1. Problematização
Recentemente, foi aprovada a Lei n. º 9. 868, de 10/11/99, que trata do processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.
Entre as várias inovações trazidas por este diploma legal, destaca-se o seu art. 27, que possibilita ao Supremo Tribunal Federal regular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, inclusive, podendo limitá-los no tempo. Permite-se, portanto, a adoção, dependendo das circunstâncias do caso, do que pode-se denominar "doutrina prospectiva" quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Tal dispositivo tem suscitado questões interpretativas desafiadoras, pois, embora sejam encontráveis congêneres no Direito Comparado (v. g. : item 4 do art. 282 da Constituição Portuguesa), tendo, ainda, a pioneira Suprema Corte norte-americana admitido a possibilidade de decisões da espécie há longa data1, trata-se de novidade que até então não havia sido admitida explicitamente pelo Supremo Tribunal Federal2.
Entre as principais questões, cumpre destacar:
a) a lei ordinária é o veículo normativo adequado para introdução de tal novidade no ordenamento jurídico brasileiro?
b) a doutrina prospectiva pode ser empregada em controle incidental de constitucionalidade?
c) qual o alcance de decisão do Supremo Tribunal Federal, que aplicando o referido dispositivo, imponha eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade?
d) se válida a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade quais pautas devem guiar decisão da espécie?
Nos tópicos seguintes, tentar-se-á esboçar algumas respostas.
2. Considerações interpretativas
Inicialmente, porém, são necessárias algumas considerações mais gerais sobre o controle judicial de constitucionalidade.
É que a solução de questões interpretativas em casos difíceis, como as postas no tópico anterior, depende de prévia compreensão do contexto em que se inserem.
Diz Ronald DWORKIN que o intérprete deve resolver os casos difíceis através de uma escolha entre as interpretações aceitáveis que leve em consideração a "melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade"3. A escolha mais coerente com este ideal interpretativo se impõe.
A tarefa não é, contudo, fácil, pois no recurso ao passado para formulação da "melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade" pode o intérprete ver-se forçado a excluir decisões políticas pretéritas (sejam normas legislativas ou decisões judiciais) como desvios que não devem ser levados em consideração na própria construção do ideal interpretativo4. Assim, é necessária não só a escolha da interpretação mais coerente com o passado, mas também distinguir, entre as decisões pretéritas, aquelas que devem e aquelas que não devem ser consideradas.
Ora, em sociedades pluralistas, nas quais coexistem diversas doutrinas abrangentes e razoáveis5, não deve ser desmerecido o valor do relativo consenso social possibilitado pela Constituição. Tal consenso é fundamental para a própria estabilidade do regime político, bem como por fornecer as bases para resolução de controvérsias através de razões aceitáveis por todos. Diante da necessidade de proteção deste consenso e pelo próprio conteúdo das Constituições democráticas, políticas públicas incompatíveis com a Constituição merecem censura que pode compreender a sua invalidação.
O controle judicial de constitucionalidade se insere entre os instrumentos aptos à proteção da Constituição, sendo esta, portanto, a sua função.
Essa colocação não é tão óbvia. É que, mais recentemente, foi introduzida no ordenamento jurídico a ação declaratória de constitucionalidade que, evidentemente, não busca a defesa da Constituição, mas sim a segurança jurídica mediante a provocação direta do órgão judicial supremo para solução de questão constitucional.
Sem embargo das críticas que então se fizeram, o Supremo Tribunal Federal considerou tal ação compatível com o restante do modelo de controle judicial de constitucionalidade6. Foi seduzido, aparentemente, pelo argumento de que a ação declaratória de constitucionalidade nada mais seria "do que uma ação direta de inconstitucionalidade com sinal trocado"7. A questão não é, todavia, tão singela, tanto que, em vários países que adotam modelo de controle judicial, não são equiparados os efeitos de decisão que declara a inconstitucionalidade com os efeitos de decisão que não a reconhece8.
Embora a segurança jurídica seja objetivo político valioso, não devem ser desconsiderados os riscos para o engessamento de discussões a respeito do significado da Constituição. A interpretação de determinadas normas constitucionais, principalmente as que dispõem sobre a estrutura básica da sociedade e os direitos fundamentais, deve estar sempre aberta para novas considerações9.
A decisão declaratória de inconstitucionalidade em controle abstrato, é certo, também oferece riscos para tal engessamento. No entanto, o risco aqui pode ser tolerado em virtude das vantagens decorrentes do emprego de meio expedito para a defesa da Constituição. Idênticas vantagens não se apresentam na declaração de constitucionalidade, que não visa a defesa da Constituição, mas sim apenas a segurança jurídica. A balança pende em desfavor a atribuição de efeitos preclusivos à declaração de constitucionalidade. Alguma insegurança jurídica pode ser tolerada diante da necessidade de se deixar em aberto a discussão sobre o significado de normas fundamentais.
Se isso é correto, a ação declaratória de constitucionalidade deve ser interpretada como um "desvio" que não deve ser considerado na construção de nosso ideal interpretativo.
Ainda que assim não fosse, não deve, pelo menos, ser considerada como apta para subversão da compreensão do controle judicial de constitucionalidade como instrumento de defesa da Constituição.
Isso também tem o efeito prático de que devem ser atribuídos os efeitos mais restritos possíveis à declaração de constitucionalidade dentro dos limites impostos pelo texto constitucional.
Da mesma forma, a imposição de limites temporais aos efeitos da declaração de constitucionalidade deve ser interpretada como um aperfeiçoamento do instrumento de defesa e não como medida que vise a restrição desta.
3. Doutrina prospectiva como instrumento de defesa
Em uma análise equivocada, a imposição de limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pode parecer incompatível com a Constituição.
Afinal, o respeito devido à Constituição reclama, em princípio, a invalidação retroativa dos atos com ela incompatíveis.
É interessante notar, porém, que a doutrina prospectiva é normalmente identificada nos Estados Unidos com o ativismo judicial progressista. Talvez não por acaso tenha sido adotada pela primeira vez em "Linkletter v. Walker", de 1965, pela ativista Corte de Warren (de 1954 a 196910). Argumenta-se que a doutrina prospectiva estimula a evolução da interpretação constitucional pela redução das conseqüências negativas da declaração de inconstitucionalidade.
Apenas com tal perspectiva, é que a atribuição de eficácia meramente prospectiva à declaração de inconstitucionalidade pode ser considerada instrumento de aperfeiçoamento do controle judicial de constitucionalidade, uma vez que este deve ser interpretado como instrumento de defesa da Constituição.
Não se trata apenas de construção retórica destinada a mascarar a natureza do instituto. Tal compreensão da doutrina prospectiva influi na construção das pautas que guiarão a sua aplicação. Se a pauta não for coerente com o ideal interpretativo, então não pode ser empregada. Dessa forma, evita-se o risco de que a doutrina seja utilizada para enfraquecer a força normativa da Constituição.
Outrossim, se a doutrina prospectiva for considerada dessa forma, não há que se duvidar de sua compatibilidade com a Constituição. Nessas condições, é também forçoso concluir pela constitucionalidade do art. 27 da Lei n. º 9. 868/99. Este dispositivo estaria apenas revelando/regulamentando possibilidade já implícita no ordenamento.
Se é desdobramento das potencialidades do controle judicial de constitucionalidade, não cabem reservas quanto ao emprego dos poderes nele contemplados em controle incidental. Em outras palavras, pode o julgador, em controle incidental, resguardar da invalidade ato praticado com base em norma inconstitucional. Conclusão em sentido contrário seria incompatível com juízo de constitucionalidade sobre o referido art. 27. Aliás, cf. se verá adiante, o Supremo Tribunal Federal já serviu-se da doutrina prospectiva em controle incidental.
4. Eficácia da decisão em controle abstrato que adota a doutrina prospectiva
Inicialmente, cumpre esclarecer que a decisão que declara a inconstitucionalidade de ato normativo em controle abstrato importa, em princípio, em sua invalidação retroativa. A norma impugnada é expulsa do ordenamento como se nunca tivesse existido.
Entretanto, decisão da espécie não desconstitui automaticamente os atos praticados com base na norma inconstitucional.
Estes deverão ser desconstituídos em processos específicos.
A desconstituição pode, entretanto, ser obstaculizada pela ocorrência de prescrição, decadência ou por outras fórmulas de preclusão.
A sentença cível, por exemplo, exarada com base em lei inconstitucional não poderá ser revista se decorridos dois anos desde a sua prolação, quando estará vencida a oportunidade para a propositura de ação rescisória.
A desconstituição também pode ser obstaculizada pela adoção, no controle incidental, da doutrina prospectiva, já que reconhecida esta possibilidade conforme tópico anterior.
Questão que se coloca, por outro lado, é se a imposição de eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade em controle abstrato, impede o Judiciário, em controle incidental, de decidir diferentemente, desconstituindo ato praticado com base na norma viciada em momento anterior ao termo fixado pelo Supremo Tribunal Federal.
Ora, mesmo quando adotada a doutrina prospectiva, o ato viciado é declarado inconstitucional desde a sua edição (salvo se a inconstitucionalidade for superveniente). Ao Supremo é conferida apenas a possibilidade de fixar limites temporais à invalidação decorrente da declaração de inconstitucionalidade. Assim, o ato normativo impugnado não é declarado constitucional para o momento anterior ao termo, o que poderia se concluir em análise apressada.
Tal esclarecimento assume ares de acentuada importância uma vez que o efeito contra todos e a eficácia vinculante restringe-se, segundo o art. 28, parágrafo único, do mesmo diploma legal, "à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto".
Logo, como se depreende de interpretação literal do dispositivo, à imposição de limites à declaração de inconstitucionalidade, diferentemente desta própria, não é outorgada a mesma eficácia contra todos e o efeito vinculante.
Isso significa que os juízes, em controle difuso e incidental de constitucionalidade, estão vinculados apenas à declaração de inconstitucionalidade, mas não, necessariamente, à imposição de eficácia prospectiva.
Podem, portanto, invalidar ato praticado com base na norma inconstitucional mesmo em período anterior ao termo fixado pelo Supremo Tribunal Federal.
A solução é conveniente, pois o julgador, em controle incidental, tem melhores condições para avaliar todas as conseqüências geradas pelo ato normativo inconstitucional no caso trazido às suas mãos, podendo então atender para eventuais peculiaridades. Em controle abstrato, os julgadores, ao contrário, não têm condições de conceber todas as conseqüências possíveis do ato normativo viciado.
Obviamente, o julgador, em controle incidental, deverá considerar em sua decisão, as razões que levaram o Supremo a adotar a doutrina prospectiva, pela própria racionalidade do sistema judicial que exige, normalmente, a observância dos precedentes das instâncias recursais. Não obstante, não deve pura e simplesmente estender ao caso concreto o resultado da adoção da doutrina prospectiva no controle abstrato, até porque não pode supor que o Supremo, diante do caso concreto e desde que presentes peculiaridades, também agiria dessa forma.
Doutro lado, a reforçar esta tese, vale lembrar que ela vai ao encontro da compreensão do controle judicial de constitucionalidade como instrumento de defesa da Constituição, que exige a atribuição dos efeitos mais restritos possíveis à declaração de constitucionalidade e, por idênticas razões, à imposição de limites à declaração de inconstitucionalidade.
Portanto, em conclusão quanto a este tópico, a adoção da doutrina prospectiva pelo Supremo Tribunal Federal em controle abstrato não vincula os demais juízes que, em controle incidental, podem, presentes peculiaridades e razões relevantes para tanto, invalidar ato praticado com base na norma inconstitucional em momento anterior ao termo fixado pelo Supremo.
5. Pautas interpretativas
Admitida a constitucionalidade da doutrina prospectiva, urge a formulação de pautas adequadas para sua adoção.
Tal formulação, é oportuno repetir, está vinculada a compreensão da doutrina prospectiva como meio de defesa da Constituição e não como medida dirigida a outros fins.
Em princípio, da declaração de inconstitucionalidade deve decorrer a invalidação retroativa do ato viciado. A fixação de limites a esta invalidação deve ser encarada como medida excepcional.
Isto é exigido não só por força do princípio da supremacia da Constituição, mas também pelo princípio da isonomia. A imposição de limites temporais aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade culmina por estabelecer tratamento desigual entre as pessoas ou grupos atingidos pelo ato viciado. Aos prejudicados pelo ato inconstitucional é negada a mesma proteção outorgada a suas futuras vítimas. Como o tratamento desigual é imposto objetivamente e sem propósito discriminatório, pode ser tolerado, embora continue a constituir uma razão contrária a adoção da doutrina prospectiva.
Em "Linkletter v. Walker", de 1965, a Suprema Corte norte-americana, após estabelecer que a Constituição não exigia nem proibia a declaração de inconstitucionalidade com efeito retroativo, estabeleceu que deveriam ser ponderados em cada caso os méritos e deméritos de uma ou outra solução, com atenção para a história do ato normativo em questão, seu propósito e efeito, bem como as conseqüências da retroatividade.
Em "Stowall v. Denno", de 1967, desenvolveu tais critérios, estabelecendo que a imposição ou não de efeitos retroativos à declaração de inconstitucionalidade dependeria: "a) the purpose to be served by the new standards, b) the extent of the reliance by law enforcement authorities on the old standars, [and] c) the effect on the administration of justice of a retrospective application of the new standards. "11
Dentre os argumentos, assume papel significativo a confiança que as autoridades ou os cidadãos depositavam na validade do ato impugnado.
A doutrina prospectiva deve proteger os atos praticados com base em situação jurídica que se supôs legítima. Vale a máxima "error communis facit jus"12. O erro quanto à constitucionalidade do ato normativo deve, porém, ser escusável e compartilhado pela comunidade.
A exigência da "confiança" afasta a possibilidade de preservação dos efeitos de atos normativos cuja inconstitucionalidade seja evidente, ou seja, quando ausentes dúvidas interpretativas acerca da inconstitucionalidade. Tal situação afigura-se presente quando existirem bons argumentos no sentido da inconstitucionalidade e ausentes bons argumentos no outro sentido.
Também é questionável a presença de situação aparentemente legítima quando a constitucionalidade do ato normativo tiver sido questionada em múltiplas demandas junto ao Judiciário. Tal circunstância é apta a gerar dúvidas quanto à constitucionalidade do ato normativo, com quebra da "confiança" em sua validade.
Ressalte-se, contudo, que a confiança na validade do ato normativo é condição necessária e não suficiente para a adoção da doutrina prospectiva.
Devem ainda ser considerados argumentos conseqüencialistas. A escolha entre a invalidação retroativa e a doutrina prospectiva deve ser julgada por suas conseqüências, ou seja, pelos resultados que gera no caso.
Argumento da espécie parece ter sido decisivo no já mencionado "Linkletter v. Walker", de 1965, uma vez que a Suprema Corte norte-americana entendeu que a própria justiça do julgamento, esclareça-se por relevante que tratava-se de caso criminal, não estava em questão, com o que era possível a adoção da doutrina prospectiva13.
É interessante notar que o Supremo Tribunal Federal, em caso recente e desvinculado do âmbito do controle abstrato, serviu-se da doutrina prospectiva. Este, aliás, é o exemplo paradigmático de decisão do Supremo Tribunal Federal que admitiu a adoção da doutrina prospectiva em controle incidental de constitucionalidade, uma vez que envolveu a interpretação de norma constitucional. Na ação penal n. º 304-9, o Supremo Tribunal Federal revisou o entendimento que levou à edição da Súmula n. º 394 ("Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício"), atribuindo à decisão, entretanto, eficácia meramente prospectiva e ressalvando a validade dos julgamentos proferidos com base na referida súmula14. A atribuição de eficácia "pro futuro" do novo entendimento foi bastante apropriada, enquadrando-se, inclusive, nas pautas aqui defendidas. Especificamente, chama-se à atenção para os argumentos conseqüencialistas envolvidos: a) a revisão de casos já julgados imporia carga excessiva ao Supremo; e b) a não-aplicação da regra de competência revista a casos já julgados não afetou o direito dos envolvidos a um julgamento justo.
Em casos criminais, é, portanto, bastante adequado limitar a adoção da doutrina prospectiva a casos nos quais não estejam envolvidas questões de justiça substantiva. Em outras palavras, não podem ser impostos limites à eficácia da declaração de inconstitucionalidade de normas penais ou processuais penais quando estiver em jogo o direito a um julgamento justo.
Tal conclusão tem por base doutrina mais genérica no sentido de que argumentos conseqüencialistas não são adequados para solução de questões de Direito. Há certa razão na objeção. Deve ser outorgada prioridade a certos princípios ou regras fundamentais independentemente de suas conseqüências. Talvez, contudo, seja equivocada a adoção de tal posicionamento em termos gerais, sendo mais adequada a consideração das conseqüências de regras e princípios para construção de um sistema avaliatório aceitável, outorgando-se, entretanto, a alguns deles prioridade frente a quaisquer conseqüências (como, por exemplo, o direito a um julgamento justo).
Os propósitos deste trabalho não abrangem discussão mais aprofundada sobre tão intrincada questão. Basta, por ora, a crença de que argumentos conseqüencialistas não devem ser considerados suficientes para restrição dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade quando envolvidos princípios ou direitos fundamentais (a referência a princípios e direitos fundamentais tem aqui um sentido mais restrito do que o usual).
Também não deve ser olvidado que argumentos conseqüencialistas podem ser empregados tanto para defender a imposição de limites à declaração de inconstitucionalidade como na defesa de sua eficácia retroativa.
É que a violação da Constituição constitui um mal em si mesmo, independentemente de outras considerações.
Quando alguém age em contrário a ordem constitucional, estimula a desobediência por parte de outros. Se tal infração não for objeto de censura e sanção, há prejuízo geral para a força normativa da Constituição.
Trata-se de noção comum que "o modo como as pessoas se comportam depende freqüentemente de como elas vêem - e percebem - o comportamento dos outros", muito então dependendo "da interpretação dada às normas de comportamento prevalecentes", conforme apropriadamente observado por Amartya SEN, em análise bastante interessante dirigida à corrupção15.
Argumento conseqüencialista da espécie reforça a tese anteriormente defendida com base em argumentos meramente normativos de que a imposição de limites à declaração de inconstitucionalidade deve ser vista como algo absolutamente excepcional.
Doutro lado, serve ele de base para se defender aplicação mais restrita da doutrina prospectiva quando estiver envolvido o Poder Público.
É que a infração da Constituição pelo Poder Público é muito mais grave do que a violação pelo particular.
A particular gravidade de comportamentos reprováveis por parte do Poder Público também não escapou à percepção de Amartya SEN no estudo já citado:
"Na interpretação das ´regras de comportamento estabelecidas´, pode-se atribuir particular importância à conduta das pessoas em posição de poder e autoridade. Isso faz com que o comportamento dos altos funcionários do governo seja especialmente importante no estabelecimento das normas de conduta. Escrevendo na China em 122 a. C. , os autores de ´Hui-nan Tzu´ expuseram o problema da seguinte maneira:
´Se a linha medidora estiver certa, a madeira será reta, não porque se faz algum esforço especial, mas porque aquilo que ´dirige´ faz com que assim seja. Da mesma maneira, se o dirigente for sincero e íntegro, funcionários honestos servirão em seu governo, e os velhacos se esconderão, mas se o dirigente não for íntegro, os perversos farão como querem, e os homens leais se afastarão. ´
Em minha opinião, é sensato esse exemplo da sabedoria antiga. O comportamento corrupto em ´postos elevados´ pode ter efeitos muito além das conseqüências diretas desse comportamento, justificando a ambição de ´começar por cima´. "16
Esta percepção, aliás, é que está por trás da "exclusionary rule" (vedação de provas ilícitas em processo) adotada pela Suprema Corte norte-americana, conforme se verifica em expressivo voto do Juiz Brandeis em "Olmstead v. USA", de 1928:
"Nosso Governo é o mestre poderoso e onipresente. Para o bem ou para o mal, ele ensina todo o povo pelo seu exemplo. O crime é contagiante. Se o Governo torna-se infrator da lei, cria ele próprio o desrespeito à mesma, incita cada um a tornar-se sua própria lei e, portanto, à anarquia. Declarar que na administração da lei criminal o fim justifica os meios - que pode o Governo cometer crimes para assegurar a condenação do criminoso - suscitaria tremenda represália. A Corte deveria manifestar-se resolutamente contra esta perniciosa doutrina. "17
Feitas as adaptações devidas, é possível defender que a doutrina prospectiva deve ser adotada com redobrada cautela quando envolvido ato normativo que dispõe sobre relação jurídica da qual faz parte o Poder Público.
Independente desta conclusão e para finalizar este tópico, o fato é que argumentos conseqüencialistas devem ser considerados com cautela e em ambas as perspectivas para eventual adoção da doutrina prospectiva.