I. INTRODUÇÃO
Prática comum do fisco – e a abundância de casos quase análogos ao que ensejou a criação deste artigo confirma este fato – é lançar o imposto predial e territorial urbano com flagrante equívoco no que tange à metragem utilizada para fins de determinação do valor venal do bem, isto é a base de cálculo do imposto sub occulis, gerando gritante nulidade que, por sua vez, enseja o ajuizamento de medida visando à restituição de valores pagos a maior, muitas vezes de monta bastante considerável.
O intento deste artigo é trazer a ciência de quem aprouver as razões jurídicas que fundamentam a devolução, bem como a abordagem jurisprudencial da quaestio que, muito embora já tenha sido há muito solucionada por polida doutrina, pende de análise jurisprudencial mais profunda – como todo e qualquer tema mais elaborado.
Ressalte-se que o erro na metragem, para fins de possibilidade de postulação de nulidade de lançamento, deve advir de caso em que não se poderia exigir do fisco que efetivamente soubesse do equívoco, como por exemplo, quando o valor equivocado coincidir com aquele do Registro de Imóveis. Caberia então ao contribuinte retificá-lo. Ocorre que, normalmente, o contribuinte não só retifica a metragem por meio de processo administrativo próprio, em alguns casos através de processo judicial, como também o faz no registro de imóveis, inclusive noticiando a prefeitura de tal mudança. Inobstante os esforços do contribuinte, a Prefeitura continua a cobrar o IPTU com base em metragem a maior. E é ai que se encaixa a arguição que se segue.
II. LEGITIMIDADE
Comecemos com a legitimidade ativa junto à Administração Pública e ao próprio Judiciário. Por óbvio que o contribuinte direto é legitimo não só para questionar administrativamente o lançamento, como também para impugná-lo junto ao Judiciário, mas, quando se leva em conta que a maioria dos imóveis de grande valor possuem propriedade condominial, um problema surge. E se apenas um dos proprietários efetuou o pagamento de tributo in quaestio? E se não pagou, mas efetuou parcelamento?
A resposta é simples, quando se leva em conta o art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, o qual apregoa ser solidária a responsabilidade dos co-proprietários pelo pagamento do IPTU, a significar que o Município poderá reclamar o pagamento de um ou de todos os condôminos, confira-se:
Art. 124 - São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
Ora, aplica-se o raciocínio inverso, talvez pelo sempre adaptável jargão in dúbio – neste caso – pro contribuinte. Explicando: se é possível ao fisco de qualquer um dos proprietários cobrar, certamente que este, “vitima” da possibilidade coercitiva do fisco pode postular certa nulidade, evitando assim que sobre ele recaia cobrança indevida ou ainda ação de regresso. E não podia ser diferente, afinal há nexo causal entre a propriedade do bem imóvel a incidência do tributo (data vênia pela obviedade), sendo o fato gerador, fato imponível ou fato jurídico tributário (dependendo de que estrela da constelação de tributaristas se permite brilhar mais) do IPTU “ser proprietário de bem imóvel”.
III. DO LANÇAMENTO
Passemos então ao real cerne do presente trabalho.
Sendo a definição de “lançamento tributário” matéria inerente não só a seara do Direito Tributário e Financeiro, mas também do Direito Administrativo, evidentemente que há celeuma doutrinária acerca de tal conceito.
A doutrina e a parte majoritária da jurisprudência tem entendido o lançamento como ato jurídico administrativo, mesmo em contraponto ao CTN que o define, em sua linguagem leiga (admitida no próprio CTN, art.4[1]), como procedimento, conforme art. 142[2]. Neste sentido, eminente Paulo de Barros Carvalho[3] leciona Salomonicamente:
“Lançamento tributário é o ato jurídico administrativo, da categoria dos simples, constitutivos e vinculados, mediante o qual se insere na ordem jurídica brasileira uma norma individual e concreta, que tem como antecedente o fato jurídico tributário e, como consequente, a formalização do vínculo obrigacional, pela individualização dos sujeitos ativo e passivo, a determinação do objeto da prestação, formado pela base de cálculo e correspondente alíquota, bem como pelo estabelecimento dos termos espaço-temporais em que o crédito há de ser exigido”
Portanto, na ilustríssima e jurisprudencialmente (STJ[4]) aplicada definição de lançamento tributário de Paulo de Barros Carvalho, o antecedente do lançamento é o fato jurídico-tributário e o consequente a determinação do objeto da prestação pela base de cálculo e da alíquota aplicável, isto é, a base de cálculo em sua função objetiva sob a qual incide a alíquota de lei, apontado, por fim, o quantum debeatur.
Deve o lançamento, neste mote, formalizar a quantia em que monta o débito tributário, bem como sua razão de ser. Aqui certa ressalva se faz necessária.
Temos três principais teorias acerca de lançamento tributário que são bastante pertinentes. A primeira delas, coroada por Rubens Gomes de Souza e, portanto, pelo CTN, afirma que o lançamento vai criar o crédito tributário, não sendo relevante a prática do fato jurídico tributário. A segunda, trazida à discussão eminentemente pelo sábio Roque Antonio Carraza e por Horvath, afirma que o lançamento formalizará o crédito, eivando-o de exigibilidade. Por último e por sempre mais polêmico, Paulo de Barros Carvalho busca em Habermas uma solução única ao trazer a diferenciação entre fato e evento, sendo este ultimo irrelevante para o Ordenamento e o primeiro redigido em linguagem técnica e específica, portanto legível no plano de existência jurídico. Ilustrando: dirigir sem cinto de segurança não enseja sanção alguma se de tal não for lavrado auto de infração pela autoridade competente, sendo tal conduta um mero evento, sem relevância qualquer para o ordenamento jurídico. Tal actio só vira a produzir efeitos – e, portanto a existir – no plano jurídico caso seja traduzido em linguagem técnica própria, num ato específico, isto é, no auto de infração. Trazendo a analogia para o objeto sub occulis, conclui-se que o lançamento vai transformar um evento, por exemplo, importar mercadorias, em um fato que será jurídico e tributável.
No caso que se pretende discutir – nulidade do lançamento do IPTU por erro na metragem - a macula se encontra na formação inerente da base de cálculo que, no caso do IPTU, é o valor venal do imóvel. A prefeitura de Curitiba, por exemplo, no uso de suas atribuições administrativas, utiliza a seguinte fórmula: o valor venal do imóvel é igual ao preço do metro quadrado constante da Planta Genérica de Valores, multiplicado pela quantidade de m² do referido imóvel. Havendo equivoco em algum dos fatores da fórmula, o resultado estará maculado pelo mesmo vício, bem como todos os atos subsequentes de formação da relação jurídico-tributária: o lançamento, a certidão de divida ativa, o ajuizamento da execução, o parcelamento.
Primaz se faz reportar-se ao que leciona, novamente, o tributarista Paulo de Barros Carvalho, confira-se:
“Por outro lado, a determinação da base de cálculo e da alíquota aplicável são atividades jurídicas imprescindíveis à operação material que define a compostura numérica do crédito tributário(...)o administrador público, a quem compete a realização do ato do lançamento, haverá de procurar, no contexto da lei adequada, os critérios para medir a intensidade do fato jurídico-tributário – base de cálculo – e, em seguida, buscar também a alíquota correspondente, determinando-a” [5]
Portanto, havendo erro na construção da base de cálculo, haverá nulidade no lançamento e, por conseguinte, a inexigibilidade do crédito tributário.
Em suma, o fundamento jurídico da presente arguição é simples: o erro na metragem contamina fatalmente toda a construção do crédito que se torna, no fim das contas, inexigível. Isso porque, quando da subsunção do fato à norma que formará a referida relação jurídico-tributária, são três os pontos principais para a aplicação eficaz da regra-matriz de incidência: a hipótese de incidência (positivamente determinada), fato imponível (que é a conduta no mundo fático que enseja a incidência de tributo: ser proprietário de bem imóvel na zona urbana de determinado município) e a base de cálculo sobre a qual incidirá uma alíquota. Assim sendo, cai por terra toda a constituição do crédito tributário levado a cabo pelo Município, sendo evidente a sua nulidade.
Nesse sentido, há vastidão jurisprudencial:
Não desconheço que as certidões de dívida ativa executadas preenchem os requisitos formais arrolados na legislação pertinente, qual seja: artigo 202 do CTN e artigo 2º, §§ 5ºe 6º, da LEF.Lado outro, a presunção de certeza e liquidez da CDA é descrita no artigo 204, do CTN.Entretanto, pode o sujeito passivo da obrigação tributária ou terceiro a que lhe aproveite elidir a mencionada presunção por prova inequívoca.Na demanda em questão, tal prova foi produzida pelo embargante.Pelas peças transladadas aos autos, conclui-se que houve ação anulatória precedente visando justamente a declaração da nulidade dos lançamentos relativos ao IPTU, com fundamento na existência de erro na base de cálculo, uma vez que a área do imóvel estaria sendo considerada como de 1250m² ao passo que a verdadeira área é de apenas 652m². O alegado erro foi reconhecido em primeira instância (fl. 47/50), em sentença que determinou a retificação da área, para que os lançamentos futuros observem a área correta. Naquela decisão, houve a condenação no Município na repetição de todos os valores pagos em excesso (10 de julho 2007). O acórdão proferido pela douta 6ª Câmara Cível do TJMG reformou em parte a sentença da anulatório,"apenas quanto à devolução de pagamento indevido"(fl. 52/61).
Desse modo, inconteste a nulidade do lançamento que baseou a inscrição da dívida executada nas certidões de dívida ativa, retirando das mesmas o atributo disposto no artigo 204, do CTN e autorizando o acolhimento dos embargos de devedor para declarar nulos os títulos executivos, extinguindo-se o feito.
A decisão da ação anulatória foi confirmada em grau recursal em 27/05/2008, não havendo nos autos menção à interposição de qualquer outro recurso (REsp ou RE), nem mesmo de embargos de declaração. Inclusive, consta do site do TJMG que os autos foram enviados à Comarca de origem aos16/017/2009(http://www.tjmg.jus.br/jurídico/sf/procresultado2.jsp?listaProcessos=10024060780244001). De todo modo, eventual recurso não seria recebido com efeito suspensivo, descabendo delongar a apreciação acerca da nulidade.
Inclusive o próprio Município não nega a divergência entre as áreas do imóvel tributado, apenas afirma o direito de proceder a revisão do lançamento e substituir a certidão de dívida ativa nos próprios autos da execução.
Nesse sentido, considero que a observação constante do acórdão relativo à ação anulatória acerca do fato de que "o lançamento tributário, ato administrativo composto de vários elementos informativos, não correspondendo qualquer deles à realidade concreta, ocorreu nulidade do ato em si, sendo, no caso, a revisão a forma própria de retificação", não tem o condão de conferir razão à pretensão do Município de prosseguimento da execução fiscal.
Obviamente que a retificação da área do imóvel não isenta o proprietário deste do pagamento do IPTU calculado sobre a metragem correta durante todos os anos em que foi verificado o equívoco desde que respeitado o prazo decadencial. In casu, contudo, a execução está despida de título executivo, uma vez que as certidões de dívida ativa estão eivadas de nulidade em razão da nulidade dos lançamentos que a precederam. O equívoco verificado na ação anulatória não trata de mero erro material ou formal do título, mas de necessidade de alteração do próprio lançamento, não autorizando a aplicação do disposto no artigo 203, do CTN. (TJ/MG, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.08.136964-7/001, Relator do Acórdão:ARMANDO FREIRE -Data do Julgamento:29/09/2009) (g.n.)
Conforme afirmado, porém com maior e esperada sapiência, decidiu o Egrégio Sodalício Mineiro no sentido de afirmar que, nos casos em que há erro na metragem para fins de cálculo de IPTU, “a execução está despida de título executivo, uma vez que as certidões de dívida ativa estão eivadas de nulidade em razão da nulidade dos lançamentos que a precederam. O equívoco verificado na ação anulatória não trata de mero erro material ou formal do título, mas de necessidade de alteração do próprio lançamento, não autorizando a aplicação do disposto no artigo 203, do CTN”.
E novamente a jurisprudência ressoa em concordância:
IPTU- Ação anulatória de lançamento tributário - Apelação
- Sentença que anulou o primeiro lançamento e proclamou a validade do segundo - Retificação ex officio, pelo Município, do lançamento fiscal, em atendimento a pedido administrativo formulado pela apelada CERCEAMENTO DE DEFESA Inocorrência - Reconhecimento do pedido da autora, pelo Município Não dependem de prova os fatos admitidos como incontroversos - Inteligência do art. 334, III, CPC Recursos não providos.
É apelação de sentença que julgou procedente Ação Anulatória de Lançamento Tributário, para declarar a nulidade do primeiro lançamento do IPTU incidente sobre imóvel da apelada, do exercício de 2000, por inexigível o crédito, permanecendo válido o segundo lançamento emitido, “ex officio”, pelo Município.
(...)
Por arremate, na sentença, o Juízo se reporta, para a procedência da ação, não só à prova pericial emprestada, mas sim ao reconhecimento do pedido pelo próprio apelado, apenas referindo-se à prova pericial como estando de acordo com esse reconhecimento. No mérito, atendendo ao pedido formulado pela apelada, na via administrativa, o apelante corrigiu o lançamento do IPTU incidente sobre imóvel de sua propriedade, para o exercício de 2000 (fls. 77), após o ajuizamento da presente ação.Assim, no cálculo do primeiro lançamento (fls. 25), o imóvel foi enquadrado no padrão “4-C”, tendo sido usado o ano de 1986, como “fator de obsolescência” e no cálculo do segundo lançamento passou a ser enquadrado no padrão “4-B”, considerando-se como “fator de obsolescência” o ano de 1984 (fls. 77), de acordo com a Lei municipal 10.235/86. Em conseqüência, o valor do imposto passou de R$ 15.212,54 para R$ 10.251,80, e a sentença (fls. 204/210) anulou o primeiro lançamento, proclamando a validade do segundo. Entretanto, apesar de ter reconhecido implicitamente o erro no cálculo do primeiro lançamento, o Município apela, de forma contraditória, defendendo os fundamentos antes usados e, pior, com insólitos argumentos como “pouco importa que os critérios de avaliação não tenham sido corretamente aplicados, mas sim, que o valor venal apurado esteja de conformidade com o real valor de mercado do imóvel” (sic) (fls. 217). De qualquer forma, não há como acolher os recursos.
Posto isto, nega-se provimento aos recursos, oficial e voluntário.(TJ/SP, 17/11/2011, Apelação nº 0041023-92.2001.8.26.0000)(g.n)
E por fim:
TRIBUTÁRIO -IPTU -LANÇAMENTO -NULIDADE RECONHECIDA -ERRO NA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTATADO POR LAUDO PERICIAL -MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PELA APLICAÇÃO DA PLANTA GENÉRICA DE VALORES APROVADA POR DECRETO -ELEVAÇÃO ACIMA DE ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA -PRETENDIDA VULNERAÇÃO AOS ARTIGOS 33 E 97, AMBOS DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL -RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.3397CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL- Se em ambas as instâncias a nulidade dos lançamentos efetivados pelo Fisco, derivaram do conjunto probatório trazido por meio de laudo técnico, não cabe a este Sodalício repisar na matéria probatória, consoante, aliás, já sedimentado por meio da Súmula n. 7.- Conforme já se pronunciou este Sodalício, é vedado ao Executivo, "por mero Decreto, atualizar o valor venal dos imóveis sobre os quais incide o IPTU, com base em uma tabela (Planta de Valores), ultrapassando, sensivelmente, a correção monetária a que estava autorizado a efetivar, por via de ato administrativo" (RESP n. 31.022-RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, in DJ de 16.08.93).- Recurso especial não conhecido. Decisão unânime.(STJ, Relator: Ministro FRANCIULLI NETTO, Data de Julgamento: 03/05/2001, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/08/2001 p. 86LEXSTJ vol. 147 p. 95)(g.n.)
O STJ há muito vem decidindo desta forma:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IPTU E TAXAS - LANÇAMENTO EFETUADO SOBRE ÁREA À MAIOR - NULIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE SIMPLES ERRO MATERIAL APEL. N° 618 326 5/7-00 (1 071 462-6) - MOGI DAS CRUZES - VOTO 3805 - TJ 41 0035 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - FORMAL PASSÍVEL DE COR R E ÇÃO - LEI 6 830/80, ART 2o, PARÁGRAFO 8º e CTN - VIOLAÇÃO AO ART 203 DO CTN NÃO CONFIGURADA -PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - SÚMULAS 282 E 356 STF- Inadmissível a substituição de CDA referente à cobrança de IPTU e Taxas lançados sobre área a maior, por isso que não se trata de simples correção de erro material ou formal do título executivo, mas de modificação do próprio lançamento, com alteração do valor do débito, o que não guarda apoio no art 2o, § 8º da Lei 6.830/80 - Se o Tribunal sequer ventilou o preceito da lei tributária inquinado de contrariado pelo recorrente e não foram opostos os cabíveis embargos de declaração suscitando a sua apreciação, carece o apelo do prequestionamento. Requisito indispensável à sua admissibilidade- Recurso não c o n h e c i d o '" (Superior Tribunal de Justiça, 2aTurma, REsp n° 87768/SP. Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, j . 03.10 2000,DJU 27.11.2000, pág. 150).
IV. DOS EFEITOS DA NULIDADE ABSOLUTA DO LANÇAMENTO
Ab initio, se faz evidente a necessidade de diferenciar os requisitos do lançamento tributário e o que advém da ausência destes, bem como dos pressupostos do lançamento tributário e o no que acarreta a falta de um desses últimos.
Partindo dessa compreensão, poderemos, então, conceituar os elementos do ato de lançamento, visto este como ato procedimental, já que inserido no iter da tributação:
a) Requisitos: compreendem um conjunto de formalidades legais cuja observância integra a própria formação do ato de lançamento em si, ou seja, integra sua estrutura normativa executiva, contribuindo dessa forma para a sua validade.
b) Pressupostos: compreendem um conjunto de formalidades legais (atos jurídicos e outras formalidades) cuja observância deva necessariamente anteceder a realização do ato de lançamento, contribuindo dessa forma para sua validade.
Portanto, os requisitos do lançamento tributário são aqueles relacionados eminentemente com os tijolos basilares do próprio ato administrativo, como por exemplo, a relação-jurídico tributária em si. Já os pressupostos do lançamento se remetem a formalidades legais convalidáveis, como por exemplo, o nome do sujeito passivo da relação, o endereço e demais formalidades.
Destarte, constata-se que um vício nos requisitos do lançamento torna-o absolutamente nulo e um nos seus pressupostos, torna-o anulável.
Nesse sentido, a Doutrina de Raimundo de Albuquerque é pontual:
Enquanto a nulidade (nulidade absoluta) se encontra entre os requisitos do ato, a anulabilidade (nulidade relativa) encontra-se entre os pressupostos de constituição desse mesmo ato. Isso porque, com fulcro na lei (LPA) e na doutrina aqui exposta, o ato expedido com vicio nos pressupostos é, em princípio, convalidavel, ou seja, pode ser praticado sem o vicio anterior. Ademais, no caso de vícios quanto aos requisitos, o mesmo ato não pode ser repraticado sem que se reproduza a invalidade pretérita. Neste caso, a superação da invalidade somente seria possível mediante realização de ato com conteúdo diverso em relação aquele onde se achasse a imperfeição, ou seja, de um outro ato, por isso se falar em nulidade de caráter absoluto. [6]
Ora, não há como se convalidar o lançamento quando da utilização de metragem equivocada, eis que, conforme já exposto, o equívoco encontra-se no consequente da relação jurídico-tributária, isto é, no seu aspecto quantitativo. Se a função principal do lançamento tributário é tornar líquido o crédito, um equivoco neste sentido macula irreparavelmente o ato administrativo in quaestio.
Novamente o d. expert nos ilumina com sua sã Doutrina:
A determinação da exigência fiscal quer significar a fixação do montante do credito tributário formalizado, o que demanda a fixação da base de cálculo e da alíquota. Por esse requisito implementa-se função cardeal do lançamento, que é a de tornar liquido o credito tributário com relação ao quantum debeatur. A falta de explicitação da base de cálculo ou da alíquota na peça veicular do lançamento atenta contra o critério quantitativo da norma jurídica tributária, sendo motivo bastante para inquinar o ato administrativo de modo inevitável. [7]
Tanto a ausência como o equívoco reconhecido no estabelecimento da base de cálculo são suficientes para eivar de insanável nulidade o lançamento, eis que contaminam as estruturas basilares da exigibilidade e liquidez do crédito tributário: a relação jurídico-tributária, mais especificamente em seu critério quantitativo.
Nesse sentido, todas as jurisprudências já juntadas a presente peça confirmam a tese, somando-se ainda muitas outras. Confira-se:
"IPTU. Valor de mercado. Perícia que demonstra que a ré utilizou base de cálculo que não corresponde a realidade imobiliária, tomando valor superior ao real valor de mercado dos bens. Correta a sentença que anula os lançamentos do IPTU, exercícios de 1995 a 1997.Recurso voluntário e reexame necessário não-providos" (TJSP, 14ª Câmara de Direito Público, Apelação Com Revisão 7571655600, Guarujá, Rel. Des. Marcondes Machado, j. 2 9/05/2008)
E novamente:
(...) houve ação anulatória precedente visando justamente a declaração da nulidade dos lançamentos relativos ao IPTU, com fundamento na existência de erro na base de cálculo, uma vez que a área do imóvel estaria sendo considerada como de 1250m² ao passo que a verdadeira área é de apenas 652m². O alegado erro foi reconhecido em primeira instância (fl. 47/50), em sentença que determinou a retificação da área, para que os lançamentos futuros observem a área correta.
(...)
O equívoco verificado na ação anulatória não trata de mero erro material ou formal do título, mas de necessidade de alteração do próprio lançamento, não autorizando a aplicação do disposto no artigo 203, do CTN. (TJ/MG, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.08.136964-7/001, Relator do Acórdão:ARMANDO REIRE Data do Julgamento:29/09/2009) (g.n.)
Ademais, que não se fale em retificação do lançamento, eis que, conforme já explicitado, a nulidade nos requisitos do lançamento é erro de constituição de direito. Isto por que pressupõe o lançamento tributário a constituição correta da relação jurídico-tributária em seu antecedente e consequente, sendo este ultimo, no caso em baila, eivado de macula, afinal o erro na base de cálculo do tributo torna-o efetivamente inexigível e ilíquido, sendo essas as reais funções cardeais do ato administrativo denominado lançamento tributário.[8]
Por fim, o art. 145 do CTN consagra o princípio da inalterabilidade do lançamento, regularmente notificado ao sujeito passivo. Portanto, em princípio, ele se torna definitivo com a notificação regular, não podendo mais ser alterado pela autoridade administrativa, exceto nas hipóteses arroladas no referido artigo.
Que não se fale então em mero erro de fato ou material quanto a constituição da relação jurídico-tributária que, embora em seu antecedente esteja correta, a mesma demonstra em seu consequente, parte essencial da referida relação, nulidade insanável.
Ante a todo o exposto, se faz evidente qual o efeito da nulidade absoluta no lançamento tributário: todo o ato é nulo, devendo ser feito outro lançamento com os valores devidos para que, então, o postulante possa, de fato, efetuar o devido pagamento em seu “constitucional direito de pagar tributos” tão postulado pela doutrina, digamos, mais fazendária.
Em suma: se evidenciado a formação equivocada do critério quantitativo da base de cálculo, salta aos olhos a nulidade do lançamento tributário, a nulidade das CDAs, a nulidade das execuções fiscais interpostas e demais atos subsequentes, realizados ou não pelo fisco.
Os próprios ementários já juntados a presente peça evidenciam o que decorrerá quando da declaração de nulidade dos referidos lançamentos.
APELAÇÕES CÍVEIS. PRINCIPAL E ADESIVA. TRIBUTÁRIO. IPTU. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQÜIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS FORMAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO RECONHECIDA EM AÇÃO ANULATÓRIA. VÍCIO NAS CDA'S. SUBSTITUIÇÃO. ARTIGO 203, DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DO EMBARGANTE. ARTIGO 574, DO CPC. ARTIGO 940, DOCC. VIA INADEQUADA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.203CTN574CPC940A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, nos termos do artigo 204, do CTN. Todavia, tal presunção pode ser ilidida por prova inequívoca. Demonstrando o embargante que o lançamento do IPTU foi declarado nulo por erro na metragem do imóvel tributado, em decisão proferida em ação anulatória confirmada na instância recursal, comprovada está a nulidade dos títulos baseados nos lançamentos tidos como viciados. Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça a substituição da CDA até a decisão de primeira instância (artigo 203, do CTN) só é possível em se tratando de erro material ou formal. Os embargos à execução fiscal não são sede própria ao pleito indenizatório pelo contribuinte. Ademais, não restando provada a má-fé da Fazenda Pública não há falar na indenização prevista no artigo 940, do Código Civil.204CTN203CTN940Código Civil (TJ/MG, Relator: ARMANDO FREIRE, Data de Julgamento: 29/09/2009, Data de Publicação: 27/10/2009)(g.n.)
E prossegue o emérito julgador:
Não desconheço que as certidões de dívida ativa executadas preenchem os requisitos formais arrolados na legislação pertinente, qual seja: artigo 202 do CTN e artigo 2º, §§ 5ºe 6º, da LEF.Lado outro, a presunção de certeza e liquidez da CDA é descrita no artigo 204, do CTN.Entretanto, pode o sujeito passivo da obrigação tributária ou terceiro a que lhe aproveite pode elidir a mencionada presunção por prova inequívoca.Na demanda em questão, tal prova foi produzida pelo embargante.Pelas peças transladadas aos autos, conclui-se que houve ação anulatória precedente visando justamente a declaração da nulidade dos lançamentos relativos ao IPTU, com fundamento na existência de erro na base de cálculo, uma vez que a área do imóvel estaria sendo considerada como de 1250m² ao passo que a verdadeira área é de apenas 652m². O alegado erro foi reconhecido em primeira instância (fl. 47/50), em sentença que determinou a retificação da área, para que os lançamentos futuros observem a área correta. Naquela decisão, houve a condenação no Município na repetição de todos os valores pagos em excesso (10 de julho 2007). O acórdão proferido pela douta 6ª Câmara Cível do TJMG reformou em parte a sentença da anulatório,"apenas quanto à devolução de pagamento indevido"(fl. 52/61).
Desse modo, inconteste a nulidade do lançamento que baseou a inscrição da dívida executada nas certidões de dívida ativa, retirando das mesmas o atributo dispostos no artigo 204, do CTN e autorizando o acolhimento dos embargos de devedor para declarar nulos os títulos executivos, extinguindo-se o feito.
A decisão da ação anulatória foi confirmada em grau recursal em 27/05/2008, não havendo nos autos menção à interposição de qualquer outro recurso (REsp ou RE), nem mesmo de embargos de declaração. Inclusive, consta do site do TJMG que os autos foram enviados à Comarca de origem aos16/017/2009(http://www.tjmg.jus.br/jurídico/sf/procresultado2.jsp?listaProcessos=10024060780244001). De todo modo, eventual recurso não seria recebido com efeito suspensivo, descabendo delongar a apreciação acerca da nulidade.
Inclusive o próprio Município não nega a divergência entre as áreas do imóvel tributado, apenas afirma o direito de proceder a revisão do lançamento e substituir a certidão de dívida ativa nos próprios autos da execução.
Nesse sentido, considero que a observação constante do acórdão relativo à ação anulatória acerca do fato de que"o lançamento tributário, ato administrativo composto de vários elementos informativos, não correspondendo qualquer deles à realidade concreta, ocorreu nulidade do ato em si, sendo, no caso, a revisão a forma própria de retificação", não tem o condão de conferir razão à pretensão do Município de prosseguimento da execução fiscal.
Obviamente que a retificação da área do imóvel não isenta o proprietário deste do pagamento do IPTU calculado sobre a metragem correta durante todos os anos em que foi verificado o equívoco desde que respeitado o prazo decadencial. In casu, contudo, a execução está despida de título executivo, uma vez que as certidões de dívida ativa estão eivadas de nulidade em razão da nulidade dos lançamentos que a precederam. O equívoco verificado na ação anulatória não trata de mero erro material ou formal do título, mas de necessidade de alteração do próprio lançamento, não autorizando a aplicação do disposto no artigo 203, do CTN. (TJ/MG, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.08.136964-7/001, Relator do Acórdão:ARMANDO REIRE
Data do Julgamento:29/09/2009) (g.n.)
Eis que o Douto Desembargador solucionou salomonicamente a questão quanto a qual deve ser o efeito da declaração de nulidade do lançamento tributário ao afirmar que “a execução está despida de título executivo, uma vez que as certidões de dívida ativa estão eivadas de nulidade em razão da nulidade dos lançamentos que a precederam. O equívoco verificado na ação anulatória não trata de mero erro material ou formal do título, mas de necessidade de alteração do próprio lançamento, não autorizando a aplicação do disposto no artigo 203, do CTN”
E mais uma vez, há socorro jurisprudencial:
Execução fiscal. IPTU. Isenção. Nulidade do lançamento. Pedido de parcelamento. Irrelevância. A existência da obrigação tributária independe de anuência ou discordância do contribuinte, sendo imperioso que o lançamento atenda aos pressupostos legais. É impertinente, pois, pretender aplicar o instituto da confissão, em razão de pedido de parcelamento, para convalidar a nulidade do lançamento fiscal. Comprovada, pelo contribuinte, a concessão de isenção do IPTU por meio de lei e decreto municipais, é inviável a cobrança do tributo. Incumbe à Fazenda Pública, em tal caso, provar a alegação de que a isenção teria sido revogada por lei municipal posterior. (TJ/SC, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 26/07/2005, Terceira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. 2003.029446-5)
Portanto, mais do que claro é o fato de que, com a nulidade do lançamento tributário, nulas são as Certidões de Divida Ativa posteriores, bem como as Execuções Fiscais ajuizadas, o parcelamento e a Ação de regresso porventura ajuizada, devendo ser efetuado novo lançamento tributário com a devida base de cálculo, respeitando os efeitos da prescrição.
V. CONCLUSÃO
Conclui-se que, portanto, quando na utilização de metragem equivocada de imóveis, equivocada será a base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano, mormente o valor do metro quadrado da região do imóvel ser multiplicado pela quantidade de metros para fins da determinação do valor venal do imóvel que é, sem nenhuma coincidência, a base de cálculo do imposto em questão. Tal equívoco revela-se não mais que insanável, decretando nulidade absoluta do ato administrativo, conforme tudo quanto já dito alhures.
Notas
[1] Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. (Código Tributário Nacional)
[2] Art. 142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, que se entende por procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributária, calcular o montante do tributo devido, indentificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível (ibid)
[3] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Saraiva. 2010.
[4] TRIBUTÁRIO, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO -FAZENDA PÚBLICA -DIREITOS INDISPONÍVEIS - INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA - ART. 320, INCISO II, DO CPC -IPTU -LANÇAMENTO -ATO ADMINISTRATIVO- PRESUNÇÃO DE VERACIDADE -MODIFICAÇÃO POR LAUDO TÉCNICO UNILATERAL- IMPOSSIBILIDADE -PROVA INEQUÍVOCA.320IICPC1. Não se aplicam os efeitos da revelia contra a Fazenda Pública uma vez que indisponíveis os interesses em jogo. 2. O ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente – pelo interessado. Agravo regimental improvido. (STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/02/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2010)(g.n)
[5] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Saraiva. 2010. p. 472
[6] ALBUQUERQUE, Raimundo. Nulidades no lançamento tributário.2006. Quinto prêmio Schöntag – Secretaria da Receita Federal. p.80
[7] op.cit. p.91
[8] A substituição, in casu, não pode ser admitida porque não visou apenas corrigir "erro material ou formal do título executivo"; importou em "verdadeira modificação do próprio lançamento" (AgRgEDREsp n. 1.102.769, Min. Hamilton Carvalhido)