Resumo: A evolução das concepções teóricas sobre o fenômeno do Direito vem de longa data, sobretudo com a superação da formal interpretação do Direito tal qual concebido pela corrente dos positivistas. Passou-se a observar o quanto o fenômeno jurídico é dependente da linguagem, construído através de um profundo e dialético contato do Direito com as demais ciências humanas, associadas às inter-relações socioculturais dos indivíduos. Com a evolução da sociologia do direito penal, principalmente a partir das idéias do labeling approach, ficou nítida sua relação com o estudo da Semiótica indicando o deslocamento do objeto de pesquisa – do estudo dos fatores da criminalidade, e do criminoso - para o enfoque da reação social e o processo de atribuição de significados aos comportamentos considerados desviados pelos detentores do poder de decisão (instâncias oficiais).
Palavras-chave: Linguagem - labeling approach – interpretação – instâncias oficiais.
I – Introdução
A língua de um povo não se restringe ao processo fonético, a pronúncia. É mais do que um meio de comunicação, expressa sentidos e permite uma interação sócio-cultural, e porque não, uma interação sócio-jurídica. A interação direito e linguagem é intensa, uma ferramenta importante na luta pelo Direito.
O Direito utiliza um vernáculo peculiar, um linguajar próprio abarrotado de jargões, termos em latim e/ou expressões técnicas, num jogo de linguagem próprio.
A linguagem sem dúvida é uma das maiores ferramentas de convencimento. Linguagem aqui utilizada no sentido mais amplo que o fonético – como processo cognitivo.
No mundo jurídico uma afirmação incorreta pode implicar grandes conseqüências, uma expressão equivocada pode causar perdas irreparáveis.
Como se sabe, no final do século XIX, passou-se a querer dar um tratamento científico ao direito penal (a causalidade está assim para física, como a culpabilidade está para a psicologia).
A corrente positivista de Hans Kelsen (século XX), passa a delinear a Ciência do Direito como desprovida de qualquer influência externa, ou seja, a corrente positivista (Teoria Pura do Direito, publicado pela primeira vez em 1934), entendia que a norma jurídica é o alfa (α) e o omega (Ω) de todo sistema normativo. Para tal corrente de pensamento, a ordem jurídica é um sistema hierárquico de normas (sistema piramidal), cuja interpretação somente pode ser realizada com o regresso à norma fundamental, ficando de fora toda interpretação histórica, sociológica, etc.
A partir da derrocada do positivismo, no início da década de 70 do século passado, com a evolução das concepções teórias sobre o fenômeno do Direito, passou-se a detectar-se quanto o fenômeno jurídico depende da linguagem para constituir-se como tal. Não há direito sem discurso, pois a racionalidade do que é jurídico depende do inter-relacionamento humano que deve muito aos meios e aos métodos de comunicação[1]. Criou-se condições para o nascimento de novas ciências critícas das práticas do Direito.
Neste contexto, surgiu a Semiótica Jurídica com o objetivo de exercer a crítica a juridicidade. Para tanto, passau a se deter na aguda análise dos procedimentos discursivos jurídicos, detectando em seus meandros as valorações, ideologias, dados culturais, interesses... que nele se ocultam.
A proposta da Semiótica Jurídica, como estudo da significação da linguagem jurídica, é coloca-se à disposição da compreensão do discurso jurídico como uma formação de sentido dotada de poder, de ideologia capaz de exercer e produzir efeitos extradiscursivos.
Possui a aptidão para lançar reflexos sobre todos os discursos individualizáveis pela ratio humana. O Direito, entendido como estrutura essencialmente mutante, tendo em conta que a realidade é por si pluridiscursiva e polissêmica[2].
A Semiótica Jurídica possui o potencial de operar sobre pluridades discursivas heterogêneas da sociedade moderna, fazendo-se presente e funcional no domínio de cada qual desses discursos circunscritos; é nesse sentido que está seu vanguardismo, pois existem universos de discurso jurídico inteira e absolutamente inexplorados em termos de linguagem.
II – A Relação Semiótica com o Direito
A semiótica ou a chamada sóciolingustica visa o estudo do caráter sistémico das relações entre estruturas sociais e linguística[3]. Enfim, é o ramo que estuda a interação da linguagem com a sociedade.
Semiótica, do grego semeiotiké, é a doutrina filosófica geral dos sinais e símbolos[4]. É a ciência geral dos signos que estuda todos os fenômenos culturais como se fossem sistemas de significação. É o modo como o homem significa o que o rodeia.
A língua é o instrumento que permite a relação sócio-cultural, relação essa só encontrada entre os humanos, daí porque a linguagem, a interpretação de símbolos, a intelecção, o processo de construção e organização das idéias são exclusividades desses[5].
Por isso, a semiótica, também é fundamental para a construção sócio-jurídica do direito.
A incidência de regras, princípios e atitudes subjetivas sobre o momento da “concretização” do direito, por ação dos operadores jurídicos (polícia, fiscais, juízes, etc.), há muito está no centro do interesse das correntes antiformalistas e realistas da jurisprudência[6].
Até podemos visualizar, hoje no mundo globalizado, uma aproximação do nosso modelo de Civil Law com o inglês Commom Law[7], e vice-versa.
Neste sentido esclarece BUSATO (2011) “as necessidades comerciais e sociais determinaram esta obrigação, acentuando, a cada passo, o conhecimento e aprendizagem mútos. Evidentemente, o direito evolui em consonância com a evolução sociológica e filosófica. Assim foi na renascença, com o individualismo humanista, com o liberalismo e com a noção dos direitos subjetivos. Hoje, quando renasce a tendência de um pensamento cada vez mais universalizado, por força do fenômeno da globalização, a tendência entre os dois sistemas já não é mais de mera aproximação, senão de necessária e crescente interpenetração. Cada vez mais a regra de direito tende a ser admitida no seio da Commom Law e as ideias de equidade e justiça no caso concreto vem inspirando as transformações dos sistemas do Civil Law”[8]
Vê-se que a Política Jurídica, ao menos na esfera criminal, já vem sendo utilizada à larga como elemento catalizador e de aproximação dos dois grandes sistemas jurídicos ocidentais[9].
A Teoria Comunicacional do Direito[10], que tem em Gregorio Robles[11] seu maior expoente, procura entender o Direito como um fenômeno de comunicação — e não apenas como uma ordem coativa da conduta humana, um meio de controle social ou um ideal de justiça, com forte relação com a Semiótica Jurídica como exemplo da evolução do Direito e seu novo entendimento que o Direito está em constante mutação.
A utilização de standarts jurídicos no direito penal e processo penal, como em um jogo com regras, mostra que também existe uma Política Jurídica, entendida como linguagem, entra em cena na construção do Direito.
III – Teoria Sociológica do Labeling Approach e sua vertente sociolingüística
A partir da evolução da sociologia jurídica penal, principalmente com a teoria do labeling approach[12], deslocou o foco do estudo da criminalidade (criminologia tradicional) para dar enfoque na reação social, em relação a comportamentos considerados desviados.
Sabe-se que, com isso, passou-se a entender a reação social, não apenas como um dispositivo do direito, senão como produto social de contatos e relações (interações) entre os indivíduos de uma determinada sociedade e os significados que nos rodeiam.
Assim, para autores como EDWARD A. ROSS (1886-1951)[13], os meios de controle social não estão somente representado pela norma, mas são encarados como “uma questão da sociedade” representada pela opinião pública, pela educação, pelos meios de comunicação em massa, pela religião, pela política, etc. sendo enfim, uma decisão política.
A sociedade – ou seja, a realidade social, é composta por uma infinidade de interações concretas entre indivíduos, aos quais num processo de tipificação confere um significado que se afasta das situações concretas e continuam a estender-se através da linguagem (BARATTA, 2002, pág. 87).
Os processos de criminalização podem ser entendidos como um processo de definição e atribuição de um status de criminoso, que, sem dúvida, gera estigmatização.
O modo de operar da polícia tem papel preponderante no interior dos mecanismos que conduzem à distribuição dos status criminais e fica óbvio à sua concentração em determinados grupos particularmente “desfavorecidos” (TURK, 1972).
No entanto, há um conflito nesse jogo de linguagem, uma disputa pelo poder de decisão, entre dominantes e dominados, sujeitos do poder e sujeitos ao poder, autoridades e súditos, que influenciam no modo como é aplicado o direito, que muitas vezes é posto de lado procedimentos legais em favor de uma elite dominante.
A teoria do labeling approach entende a criminalidade como realidade social constituída dentro da interação de pessoas, através de um processo de atribuição e etiquetamento por parte dos que detém o poder de decisão.
Para esta teoria não é possível entender a criminalidade sem o conhecimento da ação do sistema penal em relação a alguns comportamentos. Observar os mecanismos que utiliza o sistema penal, como meio de controle social, começando pelas normas legais até a ação das instâncias oficiais (polícia, órgãos de acusação, juízes, diretores de penitenciárias).
Neste sentido, a teoria do labeling, tem se ocupado principalmente com as reações das instâncias oficiais de controle social, consideradas na sua função constitutiva em face da criminalidade.
Sob este ponto de vista é preocupante o efeito estigmatizante da atividade de polícia, dos órgãos de acusação pública e dos juízes.
A teoria do labeling approach nasceu de duas correntes da sociologia americana.
Inicialmente abeberou-se da psicologia social e da sociolingüística de George H. Mead (1863-1931) no chamado “interacionismo simbólico”, onde considera de suma importância a influência, na interação social, dos significados particulares trazidos pelo indivíduo à interação, assim como os significados bastante particulares que ele obtém a partir dessa interação sob sua interpretação pessoal[14].
Num segndo momento, o labeling também se abeberou na “etnometodologia”, surgida da sociologia fenomenológica de Alfred Schutz (1899 – 1959)[15], onde a realidade social é composta de relações reais entre indivíduos num processo de interação que se dá através da linguagem e dos sinais.
Assim nesta teoria, o mundo simbólico só se constroi por meio da interação entre duas ou mais pessoas e, portanto, o simbolismo não é resultado de interação do sujeito consigo ou mesmo de sua interação com um simples objeto, mas uma interação social.
Apesar de termos um sentido individual, a base para todos e quaisquer sentidos que cada um dá às suas próprias ações, é fundada nas interações entre individuo, ou seja, naquilo que o "eu" faz sendo regulado pelo que "nós" construímos socialmente (BARATTA, 2002).
Para Hassemer, labeling approach significa processo de etiquetamento, e tem como tese central a ideia de que “a criminalidade é uma etiqueta, a qual é aplicada pela polícia, pelo Ministério Público e pelo Tribunal Penal, pelas instâncias formais de controle social”[16].
Ainda: “[...] o labeling approach remete especialmente a dois resultados da reflexão sobre a realização concreta do Direito: o papel do juiz como criador do Direito e o caráter invisível do ‘lado interior do ato’”[17].
Vemos assim que a ação que interessa é o comportamento ao qual se atribui um sentido ou um significado social, dentro de uma interação. Sendo que esta atribuição de significado “transforma” o comportamento em ação.
Ou seja, são as práticas interpretativas que determinam a interpretação e a aplicação das normas gerais a situações particulares.
Signos estão em nossa mente e não na realidade pré-constituída, revelando que o direito é uma atribuição de significados a determinados comportamentos tidos desviantes.
Na teoria do direito então existe um conjunto de regras gerais de comportamento (regras superficiais) e um conjunto de regras de interpretação e de aplicação das regras gerais (meta-regras).
As meta-regras são recrutadas da estrutura socialmente produzida pela interação dos indivíduos, definida por CICOUREL como “common culture”, ou seja, os significados ligados à cultura que formam a substância dos sentidos de uma situação determinada.
Estes sentidos ou significados são extraídos pela interação social e determinam o “sentido da estrutura social” (CICOUREL, 1970).
Também existe o controle social formal e o informal. COHEN define o controle social formal como as “formas organizadas en que las sociedad responde a comportamientos y a personas que contempla como desviados, problemáticos, preocupantes, amenazantes, molestos o indeseables de una u otra forma”[18]
O controle informal abarcaria as instituições e ações que emanam de segmentos da sociedade que visam conservar uma ordem e regular as relações, pelo que dispõem de sanções de distintos tipos em seu arsenal. Entre os segmentos de controle social informal estariam: a família, a escola, a igreja, os meios de comunicação, o trabalho na empresa, etc[19].
Daqui resulta que o desvio não tem uma natureza ontológica, não existe independentemente, fora de um processo de reação social, elucida LARRAURI (1992). Esta reação social é o que define um determinado ato desviante. Em conseqüência, o delito não é um fato, mas uma construção social, que requer uma ação e uma reação social. E o delinqüente não é aquele que transgride a lei, mas sim aquele ao qual tenha sido atribuído o rótulo de criminoso.
Pode-se dizer que existem um secund code, não-escrito, que funciona, no processo de imputação de responsabilidade e de atribuição de etiquetas de criminalidade, ao lado do código oficial. Outros dizem sobre a distinção entre normas e metanormas.
Dentro da proposição do alemão SACK (1968, pág. 458), a criminalidade, como realidade social, não é uma entidade pré-constituída em relação às atividades dos juízes, mas uma qualidade atribuída por estes últimos a determinados indivíduos.
Vê-se que SACK reconstrói e modifica a definição de criminalidade como comportamento que viola a lei penal para uma atribuição dada por determinados julgadores a determinadas pessoas.
O autor alemão, recepcionando a teoria do labeling approach, desloca o objeto de pesquisa – do estudo dos fatores da criminalidade, e do criminoso, para o estudo da reação social e o processo de atribuição de significados aos comportamentos pelos detentores do poder de decisão (instâncias oficiais primárias e secundárias).
Finalmente, segundo o autor, a criminalidade não é o comportamento de uma minoria, mas da maioria dos cidadãos e que, além disso, segundo a sua definição sociológica, é um status atribuído a determinados indivíduos por parte daqueles que detêm o poder de criar e de aplicar a lei penal, mediante mecanismos seletivos, sobre cuja estrutura e funcionamento a estratificação e o antagonismo dos grupos sociais têm uma influência fundamental.
Ainda, a teoria do labeling approach, partindo de uma visão crítica do sistema penal e de sua reação frente a comportamentos desviantes, tem o condão de por em dúvida o princípio reitor da pena que é o da prevenção e, em particular, a concepção reeducativa da pena, sendo que, esta justificativa não passa de uma retórica, uma cortina de fumaça que gera conseqüências desastrosas para a sociedade.
O direito penal tem sido usado mais como um discurso simbólico, vez que os resultados mostram que a intervenção penal, especialmente a banalização da prisão provisória, tem gerado, ao invés da reeducação, na maioria dos casos, uma consolidação da identidade desviante do condenado e o seu ingresso em uma verdadeira e própria carreira criminosa.[20]
Clarificando: a teoria do labeling coloca a pesquisa centrada no sistema penal e sua reação como seu ponto de partida. Alguns autores, não se cansam de repetir que, não é o comportamento, por si mesmo, que desencadeia uma reação segundo o qual um sujeito opera a distinção entre “normal” e “desviante”, mas somente a sua interpretação e atribuição, a qual torna este comportamento uma ação provida de um significado criminoso que exige uma defesa social.
O Estado de Direito possui mecanismos e dispositivos de segurança muitos numerosos, e com isso, por volta das vezes, ineficazes, falíveis, manipuláveis, e, no entanto, contornáveis para, em determinadas condições e circunstâncias ser utilizado o direito penal ou não.
Portanto, em determinado sentido, o comportamento muitas vezes é indiferente na medida em que é a interpretação que decide o que é qualificado desviante e o que não é.
Para alguns autores como SUTHERLAND (1940), alguns fatores sociais (prestígio dos autores de infrações, escasso efeito estigmatizante das sanções aplicadas, a ausência de um esteriótipo de criminoso, penas baixas para uma determinada classe) e econômicos (possibilidade de recorrer a advogados de renomado prestígio, exercer pressão sobre os denunciantes, corrupção, etc.) podem ser fatores que contribuem a chamada “cifra negra”, ou quando muito, apenas aplicam simbologicamente o direito penal, com penas não detentivas, penas alternativas, multa, etc. Enfim, punições que não possuem um caráter estigmatizante, estas mais largamente utilizada para pessoas de estratos sociais mais desfavorecidos, que estão mais vulneráveis ao sistema penal e as instâncias oficiais, como a polícia, por exemplo.
Dependendo do “refinamento” que possui o autor do comportamento, este se encontra mais vulnerável ou não à persecutio criminis.
Assim, as instâncias oficiais reagem segundo a qual os membros da sociedade definem um certo comportamento como criminoso e o seu estudo deve, por isso, preceder o exame da reação social diante de um comportamento.
O labeling approach clareou a ideia de que o poder de criminalização e o exercício deste poder estão estreitamente ligados à estratificação e à estrutura antagônica, pluralista, da sociedade. Ou seja, dentro de uma mesma sociedade existem diversas estratificações, onde umas são mais perseguidas pelo sistema penal do que outras.
Para os teóricos do conflito social, por sua vez, coloca o processo de criminalização como um processo no quais grupos poderosos conseguem influir sobre a legislação (criminalização primária), usando as instituições penais como armas para combater e neutralizar comportamentos de grupos contrários.
Porém, tal teoria negligencia por total o momento da criminalização secundária, onde juízes encontram-se diretamente ligados a esse processo de etiquetamento aplicando regras gerais (normas) e regras secundárias (secund code) ou interpretações dotadas de poder, para se chegar ao Direito, de acordo com o que lhes é mais conveniente e socialmente possui mais sentido.