“Renda-se, como eu me rendi. Mergulhe no que você não conhece como eu mergulhei. Não se preocupe em entender, viver ultrapassa qualquer entendimento.” (Clarice Lispector).
RESUMO
Este trabalho estuda a lei número 11.804/2008, lei de alimentos gravídicos, analisando seus aspectos processuais, as inovações por ela trazidas, a insegurança trazida ao suposto pai e também a possibilidade de indenização a este em caso de negativa de paternidade. A lei 11.804 de 05 de novembro de 2008 busca amparar a gestante para garantir o sadio desenvolvimento do nascituro mesmo que com frágeis indícios de paternidade. Daí o intuito de aprofundar os estudos sobre alimentos gravídicos, acreditando que o magistrado deva ser cauteloso com os indícios de paternidade, para que assim o suposto pai não venha a sofrer prejuízos.
Palavras-chave: Alimentos, nascituro, suposto pai, gestante, danos morais.
SUMÁRIO: Resumo.1 INTRODUÇÃO. 2 HISTORICIDADE DOS ALIMENTOS NO BRASIL. 2.1 Conceito e natureza jurídica dos alimentos. 2.2 Alimentos naturais e civis. 2.3 Características dos alimentos. 3.0 DOS DIREITOS DO NASCITURO. 3.1 Dos alimentos gravídicos. 3.2 A Inovação trazida pela Lei nº 11.804/2008. 4.0 ASPECTOS PROCESSUAIS. 4.1 Da Fixação do quantum dos alimentos gravídicos. 4.2 Do ônus probatório. 4.3 Da Possibilidade de conversão, revisão e extinção dos alimentos gravídicos. 5.0 A INSEGURANÇA TRAZIDA AO SUPOSTO PAI. 5.1 Da Possibilidade de indenização ao suposto pai em caso de negativa de paternidade. 7 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho estuda os alimentos gravídicos, que são aqueles destinados à mulher gestante para custear as despesas da gestação, desde a concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras a que o juiz considere pertinentes. Tais alimentos devem compreender os valores suficientes para garantir a sobrevivência do feto e têm sua previsão expressa na Lei n. 11.804, de 05 de Novembro de 2008, trazendo significativa repercussão no meio jurídico.
O objetivo geral é demonstrar que legalmente a genitora tem a possibilidade de representar o nascituro para pleitear alimentos junto ao suposto genitor, bem como também é possível ação indenizatória em favor deste, caso haja equívoco e má-fé comprovados, no sentido de não ser verdadeira a presunção da paternidade.
A ação de alimentos gravídicos é movida pela gestante face o suposto pai do nascituro. Para ser aceito o pedido basta que ocorram fortes indícios da paternidade, não precisando existir casamento, união estável ou sequer um relacionamento duradouro entre as partes.
É totalmente viável a possibilidade de a ação ser promovida com fundamentos apenas em indícios de paternidade, haja vista que a comprovação desta só é possível por meios de exames. Ressalta-se, porém, que a feitura dos referidos exames não é recomendada devido ao fato de ocasionar grandes riscos ao feto, que é o principal tutelado na ação de alimentos gravídicos.
Com a existência de indícios de paternidade, caberá ao juiz determinar a fixação dos alimentos gravídicos e, havendo o nascimento com vida, serão estes, automaticamente, convertidos em pensão alimentícia, permanecendo no mesmo valor acordado, querendo então, as partes, poderão questionar tal valor.
Tendo em vista que a Lei fala em revisão da pensão anteriormente fixada, aí está inclusa a possibilidade da existência de dúvida quanto à paternidade do infante, podendo o suposto pai pedir a realização de exames.
No caso do exame ter resultado negativo, poderia aquele que foi apontado como pai pedir indenização? O então revogado artigo 10º da Lei de Alimentos Gravídicos previa que em caso de resultado negativo de exame de paternidade, o autor responderia objetivamente pelos danos materiais e morais causados ao réu e, ainda, que a indenização seria liquidada nos próprios autos da ação de alimentos gravídicos.
Embora o referido artigo da Lei tenha sido revogado, ainda existe a possibilidade de ação de regresso contra os danos gerados por este tipo de ação, pois a responsabilidade civil supera o veto existente na lei, aplicando-se a qualquer relação regida pelo Direito Civil, não deixando margens descobertas para danos, concluindo-se então, que a ação de reparação de danos fica então não albergada na lei específica, mas no âmbito geral de aspectos civis.
2 HISTORICIDADE DOS ALIMENTOS NO BRASIL
O direito de família teve como grande influência os direitos canônico e romano, conforme dispõe Alessandro Marques de Siqueira:
No Brasil, a influência no direito de família foi, num primeiro momento, exclusiva dos dispositivos canônicos. Já em 1564, Portugal tornou obrigatórias em todas as suas terras, incluindo as colônias, as Normas do Concílio de Trento relativas ao casamento. Estas foram entre nós introduzidas através das Ordenações Filipinas e vigoraram até a promulgação do Código Civil de 1916. Portanto, é nítida a influência do direito canônico na formação de nossos valores, bem como da religião e da moral na constituição dos vínculos familiares e na adoção das soluções legislativas.[1]
A concessão de alimentos elencada no atual Código Civil tem origem no direito romano. Nas palavras de César Augusto Maragon:
A concessão de alimentos, positivada no Código Civil, em seu artigo 1694 e seguintes, tem sua origem no Direito Romano, no chamado officium pietatis, que se configurava como uma obrigação moral dos parentes de se socorrer nas adversidades. [2]
A primeira Constituição brasileira do ano de 1824 se importava somente com a família imperial, ignorando o casamento civil, permitindo assim, que as demais famílias fossem constituídas livremente. Como era grande o número de católicos, o casamento eclesiástico era comumente o mais praticado. [3]
O atual poder familiar, com o nome pátrio poder, era exercido pelo homem. Ele era o chefe da sociedade conjugal, sendo assim, era dele a obrigação de prover o sustento da família. Quando havia o rompimento do casamento, a obrigação de prover o sustento da família se convertia em obrigação alimentar. A fim de proteger a família, o Código Civil de 1916, cometeu uma grande falha contra crianças e adolescentes, pois não permitiu o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (filhos ilegítimos).[4] Como reflexo dessa falha, os filhos ilegítimos não podiam buscar sua própria identidade e não tinham meios para prover sua subsistência.
Em 1989, em face do princípio da igualdade entre os filhos, consagrado pela Constituição Federal, foi permitida ao filho ilegítimo ação de investigação de paternidade para requerer alimentos, porém em segredo de justiça [5]. Mesmo com a paternidade reconhecida, a relação de parentesco não era declarada, o que só poderia acontecer depois que houvesse a dissolução do casamento do genitor.
Em relação à obrigação alimentar advinda do matrimônio, apesar de o Código atribuir a ambos os cônjuges mútua assistência, existia a obrigação de prestar alimentos do marido apenas em favor da mulher inocente e pobre. Além disso, a honestidade (ligada à sexualidade e abstinência sexual) da mulher era condição para a obtenção de pensão alimentícia, pois o exercício da liberdade sexual fazia cessar a obrigação alimentícia, ou seja, a mulher além de ter de provar a sua necessidade, também tinha por obrigação manter-se pura, recatada e fiel ao ex-marido.[6]
Com a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, [7] conhecida como lei do divórcio, a obrigação alimentar tornou-se recíproca entre os cônjuges, o consorte responsável pela separação é que pagava os alimentos ao inocente, a pretensão aos alimentos era assegurada apenas ao cônjuge que não havia dado ensejo ao fim do matrimônio. Para que o autor da ação pudesse perceber alimentos, deveria ser comprovada sua necessidade, inocência e, além disso, a culpa do réu. Até mesmo a iniciativa de buscar a separação judicial excluía o direito aos alimentos.
Em 1994[8] e 1996[9] surgiram leis que regulamentavam a união estável (Lei nº 8.971/94 e Lei 9.278/96), os conviventes tinham situação privilegiada se comparados ao casamento, pois a obrigação alimentar não estava ligada à postura dos parceiros em relação ao término do relacionamento e nem havia o elemento culpa pelo término do convívio. A jurisprudência considerou que a lei de união estável era uma afronta ao princípio da isonomia, ou seja, tanto o casamento, quanto a união estável advém do vínculo afetivo, não justificando a distinção. A justiça não pode nem dar tratamento diferenciado e nem tratamento mais restritivo a direitos de mesma natureza, passando a ser dispensado o elemento culpa quando a lide ocorria entre cônjuges.
Na vigência do Código Civil de 1916, a obrigação alimentícia era regrada em distintos diplomas legais e de modo diferenciado. A lei civil disciplinava os alimentos advindos por consanguinidade e por solidariedade familiar. A lei do divórcio e a legislação de união estável regulavam os alimentos derivados do dever de mútua assistência. Apenas em se tratando de obrigação alimentar entre cônjuges se indagava sobre a responsabilidade pelo fim do casamento. Com a homogeneidade de tratamento levada a efeito pelo Código Civil, voltou o questionamento sobre responsabilidade. Independentemente da origem do encargo, a identificação de culpa pela situação de necessidade limita o valor dos alimentos, mas não o exclui, o que se tornou um avanço.
Já o atual Código Civil em seus artigos 1.694 a 1.710[10], trata de modo confuso sobre a questão dos alimentos, não distinguindo a origem da obrigação, se decorrente do poder familiar, do parentesco ou do rompimento do casamento ou da união estável, o que doutrinariamente tem gerado controvérsias em relação à diferenciação da natureza do encargo.
2.1 Conceito e natureza jurídica dos alimentos
A conceituação da palavra alimentos no direito compreende tudo aquilo que uma pessoa necessita para viver dignamente, ou seja, é o que garante os gêneros alimentícios, habitação, vestuário, lazer, remédios, educação e enfim, tudo o que é necessário para que uma pessoa possa viver bem.
Em sentido amplo, para Lopes da Costa:
Alimentos é expressão que compreende não só os gêneros alimentícios, os materiais necessários a manter a dupla troca orgânica que constitui a vida vegetativa (cibaria), como também habitação (habitatio), vestuário (vestiarium), os remédios (corporis curandi impendia). [11]
Para Yussef Said Cahali:
Alimentos são pois, as prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional).[12]
Para Sílvio Rodrigues:
Alimentos, em Direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades da vida. A palavra tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui se trata não só do sustento, como também do vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, enfim de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução. [13]
No direito de família a obrigação alimentar é decorrente do poder familiar, do parentesco e da dissolução do casamento ou união estável, pressupondo sempre a existência de vínculo jurídico, encontrando respaldo no princípio da solidariedade.
A fonte dessa prestação são laços de parentesco que ligam as pessoas que fazem parte da família e independe de seu tipo, ou seja, casamento, união estável, família monoparental, homoafetiva, sócioafetiva, entre outras.[14] Essas espécies de obrigação possuem origem e característica próprias e são tratadas sem distinção pelo Código Civil.
A natureza jurídica dos alimentos é divergente, dando origem a três correntes de pensamentos. A primeira corrente é defendida por Ruggiero, Cicu e Giorgio Bo.[15] Esta se fundamenta no fato de que o único interesse do alimentando seria exclusivamente o direito personalíssimo de suprir a sua subsistência e não o interesse de aumentar o seu patrimônio, fundando-se, assim, num conteúdo ético-social.
A segunda corrente é defendida por Orlando Gomes e outros, oposta a primeira corrente, esta diz que a prestação alimentícia tem conteúdo econômico, pois é paga em pecúnia ou em espécie, gerando assim aumento do acervo patrimonial do alimentando.[16]
A terceira corrente defendida por Maria Helena Diniz e outros doutrinadores é majoritária, sendo um misto das duas correntes anteriores, dizendo que é um direito com caráter especial, ou seja, com conteúdo patrimonial e finalidade pessoal, conexa a um interesse superior familiar.[17]
Acerca do assunto dispõe Jair Coelho afirma:
Isto pode ser até relativizado, pois para definirmos a natureza jurídica da pensão alimentícia, devemos observar as condições do alimentante e do alimentado, pois só assim saberemos configurar se a pensão alimentícia tem na sua natureza, um caráter personalíssimo ou extrapatrimonial. Por exemplo, nas classes menos favorecida, as pensões alimentícias não pode representar um acréscimo no patrimônio do alimentante, como também ser considera como uma garantia real para crédito, pois fica visível que a pensão alimentícia vem atender somente a necessidade vital do alimentante. Logo é descabido conceituar a natureza jurídica deste instituto como extrapatrimonial.[18]
A natureza jurídica dos alimentos está ligada a origem da obrigação, por exemplo, a obrigação dos pais sustentarem os filhos, origina-se do poder familiar [19]. Enquanto a família coabita, os alimentos são atendidos in natura, já com a separação, há a conversão do encargo para in pecúnia.
Enfim, a obrigação alimentar existe para que a vida seja assegurada e tem uma finalidade precípua: atender às necessidades de quem não pode prover sua própria subsistência.
2.2 Alimentos naturais e civis
A expressão “alimentos” é bastante abrangente, e engloba tudo o que uma pessoa precisa para ter uma vida digna, dispondo o juiz de poder discricionário para quantificar o seu valor. A doutrina faz distinção dos alimentos, classificando-os em alimentos civis e naturais, e esta distinção foi adotada pelo Código Civil.
Acerca do assunto dispõe Orlando Gomes:
Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. A expressão designa medidas diversas. Ora significa o que é estritamente necessário à vida de uma pessoa, compreendendo, tão somente, a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação, ora abrange outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a posição social da pessoa necessitada.[20]
Alimentos naturais são aqueles indispensáveis para garantir a subsistência do indivíduo, quais sejam: alimentação, vestuário, saúde, habitação, etc. Já os alimentos civis, são aqueles que se destinam a manter a qualidade de vida do credor, preservando o mesmo padrão de vida e status social do alienante.
No entendimento de Guilherme Luiz Guimarães Medeiros:
Esse alargamento do conceito de alimentos levou a doutrina a dividi-lo em duas classificações. De acordo com a abrangência da verba alimentar, também denominada de pensão alimentícia, os alimentos podem ser classificados em civis e naturais. São civis os alimentos destinados a manter a qualidade de vida do alimentando de modo a preservar o mesmo padrão social. São naturais os alimentos indispensáveis para garantir a subsistência, como ocorre com os alimentos prestados ao cônjuge culpado pela separação judicial (art. 1704, parágrafo único, do Código Civil).[21]
Insta salientar que não há mais razão para que seja feita essa diferenciação, pois o Código Civil determinou que o legado de alimentos abrangesse o sustento, a cura, o vestuário e a casa, além da educação, se o credor for menor.[22]
Conforme artigo 1.694 do Código Civil, parentes, cônjuges e companheiros podem requerer alimentos uns aos outros para que vivam de modo compatível com a sua condição social e também para que sejam atendidas as necessidades de educação, merecendo alimentos civis independentemente da origem da obrigação.[23]
Com o fim do instituto da separação, a lei limita o valor do encargo apenas quando restar detectada culpa do alimentando[24], conforme disposto no artigo 1.694 § 2º [25], ou seja, a pessoa que culposamente dá causa à situação de necessidade tem o direito de receber apenas alimentos naturais.
2.3 Características dos alimentos
A obrigação alimentar é um direito personalíssimo, ou seja, tem como objetivo assegurar a vida do alimentando, não podendo este direito ser transferido a outrem e em face disso é também um direito impenhorável. [26]
No que tange a solidariedade, antes do Código Civil de 2002, havia grande divergência doutrinária quanto à aplicabilidade deste princípio na obrigação alimentícia e atualmente o entendimento majoritário é pela sua não aplicação.
A obrigação alimentar possui também como característica o princípio da reciprocidade, ou seja, os ascendentes podem requerer alimentos aos descendentes, o irmão pode requerer ao outro irmão, os cônjuges e companheiros podem requer alimentos uns aos outros, porém, “reciprocidade não significa que duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o devedor alimentar de hoje pode tornar-se credor alimentar no futuro.”[27]
Quanto ao princípio da inalienabilidade, como o próprio nome diz, este dispõe que o direito a percepção de alimentos é inalienável, devido ao fato de ser um direito de ordem pública e personalíssimo, não podendo ser objeto de transação o direito a requerer alimentos, porém o quantum das obrigações é transacionável, sendo a transação direito particular privado, porém com interesse público.[28]
A inalienabilidade do direito a alimentos não impede que o alimentado utilize o quantum recebido como quiser, para que assim não haja interferência do Estado na vida privada da pessoa. [29]
Já o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, nada mais é que a não devolução destes. “Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam à aquisição de bens de consumo que assegurem a sobrevivência, é inimaginável pretender que sejam devolvidos”. [30]
Os tribunais superiores se manifestam em favor da irrepetibilidade dos alimentos:
Previdenciário. Conversão do benefício em urv. Ação rescisória.Restituição de valores pagos. Impossibilidade. Natureza alimentar do benefício. Aplicação do princípio da irrepetibilidade dos alimentos. precedentes. questão nova. Relator(a): Ministro FELIX FISCHER.Julgamento: 04/05/2005. Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA.Publicação: DJ 27.06.2005 p. 444. (grifo nosso)
Processual civil e previdenciário. prequestionamento. ausência. aplicação das Súmulas 282 e 356/stf. deficiência na fundamentação. impossibilidade da exata compreensão da controvérsia. aplicação da Súmula 284/stf. violação ao art. 535 do cpc. ausência. conclusão lógico sistemática do decisum. conversão de benefício em urv. ação rescisória. restituição dos valores pagos. inadmissibilidade. benefícios previdenciários. natureza alimentar. irrepetibilidade. precedentes. agravo desprovido. Relator(a):Ministro GILSON DIPP. Julgamento: 06/04/2005. Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA. Publicação: DJ 02.05.2005 p. 414 (grifo nosso)[31]
Por tanto, não há que se falar em restituição do encargo alimentar para aquele que cumpriu com a obrigação de prestar alimentos.
No que se refere ao princípio da alternatividade, em regra, os alimentos são fornecidos em dinheiro, porém, alternativamente, pode o parente fornecer hospedagem e sustento ao alimentado, conforme o disposto no art. 1.701 do Código Civil Brasileiro, tratando-se de uma faculdade a maneira de cumprir com a obrigação alimentar.[32]
O artigo 1.700 do Código Civil de 2002 dispõe que: “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694”.[33] Este é o princípio da transmissibilidade. Assim, sendo fixada a pensão alimentícia, ela poderá ser transmitida aos herdeiros do devedor, em caráter hereditário, quando do óbito do obrigado judicialmente a prestar alimentos, e se dará segundo as possibilidades dos herdeiros e, não mais, nas forças da herança, porém essa questão ainda é controvertida.[34]
Quanto ao princípio da irrenunciabilidade, o artigo 1.707 do Código Civil dispõe que o direito a alimentos é irrenunciável, porém, os alimentos são irrenunciáveis, mas podem ser dispensados em determinado momento e pleiteados novamente no futuro, caso quem tenha direito a eles venha a necessitar.[35]
Enfim, no que tange ao princípio da periodicidade, o encargo alimentar, na maioria dos casos, é pago mensalmente, correspondendo à natureza da prestação, salvo se estipulado que os alimentos serão satisfeitos pela entrega de gêneros alimentícios ou rendimentos de bens. Em face da natureza da prestação alimentar, não se admite o pagamento de todos os meses em uma única vez, pois caso o alimentando não saiba administrar as prestações, poderá vir a passar necessidades básicas.[36]