter cuidado da pessoalidade quando, no ano seguinte à criação dos juizados, procedeu à alteração do Código de Processo Penal, inserindo no artigo 370 o § 4º, com a previsão da pessoalidade. Não o fez e, com isso, prestou homenagem ao princípio da celeridade e economia processuais, no que voltados à máxima eficácia da lei com o mínimo de atuação judicante. Tenho que a controvérsia resolve-se, de forma clara e evidente, pelo princípio da especialidade. Observa-se, no tocante às intimações, a publicidade decorrente da circulação da notícia do ato via imprensa, não se podendo caminhar para a exigência da pessoalidade almejada neste habeas corpus, sob pena de olvidarem-se os parâmetros normativos de regência e, com isso, introduzir-se, em relação a eles, prática burocrática que somente postergará, no tempo, a eficácia dos atos processuais. Ressalto ainda que a norma contida na Lei Orgânica da Defensoria Pública, Lei complementar nº. 80/94, sobre a intimação pessoal, é de natureza simplesmente processual, não tendo contornos conducentes a ser tomada como de caráter complementar. Em síntese, não se tem regra materialmente complementar. (Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 85.174-6, Rio de Janeiro. Relator: Ministro Marco Aurélio. D.J. 16.12.2005, Grifo no original)
O que se infere do voto do ministro Marco Aurélio é que, indubitavelmente, o princípio da especialidade coaduna-se com a sistemática dos Juizados Especiais Criminais, mesmo por que a Lei nº. 9.099/1995 fez exsurgir, além dos princípios que lhe são próprios, um procedimento diferenciado ao do Código de Processo Penal. Não obstante ao ponderado princípio da especialidade, importante também se faz a análise dos princípios que, sem dúvida alguma, engrandecem o modelo de Justiça empregado pela lei que rege os Juizados Especiais Criminais.
3.2.Princípios Norteadores dos Juizados Especiais Criminais
Celso Antônio Bandeira de Mello (2001 apud TOURINHO NETO, 2010) define “princípio” como sendo o mandamento central de um sistema, a verdadeira base dele. Para o autor, “princípio” nada mais é do que a disposição fundamental que se expandi sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, pois por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, confere-lhe a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Para Tourinho Neto (2010, p. 466), “a oralidade, a informalidade, a simplicidade, a celeridade e a economia processual são os preceitos fundamentais do Juizado Especial”. O art. 62 da Lei nº. 9.099/1995 preconiza que, perante o Juizado Especial Criminal, o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.
Tais princípios são de extrema importância processual, posto que, por possuírem funções próprias voltadas a promover uma Justiça célere e efetiva, asseguram aos jurisdicionados a efetiva aplicação do disposto no inciso LXXVIII[10] do art. 5º da Constituição Federal de 1988.
3.2.1. Princípio da oralidade
O princípio da oralidade estabelece uma predominância da palavra oral sobre a escrita, visando dar maior agilidade na tramitação do processo e na entrega da prestação jurisdicional. É o processo verbal em suas peças mais importantes. Nos Juizados Especiais, o princípio da oralidade está empregado com alta intensidade e em grau máximo. Para os renomados Moraes, Pazzaglini Filho, Smanio e Vaggione (1996, p. 25), o princípio da oralidade é “a tônica que informa a atuação do Juiz, do Ministério Público, do autor da infração e de seu defensor. Tanto a transação civil quanto a penal será conduzida oralmente, sendo reduzida a termo quando viabilizada (arts. 74 e 76)”.
Conforme dispõem os artigos 74 e 76, ambos da Lei dos Juizados Especiais, o princípio da oralidade será o ponto de partida para uma efetiva celeridade na tramitação do processo. Veja-se a dicção desses dispositivos:
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzido a escrito e, homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor de a aplicação imediata da pena restritiva de direito ou multa, a ser especificada na proposta.
Tal princípio nada mais reflete senão a exigência intensa e primordial da forma oral no tratamento da causa, sem que com isso se exclua de vez a forma escrita, mesmo por que seria impossível, tendo em vista ser imprescindível a conjuntura de documentações de todo o processado e a conversão em termos de suas fases e atos principais. O procedimento oral e o escrito, sem dúvida alguma, completam-se em suas essências. Ademais, não há de se confundir processo oral do processo verbal.
Para contemplar ainda mais este valorado princípio, viga mestre dos Juizados Especiais, infere-se da prática que, no tocante à audiência preliminar de conciliação, o conciliador judicial, ou o juiz togado, conduzirá a referida audiência de modo a estimular as partes a um diálogo, com fim de encurtar a distância existente entre os litigantes, para que se possa realizar um acordo em que se busque a pacificação social. Nessa audiência, o conciliador não lavrará termo com toda a conversa, mas apenas com o desfecho alcançado.
3.2.2. Princípio da informalidade
O princípio da informalidade tem por escopo dar uma efetiva celeridade ao procedimento instituído pela Lei nº. 9.099/1995, vez que elide as formalidades desnecessárias em função do bom andamento do feito. Deixa-se claro, contudo, que o princípio da informalidade visa tão-somente à desburocratização das formas:
Houve um tempo, quando o processo se afirmava enquanto disciplina autônoma, em que às formas se deu demasiada importância de tal modo que se hipertrofiaram criando embaraços aplicação do Direito. Mas a moderna processualística retoma o valor da instrumentalidade processual, repelindo a forma pela forma, e ciente que a formalidade só cumpre uma função quando resguarda valores, mormente os constitucionais. A nova lei reduz as formalidades excessivas, procurando um mínimo possível de fórmulas e providências que possam entravar o rápido deslinde da lide. Procura-se dar máxima aplicação ao princípio do prejuízo na máxima pas de nulitté sans grief e do princípio da finalidade, art. 563 do CPP e 65, § 1º da Lei 9.099/95. Não se justificam formalidades que não estejam arrimadas na preservação de princípios que resguardam às partes e sua atuação em juízo. Não há lugar para o fetichismo das formas.
Para Lima (2005, p. 47), “a informalidade, que está ligada intimamente ao princípio da simplicidade, deve imperar no Juizado, devendo o resultado final ser alcançado da forma mais simples possível, sem formalidades ou atos sacramentais”. Em conexão com o princípio da informalidade, a Lei nº. 9.099/1995 verbera que só se falará em nulidade quando houve prejuízo manifesto, de maneira absoluta e não suprível por qualquer forma.
3.2.3 Princípio da simplicidade
Nas palavras de Tourinho Neto (2010, p. 468), “o procedimento dos Juizados Especiais deve ser simples, natural, sem aparato, franco, espontâneo, a fim de deixar os interessados à vontade para exporem seus objetivos”. Assim, o rito dos Juizados Especiais Criminais deve pautar-se pela simplicidade dos atos e do procedimento. Simplificar significa reduzir os atos estritamente necessários para chegar ao julgamento e à execução, sendo os termos do processo suficientes para a fluência da instância.
3.2.4 Princípio da economia processual
É notório que a diminuição de fases e atos processuais leva à rapidez, economia de tempo, resumindo-se, logo, em economia de custos. Importa ressaltar, com isso, que a economia processual promove uma Justiça célere e eficaz.
3.2.5 Princípio da celeridade processual
O rito do Juizado Criminal contemplou-se de métodos que propiciam a real efetivação da celeridade processual. Tais métodos podem ser compreendidos como princípios, institutos e instrumentos que a Lei nº. 9.099/1995 detém para alcançar, no seu sistema processual, a tão almejada rapidez na tramitação do processo. Os princípios norteadores dos Juizados, uma vez conjugados, inegavelmente, ensejam na celeridade. Outro mecanismo é a realização de atos processuais em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem a normas de organização judiciária. O Juizado Especial pode, por conseguinte, funcionar em qualquer dia da semana, de domingo a domingo, e a qualquer hora do dia ou da noite. A celeridade pode ser vista também no fato de não haver nos Juizados Criminais a construção de um inquérito policial, mas sim de um Termo Circunstanciado de Ocorrência. (TOURINHO NETO, 2010, p. 472)
A despeito da celeridade no Juizado Especial Criminal, Alexandre de Moraes, Mariano Pazzaglini Filho, Gianpaolo Poggio Smanio e Luiz Fernando Vaggione estabelecem que:
O princípio da celeridade informa toda a apuração e persecução das infrações de menor potencial ofensivo. A autoridade policial, tomando ciência de sua ocorrência, lavra termo circunstanciado e o remete imediatamente ao Juizado Especial Criminal. E, na medida do possível, encaminha também a este o autor do fato e a vítima (arts. 69 e 70). Estando ambos presentes, realiza-se, em sendo viável, a audiência preliminar. Caso contrário, já se procede a sua designação para data próxima, saindo estes cientificados (art. 70). Na audiência preliminar, já podem acontecer a transação civil e a transação penal, o Juiz aplica de imediato a pena acordada[11] (art. 76, § 4º). Por outro lado, não ocorrendo a transação penal ou não oferecendo o Ministério Público proposta nesse sentido, apresentará o Promotor de Justiça, ato contínuo, não havendo necessidades de diligências imprescindíveis, denúncia oral (art. 77), acompanhada, ou não, de proposta de suspensão do processo (art. 89). Reduzida a termo, não formulada ou não aceita tal proposta, entregar-se-á cópia ao acusado, que com ela ficará citado e cientificado da data de audiência de instrução e julgamento. Nesta, por outro lado, serão praticados os atos processuais seguintes: resposta do defensor à acusação, recebimento da denúncia ou queixa, oitiva da vítima e testemunhas de acusação e defesa, interrogatório do acusado, debates e prolação da sentença (art. 81). (MORAES; PAZZAGLINI FILHO; SMANIO; VAGGIONE, 1996, p. 26)
Insta informar, entretanto, que os princípios que regem os Juizados Criminais não excluem os princípios gerais fundamentais da ordem constitucional, que orientam o processo penal, a saber: presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF); do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF); do Juiz Natural (art. 5º, LIII, da CF); e da publicidade (art. 5º, LX, da CF). Nesse contexto, o Juiz cuidará de compatibilizá-los, deixando-os harmônicos entre si, inclusive, com a aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Penal. Portanto, o princípio da oralidade, informalidade, simplicidade, economia processual e celeridade dão vida à sistemática dos Juizados Especial Criminais, fazendo com que se tenha uma Justiça rápida, eficaz e menos desburocratizada.
3.3 Objetivos dos Juizados Especiais Criminais
O juizado Especial Criminal, consoante preconizado no art. 62[12] da Lei 9.099/1995, tem por objetivo a não aplicação de pena privativa de liberdade e, sempre quando for possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima:
O objetivo fundamental é a tutela da vítima mediante a reparação, sempre que possível, dos danos por ela sofridos. Daí, a ênfase dada à composição dos danos, à denominada transação civil, a ser buscada na fase preliminar (art. 72). E, caso não tenha sido possível empreendê-la nesse momento, abre-se, ainda, a possibilidade de ser tentado o acordo civil por ocasião da instalação da Audiência de instrução e julgamento (art. 79). O segundo objetivo é a aplicação de pena não privativa de liberdade, ou seja, multa ou penas restritivas de direitos, cabendo sua aplicação imediata, tal como a transação civil, na audiência preliminar, após a ocorrência, ou não, desta, ou no início da audiência de transação penal, quando não for possível naquela fase, desde que proposta pelo Ministério Público e aceita pelo autor da infração e de seu defensor (art. 76). É a transação penal instituto moderno, cediço na legislação de outros países e pela primeira vez adotado por nossa [...]. (MORAES; PAZAGLINI FILHO; SMANIO; VAGGIONE, 1996, p. 24, grifo no original)
Há de se destacar que, nas infrações de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas que são de baixa lesividade social, as vítimas, em grande maioria, sofrem mais prejuízos de ordem patrimonial do que físico-moral. Conforme já abordado anteriormente, a sistemática dos Juizados Especial gira em torno da reparação dos danos civis ou de um acordo civil (reconciliação) ou, como num todo, pugna pala pacificação social entre as partes, o que é feito de forma efetiva nas audiências preliminares.
O que se infere da prática é que, nessas audiências preliminares de conciliação, o conciliador judicial – sob a orientação do juiz togado, através do diálogo, obtenha das partes os fatos desencadeadores da contenda e, dessa forma, auxilie-os, de forma sempre imparcial, a chegarem numa solução amigável. O objetivo maior da Lei 9.099/1995 sempre será, quando possível, a solução da questão amigavelmente. Tourinho Neto (2010, p. 416) diz que “é a conciliação o fim maior que se busca no Juizado Especial, e não a punição”.
3.3.1 Conciliação
Sabe-se que a Justiça Penal tem por fim precípuo a busca da ressocialização do infrator, ou seja, a sua reabilitação ao convívio social. Quando um indivíduo transgride uma norma penal, ser-lhe-á aplicada uma pena, com o intuito de corrigi-lo (prevenção especial), como também terá uma postura intimidativa, com vistas a impedir que outras pessoas venham a praticar outros crimes (prevenção geral). A pena tem caráter secundário, pois o objetivo da Justiça Penal, em seu todo, é devolver um homem apto a viver em harmonia com seus semelhantes.
Em suma, os Juizados Especiais Criminais são geridos por um sistema consensual, em que a vítima tem ponderações especiais. Nas palavras de Machado (apud TOURINHO NETO, 2008, p. 417), “A Justiça coexistencial volta-se, dirigi-se e tem por fito fundamental tutelar, proteger, amparar a vítima do crime”. A conciliação não se acanha em abarcar apenas a composição dos danos civis, mas também tem instinto amigável, ajudando na reconciliação do infrator e vítima, de modo a alcançarem a pacificação social.
O conciliador judicial tem um importante papel na realização da audiência preliminar de conciliação. É ele quem irá conduzir a audiência sob a orientação do juiz. É na verdade um auxiliar da justiça, cujo papel é de ajudar na solução amigável do feito. Na prática, o conciliador judicial tem, por incumbência, receber as partes em contenda e, por meio exclusivamente do diálogo, da conversa, proporcionar um clima voltado à aproximação dos envolvidos, para que possam realizar uma tentativa de conciliação exitosa.
O conciliador judicial pode, mesmo não realizando ato processual, segundo normativa do artigo 73[13] da Lei nº. 9.099/1995, conduzir a referida audiência preliminar. No mesmo sentido, e sobremaneira acertado, é o que se encontra prescrito no Enunciado 70 e 71 do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais):
Enunciado 70 – O conciliador ou o juiz leigo podem presidir audiências preliminares nos Juizados Especiais Criminais, propondo conciliação e encaminhamento da proposta de transação. (TRIBUNAL JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS. 2010. p. 73)
Enunciado 71 – A expressão conciliação prevista no art. 73 da Lei 9.099/1995 abrange o acordo civil e a transação, podendo a proposta de transação ser encaminha pelo conciliador ou pelo juiz leigo, nos termos do art. 76, § 3º, da mesma Lei. (TRIBUNAL JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS. 2010. p. 73)
Como se depreende dos Enunciados 70 e 71 do FONAJE, o conciliador judicial e o juiz leigo poderão presidir a audiência preliminar de conciliação, independentemente da presença do juiz togado; no entanto, se houver acordo, somente o magistrado poderá homologá-lo, transformando-o em sentença homologatória para que surtam seus jurídicos e legais efeitos. O acordo mencionado anteriormente, como já sabido, abrange a composição civil de danos e o acordo civil.
3.4 Da composição e competência material
Conforme preconiza o art. 60, o Juizado Especial Criminal será provido por juízes togados, que poderá ser auxiliado por juiz leigo ou conciliador, ou ainda ambos. Alguns autores sustentam que o Juizado Criminal, e não só o Juizado Cível, tem uma composição mista, porquanto salientam que o legislador constituinte não fez nenhuma distinção. O mencionado dispõe que “o Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados, ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência”.
O art. 7º, parte da Lei nº. 9.099/1995 que versa sobre os Juizados Especiais Cíveis, traz uma melhor performance sobre a forma de provimento, expondo que os conciliadores e os juízes leigos são auxiliares da justiça, recrutados, os primeiros, preferencialmente, entre bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de 05 (cinco) anos de experiência.
Por seu turno, o art. 73 da mesma lei, parte que detalha sobre os Juizados Criminais, reza, em sua literalidade, que a audiência preliminar de conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação. Demais disso, o parágrafo único do mesmo artigo preconiza que os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferencialmente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.
O papel do conciliador reveste-se de muita importância, no entanto se remete apenas à realização da audiência preliminar de conciliação, ou seja, na tentativa de uma composição amigável do feito. O conciliador não faz nenhuma coleta probatória. Ademais, Figueira Júnior (2010 apud TOURINHO NETO, 2010) aduz, complementando o esposado, que o juiz leigo cumpre, alinhado à norma, um papel destacado na condução do processo, auxiliando o julgador de forma mais efetiva, muito mais do que o próprio conciliador.
Diferentemente do que é aplicado no Juizado Cível, no qual o juiz leigo, além de ter por incumbência a realização de audiência preliminar (conciliatória), “poderá efetuar a instrução probatória e proferir sentenças a ser submetida à apreciação do togado para homologação”. (TOURINHO NETO, 2010, p. 418) Por outro lado, no Juizado Criminal, não há disposição que conceda ao juiz leigo a determinação de instruir ou o de julgar.
Quanto à competência, aprofundando-se ainda mais no que – inicialmente – já foi explanado, aos Juizados Criminais Estaduais competirá o processamento, o julgamento e a execução dos crimes elencados como os de menor potencial ofensivo, compreendido esses, nos termos do art. 61[14], em contravenções penais, qualquer que seja a pena em abstrato, e os crimes cuja cominação máxima em abstrato não ultrapassem a 02 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
3.5 O Art. 61 da Lei 9.099/1995 com a vigência da Lei 11.313/2006
Em primeiro momento, o art. 61 da Lei nº. 9.099/1995 considerava infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais – qualquer que fosse a pena em abstrato aplicada – e os crimes cuja pena cominada em abstrato não ultrapassasse 01 (um) ano. Mais tarde, com a edição da Lei dos Juizados Federais, considerou-se que as infrações de menor potencial ofensivo seriam todos os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.
Com o advento da Lei 9.099/1995, o legislador optou pelo critério da pena máxima cominada, ou seja, não superior a um ano, vale dizer: menor ou igual a um ano, seja crime ou contravenção, não se referindo à natureza do cumprimento da pena, se reclusão, detenção ou prisão simples. [...] Ocorre que, através da Lei nº. 10.259/2011, instituiu-se o Juizado Especial na Justiça Federal, dispondo o parágrafo único, do art. 2º, da referida lei que: “Consideram-se infrações de menor poder ofensivo, para os efeitos desta lei, os crimes a que lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa”. (LIMA, 2005, p. 16 – 18, grifo do autor)
Frente às diferentes interpretações quanto ao real conceito dos crimes de menor potencial ofensivo, o Juiz Federal Fernando da Costa Tourinho Neto assentia que, com a vigência do parágrafo único do artigo 2º da Lei 10.259/1995, houve, na realidade, uma derrogação do artigo 61 da Lei 9.099/1995:
[...] “O parágrafo único do art. 2º da Lei 10.259/2001 derrogou o art. 61 da Lei 9.099/1995. Depois da Lei 10.259/2001, a interpretação dada pela jurisprudência e pela doutrina dominantes era que a infração de menor potencial ofensivo seria aquela em que a lei cominasse pena máxima não superior a dois anos, ou multa. Seja o crime de competência estadual ou federal. Também pouco importa se se trate de crime em que a lei preveja procedimento especial. (TOURINHO NETO, 2010, p. 427-428)
Surgiu, a partir dessas indagações, uma enorme discussão no campo doutrinário e jurisprudencial no que tange ao real conceito de infração de menor potencial ofensivo e a sua efetiva aplicação na prática. A corrente majoritária da doutrina e da jurisprudência entendia que, com o advento da Lei nº. 10.259/2001 – Lei dos Juizados Especiais Federais –, houve uma revogação tácita ao artigo 61 da Lei 9.099/1995, assim os crime de menor potencial ofensivo seriam aqueles em que a lei em abstrato comine pena não superior a 02 (dois) anos. Por sua vez, outra parte corrente, minoritária, entendia que o dispositivo contido no artigo 2º da Lei dos Juizados Federais era inconstitucional. Por fim, poucos doutrinadores e aplicadores do direito sustentavam que, caso fosse admitido concomitantemente os dois conceitos de menor potencial ofensivo, tais preceitos negariam vigência ao valorado principio constitucional da isonomia.
A questão que se passou a discutir foi a seguinte: Qual a influência que poderia exercer este novo conceito de delito de pequeno potencial ofensivo em relação à Lei nº. 9.099/1995? A doutrina, logo de início se dividiu acerca da resposta a esta indagação, sendo que grande parte da mesma passou a entender que houve revogação tácita do conceito de delito de pequeno potencial ofensivo erigido no art. 61 da Lei nº. 9.099/1995, em face da superveniência da supracitada lei. É que acabou sendo criado um conflito com o já estabelecido conceito de infração de menor potencial ofensivo a nível Estadual, ou seja: as infrações penais com pena corporal máxima de um ano, excluídas as que seguem rito especial. [...] Outra parte da doutrina pugnava, por razões diversas, pela inconstitucionalidade do dispositivo da Lei 10.259/2001. [...] Outra corrente, entendia que havia ofensa ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CF) caso prevalecesse a vigência dos dois conceitos de “infrações de pequeno potencial ofensivo”, ou sejam, o da lei estadual e o da lei federal. (LIMA, 2005, p. 18 – 19, grifo do autor)
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em 6 de dezembro de 2001, baixou a Portaria Conjunta 24/2001, dispondo que, “a partir de 13 de janeiro de 2002, data de vigência da Lei Federal 10.259/2001, aplicar-se-á, para fixação da competência dos Juizados Especiais Criminais do Estado, o disposto no seu art. 2º, parágrafo único”. [...] O Superior Tribunal de Justiça, pela sua 3ª seção, já firmou entendimento no sentido de que o rol dos crimes de menor potencial ofensivo de competência dos Juizados Especiais Estaduais foi ampliado, em face da Lei 10.259/2001, para dois anos[15]. A parte do parágrafo único do art. 2º da Lei que diz “para os efeitos desta Lei[16]” e a parte final do art. 20[17], ambos da Lei 10.259/2001, nestes pontos, são inconstitucionais porque contrariam o art. 5º da Constituição Federal, que proclama: “todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza...” (TOURINHO NETO, 2010, p. 429)
Para Gomes (apud LIMA, 2005), a Lei nº. 10.259/2001, ao considerar infrações de pequeno potencial ofensivo como aquelas em que a lei prevê pena máxima em abstrata não superior a 02 (dois) anos, dilatou o conceito que anteriormente se tinha em relação a tais crimes, dessa forma, o conceito contido no parágrafo único do artigo 2º da Lei dos Juizados Federais passou, também, a ser aplicado nos Juizados Especiais Estaduais.
A lei nº. 10.259/2001, ao definir o que se entende por infração de pequeno potencial ofensivo (art. 2º), ampliou esse conceito e aplica-se também aos Juizados Estaduais (cf. nesse sentido, vários artigos no site do ibccrim.com.br). Não se pode admitir o disparate de um desacato contra policial federal ser infração de menor potencial ofensivo (com todas as medidas despenalizadoras respectivas) e a mesma conduta praticada contra um policial militar não o ser. Não existe diferença valorativa dos bens jurídicos envolvidos. O valor do bem e a intensidade do ataque é o mesmo. Fatos iguais, tratamentos isonômicos. (GOMES, 2002, apud LIMA, 2005, p. 19 – 20, grifo do autor)
Para resolver essa celeuma, o legislador secundário não teve outra solução e, cedendo à pressão da jurisprudência e da doutrina, editou a Lei nº. 11.313/2006, que alterou o art. 61 da Lei 9.099/1995. Assim, o art. 61 passou a considerar infração de menor potencial ofensivo os crimes com pena máxima em abstrato não superior a 02 (dois) anos, com ou sem previsão de multa cumulativa. Ademais, a Lei nº. 11.313/2006, além de aumentar a pena máxima para 02 (dois) anos, passou, também, a admitir o julgamento de delitos para os quais a lei previa rito especial, como, por exemplo, os crimes contra a honra e alguns crimes contra a administração pública, como a prevaricação.
Nas lições de Gonçalves e Reis (2009), a Lei nº. 10.259, de 12 de julho de 2001, também sofreu alterações com a vigência da Lei nº. 11.313/2006, porque estabeleceu – aos Juizados Especiais Criminais Federais – somente o julgamento das infrações de menor potencial ofensivo atinente a tal esfera, e que, por outro lado, diferentemente dos Juizados Estaduais, não devem julgar contravenções penais, vez que o inciso IV do art. 109 da Constituição Federal de 1988 vedou a possibilidade de a Justiça Federal julgar essa espécie de infração penal, sendo todas elas, então, julgas pela Justiça Estadual.
3.6 Da competência territorial
Seguindo a normativa do art. 63 da Lei 9.099/1995, a competência dos Juizados Especiais Estaduais será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal. Parece que o legislador adotou um caminho inverso ao do artigo 70[18] do Código de Processo Penal, que diz que a competência será, de regra, determinada pelo lugar onde ocorreu o resultado, ou seja, onde se consumar o delito – Teoria do Resultado. Nas palavras de Lima (2005), o legislador quis que, para os crimes de pequeno potencial ofensivo, o Juízo competente fosse o do lugar da ação (teoria da atividade), mas, infelizmente, não soube dispor adequadamente a respeito, e, assim, deixou persistir dúvidas.
Todavia, para Fernando da Costa Tourinho Filho, a discussão não deve persistir, pois o tema se encontra pacificado na doutrina e na jurisprudência:
A discussão, contudo, não apresenta maiores problemas, porquanto doutrina e jurisprudência estão pacificadas no sentido de que a incompetência territorial é relativa, e isso porque, como bem diz Leone, a incompetência em razão do território se reduz à inobservância de uma exigência de maior funcionalidade do processo [...]. Ademais, em razão mesmo dessa “maior funcionalidade” que apresenta o foro lócus comissi delicti, o direito pretoriano tem admitido como competente para o processo o do lugar da ação, não obstante outro tenha sido o do resultado, como nos casos de homicídio, culposo ou doloso, em que a ação se verifica num lugar e o resultado, noutro [...]. Embora, legalmente, tal posicionamento não encontre respaldo, em face do que dispõe o art. 70 do CPP, tem lógica, já que a colheita de provas se torna mais fácil e, além disso, é no lugar da ação que há o alarma social, e a repressão se torna necessária para a exemplaridade. (TOURINHO FILHO, 2007, p. 45 – 46)
Partilhando da mesma contextualização, Tourinho Neto (2010) verbaliza que, no Juizado Especial Criminal, não se aplica o disposto no art. 70 do Código de Processo Penal, porquanto a preferência pelo lugar da infração decorre de que, o julgamento do autor no lugar em que a cometeu, serve de exemplo para os que o conhecem e souberam da prática do delito. É o que se chama de prevenção geral. Outros motivos são: a inexistência de Inquérito Policial, e sim Termo Circunstanciado de Ocorrência e a facilitação para a colheita de provas, oitiva de testemunhas, perícias e declarações dos envolvidos.
A essência dos Juizados Especiais cinge-se, além da busca pela pacificação social, na capacidade de oportunizar uma Justiça célere, distributiva e mais próxima da população. Os Juizados Especiais foram criados sob o manto da justiça participativa e coexistencial, ou seja, estão ancorados nos princípios norteadores da oralidade, da informalidade, da simplicidade, da economia processual, da celeridade e da pacificação social, bem com na ingerência da comunidade local.
Dessa forma, para dar ênfase a esse modelo de Justiça, os Tribunais de Justiça dos Estados poderão, por meio de lei, ou outro ato com tal força, criar em uma única comarca mais de um Juizado Especial Cível e Criminal, determinando suas respectivas competências territoriais. Cita-se, por exemplo, a Comarca de Palmas – Estado do Tocantins – que, através da Resolução nº. 003/2004, do Tribunal de Justiça do Tocantins, resolveu delimitar a circunscrição territorial dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais da seguinte forma:
O egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, na 3ª Sessão Ordinária Administrativa, realizada no dia 02 de abril do ano em curso, e [...] CONSIDERANDO-SE o que prescrevem a constituição Estadual no seu artigo 48, inciso II, e Lei Complementar nº. 10/96, alterada pela Lei Complementar nº. 16/98 em seu artigo 19, incisos I e II; CONSIDERANDO-SE que a Lei Estadual que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Comarca da Capital, não fixou suas respectivas circunscrições territoriais; [...] CONSIDERANDO-SE que em razão do número de Juizados atualmente instalados na Comarca, faz-se necessário estabelecer a competência territorial destes, com vistas a melhoria da prestação jurisdicional, facilitando o acesso dos cidadãos; CONSIDERANDO-SE a necessidade de se delimitar a área territorial de abrangência dos Juizados Especiais, sem, contudo, obstruir sua competência, que decorre dos artigos 3º, 4º e 63 da Lei Federal nº. 9.099/1995; RESOLVE; Art.1º. Fixar a circunscrição territorial dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Comarca de Palmas, ficando delimitada da seguinte forma: I - Juizado Especial Cível - instalado no edifício sede da Comarca: compreenderá toda a região central do município, tendo como divisor, ao norte, o córrego Sussuapara e ao sul a avenida LO 21; II - Juizado Especial Criminal - instalado no edifício sede da Comarca: compreenderá toda a região central do município, tendo como divisor, ao norte, o córrego Sussuapara e ao sul a avenida LO 21; III - Juizado Especial Cível e Criminal da Região Norte: compreenderá toda a região norte do município, tendo como divisor o córrego Sussuapara; IV - Juizado Especial Cível e Criminal da Região Sul (Rodoshopping): compreenderá a região situada entre a avenida LO 21 e o rio Taquaruçu; V – Juizado Especial Cível e Criminal de Taquaralto (Shopping da Cidadania): compreenderá a região situada ao sul, a partir do rio Taquaruçu, incluídos os distritos de Taquaruçu e Buritirana. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO TOCANTINS. Resolução 003/2004, online, grifo no original)
Como se vê, o Tribunal de Justiça do Tocantins, nos usos de suas atribuições, dividiu a comarca de Palmas, Estado do Tocantins, em várias circunscrições territoriais, e criou, com isso, 04 (quatro) Juizados Especiais diferentes. Notadamente, tal divisão levou, sem dúvida alguma, o Poder Judiciário para mais próximo da comunidade, sem contar que contribuiu – e muito – para a celeridade na tramitação dos processos judiciais, promovendo, inegavelmente, uma Justiça célere e distributiva.
3.7 Dos atos processuais
No tocante aos atos processuais, o artigo 64, da Lei nº. 9.099/1995, estabelece que sejam públicos, podendo realizar-se em horários noturno, em qualquer dia da semana e sempre serão válidos quando preencherem as finalidades para os quais foram realizados, atendidos ainda os critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. A Lei nº. 9.099/1995 estabelece, ainda, que não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido efetivo prejuízo, e que a prática de atos processuais em outras comarcas poderão se dá por qualquer meio hábil de comunicação.
O parágrafo 3º, do artigo 65, da lei em análise, dispõe que os atos havidos por essenciais serão, exclusivamente, objeto de registro escrito; e os atos realizados nas audiências de instrução e julgamento poderão ser gravados em áudio. A citação será sempre pessoal, podendo ser feita no próprio Juizado, quando for possível, ou por mandado. Se, contudo, não foi possível encontrar o acusado, o juiz remeterá os autos ao juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei, tendo em vista que no âmbito dos Juizados Especial não cabe citação ou intimação por edital.
Não cabe, no Juizado Especial, a citação ficta, por edital (citatio edictalis), que é aquela que “se faz por avisos (éditos), publicados pela imprensa e afixados na sede do juízo”, como explica Moacyr Amaral Santos. É, como acentua ele, uma “citação ficta: presume-se que o citado venha a ler os avisos ou a saber que o estão chamando a juízo”. Assim, não encontrando o autor do fato, o juiz, após esgotados todos os meios para citá-lo pessoalmente, encaminhará os autos ao juízo comum, tradicional, para que seja adotado o procedimento previsto no Código de Processo penal, ou seja, o procedimento comum (Lei 9.099/1995, art. 66, parágrafo único). Dá-se, desse modo, a declinatoria fori. A razão é simples. No Juizado, temos institutos, como a transação penal, que só podem ser aplicados com a presença do réu. Além do mais, haveria quebra dos princípios do informalismo, da celeridade e da economia processual. Nesse caso, ainda que a infração seja de menor potencial ofensivo, o processo e o julgamento não serão da competência do Juizado Especial, e sim do Juízo comum. (TOURINHO NETO, 2009, p. 527, grifo no original)
Lima (2005) expõe que, caso o autor do fato compareça espontaneamente ao Juízo comum, ou por qualquer modo ali seja localizado, a demanda seguirá neste Juízo, não podendo mais ser devolvido ao Juizado, pois a lei não permite o reaforamento:
Questão interessante tem sido suscitada na prática do foro: para a audiência preliminar a Lei exige a intimação do autor do fato (art. 71), caso não tenha sido encaminhado imediatamente a Juízo, e, pergunta-se, não localizando, seria necessária a denúncia para que depois se efetivasse a citação, na forma do art. 78 da Lei 9.099/1995? Tem-se entendido que sim, o que conflita com o art. 62 da Lei, que determina que o juizado se paute pela informalidade e celeridade, e, por outro lado, causa espécie uma denúncia sendo localizado, o juiz não será competente para receber a denúncia e os autos irão para o juiz comum com denúncia, o que inviabilizaria ou tornaria conflitante o encaminhamento para a polícia, para novas diligências, caso necessárias. Assim, nos parece que se procura dar excessiva formalidade quando o que quis o legislador assegura foi simplesmente que o autor do fato estivesse presente no julgamento pelo Juizado, até porque deverá ser dada chance ao mesmo para transacionar. (LIMA, 2005, p. 58 – 59, grifo do autor)
Entretanto, o artigo 78, da lei em comento, assinala que a citação dar-se-á no próprio Juizado, pessoalmente, com entrega da denúncia, mas admite, por outro lado, a citação por mandado, e, para compatibilizar a questão com o espírito da lei, deveria constar do parágrafo único do artigo 66 não a referência à citação e sim, à intimação, desta feita pessoal e por mandado. Em outras palavras, não há que se falar em citação do suposto infrator para comparecimento à audiência preliminar, e sim intimação, tendo em vista que ainda não se formulou, por parte do Ministério Público ou querelante, respectivamente, denúncia ou queixa.
Nesse contexto, ante de haver verdadeiramente uma processo penal acusatório, com oferecimento de denúncia ou interposição de queixa-crime, as partes precisam se submeter à realização de uma audiência preliminar, a qual será objeto de estudo a seguir.