RESUMO: A responsabilização do Estado passou por grande progresso ao longo da história e é, ainda hoje, um instituto que causa diversas discussões no meio jurídico. Diante disso, o presente artigo científico tece algumas considerações acerca da Responsabilidade do Estado. Num primeiro momento, estuda-se a evolução histórica do instituto da responsabilidade, a fim de propiciar a compreensão das transformações que este sofreu ao longo dos séculos. Noutra parte, apresenta-se a Responsabilidade Civil Objetiva do Estado dentro do ordenamento jurídico nacional, com seu conceito, pressupostos formadores e causas excludentes. Por último, expõem-se as hipóteses de aplicação da responsabilidade estatal sob a égide da Teoria Subjetiva e da Teoria Objetiva e a divergência existente na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que se refere às Condutas Omissivas do Estado. Concluiu-se que apesar das controvérsias não é possível dizer qual corrente está correta, uma vez que ambas estão devidamente fundamentadas. Entendeu-se, por fim, que se deve aplicar a teoria da responsabilidade objetiva para os casos de Condutas Omissivas. Utilizou-se para o desenvolvimento desta pesquisa o método indutivo, operacionalizado pela técnica da pesquisa bibliográfica.
PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil do Estado. Teoria Subjetiva. Teoria Objetiva. Condutas Omissivas. Condutas Comissivas.
SUMÁRIO: Introdução. 1Evolução Histórica; 1.1Teoria da Irresponsabilidade; 1.2 Teorias Civilistas; 1.3 Teorias Publicistas; 2 Responsabilidade Civil do Estado no Ordenamento Jurídico Brasileiro; 2.1 Conceito e Pressupostos Formadores; 2.2 Causas Excludentes; 3 Concorrência entre a Teoria Subjetiva e a Teoria Objetiva; 3.1 Condutas Omissivas e Teoria Subjetiva; 3.2 Condutas Omissivas e Teoria Objetiva. 3.3 Posicionamentos do Supremo Tribunal Federal. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objeto o estudo da Responsabilidade Civil do Estado. Objetiva-se investigar a evolução histórica do instituto da responsabilidade, bem como suas transformações ao longo dos séculos, sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro e sua aplicabilidade.
Observa-se que no atual contexto jurídico pairam controvérsias acerca da responsabilização estatal nos casos de Condutas Omissivas: parte da doutrina defende a aplicação da responsabilidade subjetiva, e outra, ada responsabilidade objetiva. A jurisprudência acompanha a divergência.
Diante disso, este estudo visa investigar os fundamentos de cada corrente e verificar qual teoria deve ser aplicada.
Para tanto, no primeiro tópico será estudado o progresso histórico do instituto da responsabilidade estatal até o seu estágio atual. No segundo, abordar-se-á a inserção da Responsabilidade Civil do Estado no ordenamento jurídico nacional, seu conceito, seus pressupostos formadores e suas causas excludentes. Por fim, no terceiro e último tópico será analisada a discussão existente na doutrina e na jurisprudência pátrias.
Quanto à Metodologia, o relato dos resultados foi composto na base lógica Indutiva[i]. Nas diversas fases da Pesquisa, foi utilizada a técnica da Pesquisa Bibliográfica[ii].
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O instituto da Responsabilidade Civil do Estado possui vários antecedentes históricos, cujas transformações ao longo dos séculos foram se adequando às necessidades e ideias de cada época.
Assim, destacam-se alguns pensamentos ancestrais do que, hoje, conhecemos por Responsabilidade Civil do Estado.
1.1 Teoria da Irresponsabilidade
Na época do Estado absoluto e despótico, que podemos situar entre os séculos XVI a XVIII, a teoria era a da irresponsabilidade, ou seja, o Estado não tinha a obrigação de reparar os danos oriundos de ações e omissões de seus representantes. Tal teoria é conhecida também como teoria regaliana, e, segundo Araújo[iii], fundava-se nos seguintes argumentos:
1°) O Estado, por ser pessoa jurídica ou ficção legal, não tem vontade própria; 2°) Como o Estado, pessoa jurídica, age por intermédio de seus funcionários, não se entende que queira praticar atos ilícitos. Se os representantes legais o praticam, é a eles, e não ao Estado, que a responsabilidade cabe; 3°) Sendo absurdo supor que os funcionários estão autorizados a agir fora da lei, subentende-se que, quando o fazem, agem fora de sua qualidade de funcionários e não é possível, pois, atribuir a responsabilidade ao Estado.
A teoria regaliana amparava-se na soberania, visto que a autoridade do Estado/Rei era incontestável perante o súdito. Existiam “os princípios de que o rei não pode errar (...) e o de que aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei”[iv] sendo impensável a possibilidade de o Estado agir fora da lei ou causar danos.
A teoria da irresponsabilidade do Estado foi superada, pois era considerada injusta.
1.2 Teorias Civilistas
No século XIX surgiram as chamadas teorias civilistas, que admitiam a responsabilidade do Estado adotando princípios do direito civil.
Sua aplicação se dava por meio da divisão dos atos do Estado entre atos de império e atos de gestão. Os atos de império eram os praticados pela administração com manifestação de sua soberania e autoridade pública, como imposição unilateral sobre os particulares, sob a égide do direito especial. Os atos de gestão eram os praticados pela administração em situação de igualdade com os particulares, no intuito de gerir o patrimônio público, sob a égide do direito comum.
O Estado era responsabilizado somente pela prática dos atos de gestão, consoante leciona Di Pietro[v]:
Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gestão e afastá-la nos prejuízos resultantes de atos de império. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetível de errar – the king can do no wrong), que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos. (grifo no original)
Devido às dificuldades na caracterização dos atos de império e gestão, passou-se a adotar a responsabilidade baseada na culpa.
Desse modo os atos praticados com imprudência, negligência ou imperícia do agente público e que resultassem prejuízos eram passiveis de responsabilização. Nesse sentido as lições de Araújo[vi]:
A responsabilização, uma vez que o ato danoso ao administrado é praticado pela pessoa física do funcionário, somente seria referível ao Estado quando ocorresse a culpa. Assim, só os atos que revelassem a existência de imprudência, negligência ou imperícia do agente público na sua prática, ocasionando prejuízos, poderiam ser considerados para a responsabilização do ente público, pois os atos dolosos seriam imputados diretamente ao funcionário. (grifo no original)
Apesar de essa teoria representar uma evolução sobre o tema, encontrou opositores, pois o Estado não possui duas personalidades distintas, mas somente uma, que detém a soberania e os direitos e deveres inerentes à gestão do patrimônio e do serviço. Além disso, os agentes públicos agem em nome do Estado, sendo seu exercício uma parcela do poder estatal.
Assim, a teoria da responsabilidade civil ou responsabilidade subjetiva foi sobrepujada, e despontaram as teorias publicistas.
1.3 Teorias Publicistas
As teorias publicistas afastaram a culpa civil e situaram a responsabilidade do Estado no campo do direito público.
Segundo Meirelles[vii], isso ocorreu porque “não se pode equiparar o Estado, com seu poder e seus privilégios administrativos, ao particular, despido de autoridade e de prerrogativas públicas” devendo haver a aplicação de princípios de direito público para nortear a responsabilidade estatal.
A partir daí brotaram duas teses: culpa administrativa e risco administrativo.
Para a tese da culpa administrativa, também denominada de culpa do serviço ou acidente administrativo, questiona-se a falta objetiva do serviço em si, e não a culpa subjetiva do agente público. A falta do serviço, que pode ser sua inexistência, mau funcionamento ou atraso, caracteriza o fato gerador da obrigação de indenizar. Contudo, a vítima tem o ônus de provar a referida falta.
A tese do risco administrativo[viii], no dizer de Di Pietro[ix], “baseia-se no princípio da igualdade de ônus e encargos sociais: assim como os benefícios da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos”, ou seja, o fim da administração pública é o interesse público; se a atividade estatal causa danos aos administrados, o próprio Estado tem o dever de repará-lo: é o chamado risco pela atividade.
A tese da culpa administrativa restou superada, pois foi adotada a tese do risco, que fundamenta a teoria da responsabilidade objetiva, pela qual o Estado é responsabilizado sempre que sua atividade configure um risco para o administrado, independentemente da existência de culpa ou dolo e desde que esse risco resulte em dano.
Pela responsabilidade objetiva,o lesado precisa provar somente a conduta do agente estatal, o dano e o nexo de causalidade entre ambos.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Como verificado no estudo da sua evolução histórica, hoje a responsabilidade do Estado é analisada sob a ótica da Teoria Objetiva fundada no risco administrativo.
No cenário nacional, a primeira Constituição Federal a consagrar a responsabilidade objetiva do Estado foi a de 1946, em seu artigo 194[x], sendo seguida pela de 1967, em seu artigo 105[xi], e, finalmente, pela de 1988[xii], que no parágrafo 6° do artigo 37 assim dispõe:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Constata-se que tanto as pessoas jurídicas de direito público como as de direito privado na condição exposta respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Desse modo, houve uma ampliação quanto às entidades integrantes da Administração. Neste contexto leciona Medauar[xiii]:
O vocábulo agentes reveste-se de grande amplitude, para abarcar, quanto às entidades integrantes da Administração, todas as pessoas que, mesmo de modo efêmero, realizem funções públicas. Qualquer tipo de vínculo funcional, o exercício de funções de fato, de funções em substituição, o exercício de função, por agente de outra entidade ou órgão, o exercício de funções por delegação, o exercício de atividades por particulares sem vínculo de trabalho (mesários e apuradores em eleições gerais) ensejam responsabilização.
Importante destacar o termo nessa qualidade, pois, para que haja a responsabilização do Estado pela conduta do seu agente, é necessário que tal agente, ao causar o dano, esteja desempenhando uma atividade pública.
2.1 Conceito e pressupostos formadores
Feitas essas considerações,mister se faz conceituar a Responsabilidade Civil do Estado.
Segundo Gasparini[xiv], a Responsabilidade Civil do Estado é “a obrigação que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, e que lhe seja imputável.”
Justen Filho[xv] diz que: “A Responsabilidade Civil do Estado consiste no dever de indenizar as perdas e danos materiais e morais sofridos por terceiros em virtude de ação ou omissão antijurídica imputável ao Estado”
Assim, é possível dizer que existem os pressupostos formadores da obrigação de reparar, que são: o dano, o fato lesivo (conduta) e o nexo de causalidade.
O dano é o que configura a lesão. Essa lesão é a que atinge os bens, direitos e valores da vítima, ou seja, o dano pode ser patrimonial ou moral, consoante lecionam Gandini e Salomão[xvi]:
Patrimonial é aquele que afeta o patrimônio da vítima, perdendo ou deteriorando total ou parcialmente os bens materiais economicamente avaliáveis. Abrange os danos emergentes [o que a vítima efetivamente perdeu] e os lucros cessantes [o que a vítima razoavelmente deixou de ganhar] (...) Já o dano moral corresponde à lesão de bens imateriais, denominados bens da personalidade [ex. honra, imagem etc.].
Contudo, conforme dizer dos mesmos autores[xvii], não é qualquer dano que é suscetível de reparação:
Para o dano ser passível de indenização há a necessidade de apuração de alguns requisitos: atualidade, certeza e subsistência. O dano atual é aquele que efetivamente já ocorreu. O certo é aquele fundado em um fato certo, e não calcado em hipóteses. A subsistência consiste em dizer que não será ressarcível o dano que já tenha sido reparado pelo responsável.
O dano é oriundo de um fato lesivo, que é praticado por um agente público que opera nessa condição. Nessa esteira, ensina Cahali [xviii]:
A palavra “agente”, pelo elastério que propicia, compreende aquelas pessoas que, de uma forma ou de outra, regular ou irregularmente, se encontram exercendo qualquer atividade inerente ao serviço público, e já reconhecidas, pelo direito anterior, como hábeis à produção de danos, pelos quais deve responder o Estado.
O fato lesivo (conduta) é a ocorrência do fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta, omissiva ou comissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída à Administração.
O nexo de causalidade é a relação entre o fato lesivo e o dano. Desta forma, o lesado deve comprovar que o dano sofrido é oriundo de um fato da Administração. Não havendo tal comprovação, não haverá ressarcimento. Ou, no dizer de Gandini e Salomão[xix]: “O nexo de causalidade consiste na relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima.”
Contudo, nem sempre é fácil saber qual é a origem do dano, pois podem existir várias causas concomitantes e sucessivas.
Quanto às causas concomitantes, a equação se resolve pelo disposto no artigo 942 do Código Civil.[xx]
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. (grifo nosso)
Já com relação às causas sucessivas existem diversas teorias Sampaio[xxi] destaca três delas: a teoria da equivalência dos antecedentes ou das condições[xxii], a teoria da causalidade adequada[xxiii] e a teoria dos danos diretos e imediatos[xxiv].
Da leitura do artigo 403[xxv] do Código Civil é possível concluir que nosso ordenamento jurídico adota a teoria dos danos diretos e imediatos, também denominada de relação causal imediata, para solucionar os impasses relativos às causas sucessivas; assim, o autor do evento que necessariamente proporcionou o resultado danoso é o que tem a obrigação de repará-lo.
Dito isto, restam demonstrados os elementos necessários para que se configure a obrigação estatal de reparar o dano, ou, no dizer de Meirelles[xxvi]: “para obter a indenização basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante.”
2.3 Causas Excludentes
Mesmo caracterizados os pressupostos formadores da responsabilidade do Estado, este poderá eximir-se da obrigação de reparar o dano quando demonstrar as causas excludentes: força maior, caso fortuito, culpa da vítima e culpa de terceiro.
A força maior e o caso fortuito, segundo alguns doutrinadores são sinônimos, inclusive porque assim são tratados na disposição legal[xxvii], contudo outra corrente doutrinária entende que existe diferença.
Sobre essa diferenciação, encontramos as lições de Cretella Júnior[xxviii], para quem:
A força maior é um acontecimento exterior, independente da vontade humana, fato imprevisível e estranho à vontade do homem, acidente cuja causa é conhecida, mas que se apresenta com nítido caráter de irresistibilidade. Fenômenos da natureza (cataclismas, terremotos, ciclones, furações, raios, inundações, erupções vulcânicas, maremotos, trombas d’água) (...) O caso fortuito ocorre, essencialmente, quando o acidente causador do prejuízo, resulta de causa desconhecida. (grifo no original)
Assim, é possível dizer que na força maior se conhece a causa originária do acontecimento, que será um fato da natureza; já no caso fortuito, não se conhece a origem, porém será decorrente de ato humano.
A culpa da vítima é o que se caracteriza quando o próprio lesado dá causa ao dano, ou, nas palavras de Dias[xxix], “a causa do dano seria unicamente o comportamento da vítima”.
Desse modo, sendo a vítima causadora do dano, estará elidido o nexo causal, não havendo responsabilidade estatal, nesse viés, assim exemplifica Bandeira de Mello[xxx]:
Figure-se que um veículo militar esteja estacionado e sobre ele se precipite um automóvel particular, sofrendo avarias unicamente este último. Sem os dois veículos não haveria a colisão e os danos não se teriam produzido. Contudo, é de evidência solar que o veículo do Estado não causou o dano. Não se deve a ele a produção do evento lesivo. Ou seja: inexistiu a relação causal que ensejaria responsabilidade do Estado. (grifo no original)
No exemplo citado, a conduta causadora do dano foi exclusiva da vítima, contudo, há casos em que juntamente com a conduta da vítima existe uma conduta estatal e ambas levam ao resultado danoso.
Nesse caso, o Poder Público não pode ser responsabilizado integralmente, conforme leciona Carvalho Filho[xxxi]: “a indenização devida pelo Estado deverá sofrer redução proporcional à extensão da conduta do lesado que também contribuiu para o resultado. (...) é a aplicação do sistema da compensação das culpas”
A total exclusão da responsabilidade estatal também ocorrerá quando o dano advier da conduta exclusiva de terceiro.
In fine,importa salientar que o ônus da prova quanto às excludentes da obrigação de reparar o dano cabe inteiramente ao Estado.
3 CONCORRÊNCIA ENTRE A TEORIA SUBJETIVA E A TEORIA OBJETIVA
Como exposto, consagra-se atualmente em nosso ordenamento jurídico a responsabilidade estatal em sua forma objetiva (conduta estatal, dano e nexo de causalidade); entretanto, verifica-se que em certos casos a doutrina entende que deve ser aplicada a Teoria Subjetiva.
O que diferencia a Teoria Objetiva da Subjetiva é que nesta existe a necessidade do lesado demonstrar que o agente causador do dano agiu com dolo ou culpa.
O dolo, também conhecido por culpa lato sensu, segundo as lições de Stocco[xxxii], “é a vontade dirigida a um fim ilícito; é um comportamento consciente e voltado à realização de um desiderato”.
A culpa (stricto sensu), nas palavras do mesmo doutrinador[xxxiii], “traduz o comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou violar direito, mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro escusável ou sem justificativa plausível e evitável para o homo medius.”
Desse modo, a culpa caracteriza-se pela ação ou omissão revestida de imprudência, negligência ou imperícia.
Segundo as lições de Trovão[xxxiv], assim podem ser definidos os institutos caracterizadores da culpa:
Negligência (...) consiste na ausência de necessária diligência, implicando em omissão ou inobservância de dever, ou seja, aquele de (...) agir com o devido cuidado exigido pela situação em tese. (...) age de forma imprudente aquele que sabedor do grau de risco envolvido, mesmo assim acredita que seja possível a realização do ato sem prejuízo para qualquer um; (...) excede os limites do bom senso e da justeza dos seus próprios atos. Com relação à imperícia, requer-se do agente a falta de técnica ou de conhecimento (...) tem-se uma omissão daquilo que o agente não deveria desprezar, pois consiste em sua função, seu ofício exigindo dele perícia. (grifo nosso)
Como dito, o Estado pode ser responsabilizado por suas ações e por suas omissões, ou seja, Condutas Comissivas e Omissivas.
Quando a responsabilização se dá em virtude de Condutas Comissivas – atos positivos que traduzem a ação da Administração Pública, por meio de seus agentes, capaz de produzir um dano - existe entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência de que a responsabilização deve ser objetiva.
Entretanto, no que tange às Condutas Omissivas - posicionamento negativo, em que o agente público permanece inerte quando deveria agir, gerando um dano a um particular - não existe unanimidade, pois há entendimentos que defendem a aplicação da Teoria Objetiva e outros da Teoria Subjetiva.
3.1 Condutas Omissivas e Teoria Subjetiva
Para a corrente doutrinária que defende a responsabilização pelas Condutas Omissivas de forma subjetiva, a omissão estatal não é a causa do resultado danoso, mas a condição para o resultado.
Dessa forma, o Estado não pode responder objetivamente por um dano que não causou. Existe a necessidade de analisar-se o elemento subjetivo (culpa) a fim de constatar se a omissão estatal realmente deu causa ao dano. São adeptos desta teoria Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Lúcia Vale Figueiredo, Rui Stocco, entre outros.
In verbis o ensinamento de Bandeira de Mello[xxxv]:
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (...) é de aplicar-se teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Na mesma senda caminha Di Pietro[xxxvi]:
Mesmo ocorrendo motivo de força maior, a responsabilidade do Estado poderá ocorrer se, aliada à força maior, ocorrer omissão do Poder Público na realização de um serviço. Por exemplo, quando as chuvas provocam enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos, o Estado responderá se ficar demonstrado que a realização de determinados serviços de limpeza dos rios ou dos bueiros e galerias de águas pluviais teria sido suficiente para impedir a enchente.
Porém, neste caso, entende-se que a responsabilidade não é objetiva, porque decorrente de mau funcionamento do serviço público; a omissão na prestação de serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público (...); é a culpa anônima, não individualizada; o dano não decorreu de atuação de agente público, mas de omissão do poder público.
Compartilhando do mesmo posicionamento, leciona Figueiredo[xxxvii]:
Deveras, ainda que consagre o texto constitucional, a responsabilidade objetiva, não há como se verificar a adequabilidade da imputação ao Estado na hipótese de omissão, a não ser pela teoria subjetiva. Assim é porque, para se configurar a responsabilidade estatal pelos danos causados, há de se verificar (na hipótese da omissão) se era de se esperar a atuação do Estado. Em outro falar: se o Estado omitiu-se, há de se perquirir se havia o dever de agir. Ou, então, se a ação estatal teria sido defeituosa a ponto de se caracterizar insuficiência da prestação de serviço.
Ainda na corrente que admite a responsabilidade subjetiva do Estado nos casos de omissão, encontra-se Stocco[xxxviii], que diz:
Observe-se que o art. 37,§6°, só atribui responsabilidade objetiva à Administração pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Portanto, o legislador constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação, ou inação dos servidores públicos; não responsabilizando objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos particulares. (...) Daí por que a jurisprudência, mui acertadamente, tem exigido a prova da culpa da Administração nos casos de depredações por multidões e de enchentes e vendavais que, superando os serviços públicos existentes, causam danos aos particulares. Nestas hipóteses, a indenização pela Fazenda Pública só é devida se se comprovar a culpa da Administração.
Diante destes posicionamentos percebe-se que, nos casos em que a conduta estatal for omissiva, haverá a necessidade de avaliar-se o elemento subjetivo - culpa, pois o Estado somente será obrigado a indenizar se tinha a obrigação de agir e culposamente o deixou de fazer, causando danos a terceiros.
3.2 Condutas Omissivas e Teoria Objetiva
Em oposição aos que entendem que deve ser aplicada a Teoria Subjetiva, existem os filiados à Teoria Objetiva.Entre eles enumeramos Yussef Said Cahali, Odete Medauar, José Cretella Júnior, entre outros.
Para esta corrente, a responsabilidade do Estado será sempre objetiva, mesmo nos casos de Condutas Omissivas; isso com fundamento nos princípios da isonomia e da igualdade de todos perante o ente estatal.
Além disso, entendem que o artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal de 1988, não trouxe nenhuma ressalva quanto às Condutas Omissivas, devendo a responsabilidade objetiva ser aplicada a elas também.
Ademais, a evolução do instituto da Responsabilidade Civil do Estado demonstra uma tendência para a Teoria Objetiva, de modo que a aplicação da Teoria Subjetiva representa um retrocesso.
Defendendo a aplicação da responsabilidade objetiva por Condutas Omissivas, Cahali[xxxix] ensina:
Tendo a Constituição da República de 1988 (a exemplo das anteriores) adotado a teoria da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas indicadas em seu art. 37, §6º, a que bastaria o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão do ente público ou privado prestador de serviço público, mostra-se, em princípio, despicienda qualquer averiguação do dolo ou da culpa por parte de seus agentes, por desnecessária a sua prova.
No mesmo rumo, as lições de Medauar[xl]:
Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como responsabilidade objetiva. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administração. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.
Cretella Júnior[xli] também se filia à aplicação da Teoria Objetiva, segundo seu entendimento, o funcionamento do serviço público deve ser contínuo, regular e sem falhas, a fim de beneficiar a coletividade; e complementa:
Mesmo, porém, que não se apure a identidade do agente responsável pelo mau funcionamento do serviço público, basta a prova inequívoca do prejuízo ocasionado, como decorrência da falha da máquina do Estado (nexo causal), para empenhar a responsabilidade administrativa da pessoa jurídica pública a quem está afeto o serviço e a respectiva indenização patrimonial, o que, em outras palavras, significa que, superada a teoria subjetiva, que pressupõe a identificação do agente causador do dano, o direito administrativo chega à teoria objetiva, que prescinde da culpa do homem, da identificação do funcionário, fixando-se na falha do serviço.
Para esta corrente doutrinária, a responsabilidade estatal será sempre objetiva, independentemente se o dano foi oriundo de uma ação ou de uma omissão, de modo que o Estado somente ficará desobrigado de reparar os danos causados se demonstrar a existência das excludentes de responsabilidade – força maior, caso fortuito, culpa da vítima ou de terceiro.
Diante disso, não é necessário provar a culpa da administração, pois a existência do dano demonstra, por si só, que os serviços são falhos, e por isso justifica-se a indenização.
Entre essas duas correntes, encontra-se o que podemos chamar de meio-termo, na tese defendida por Cavalieri Filho, que subdivide os casos de omissão estatal em genéricos e específicos.
Seria omissão especifica aquela na qual o Estado tem o dever legal de agir e não o faz, e omissão genérica aquela na qual o Estado não tem o dever de agir.
Assim, nos casos de omissão específica haveria a aplicação da responsabilidade objetiva, e, nos casos de omissão genérica, da responsabilidade subjetiva.
Nesse sentido, eis os seus ensinamentos[xlii]:
Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva do Estado.
Diante de todos esses posicionamentos, constata-se que não existe consenso na doutrina a respeito da Responsabilidade Civil do Estado por Condutas Omissivas.Desse modo,mister verificar o entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
3.3 Posicionamentos do Supremo Tribunal Federal
A divergência existente na doutrina igualmente paira na jurisprudência. Constata-se que o Supremo Tribunal Federal - STF, também já oscilou entre a aplicação da Responsabilidade Subjetiva e a Objetiva nos casos de Condutas Omissivas do Estado.
Em 2004, a Segunda Turma da Suprema Corte tinha o posicionamento unânime de que a responsabilidade estatal por Condutas Omissivas devia ser analisada sob a ótica Subjetiva. Nesse viés é o acórdão proferido no Recurso Extraordinário n. 382.057, relatado pelo então Ministro Carlos Velloso:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art.37, § 6º.
I. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes —— a negligência, a imperícia ou a imprudência —— não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. (...) . (RE 382054. Rel. Ministro Carlos Velloso. Órgão Julgador: Segunda Turma. DJ: 03.08.2004) (grifo nosso).
Contudo, nos últimos anos, verifica-se uma tendência crescente para a aplicação da Responsabilidade Objetiva, conforme se infere dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AGENTE PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da RE n. 327.904, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8.9.06, fixou entendimento no sentido de que 'somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns’. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 470.996-AgR, Rel. Min. Eros Graus, Segunda Turma, Dje 11.9.2009) (grifo nosso).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ALUNO MENOR DE IDADE. ACIDENTE OCORRIDO EM ESCOLA PÚBLICA ESTADUAL. DANO EVIDENCIADO. OMISSÃO NO DEVER DE CUIDADO. RISCO ADMINISTRATIVO: CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (AI 797344, Rel. Min Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 07.06.2010) (grifo nosso).
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO. ART. 37, § 6º, CF/88. NEXO CAUSAL. FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Existência de nexo causal entre a omissão do Município e o dano causado ao agravado. Precedente. 2. Incidência da Súmula STF 279 para afastar a alegada ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal - responsabilidade objetiva do Estado. 3. Agravo regimental improvido. (AI 742.555-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Dje 10.9.2010) (grifo nosso)
Ainda sobre a aplicação da Responsabilidade Objetiva nos casos de Condutas Omissivas, é possível colher profundas lições do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do Agravo de Instrumento n. 734.689, de 01 de março de 2011:
(...) Como se sabe, ateoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetivado Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, § 6º).
Essa concepção teórica - que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto no que concerne à omissão do agente público - faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-lapelo dano moral e/oupatrimonial sofrido, independentementede caracterização de culpados agentes estatais, não importando que se trate de comportamento positivo (ação) ou que se cuide de conduta negativa (omissão) daqueles investidos da representação do Estado, consoanteenfatiza o magistério da doutrina (...) (AI 734.689, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 01.3.2011) (grifo no original)
Ademais, se colhe de decisão monocrática proferida pelo Ministro Ayres Brito que o Supremo tribunal Federal está se orientando no sentido de aplicar a Responsabilidade Objetiva também nos casos de Condutas Omissivas, conforme se verifica no corpo da decisão:
(...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido de que a responsabilidade objetiva prevista no § 6º do art. 37 do Magno Texto abrange as condutas omissivas do Poder Público. (...) (RE 499.432, Rel. Min. Ayres Brito. DJe 14.10.2011)
No mesmo sentido, encontra-se a decisão do Ministro Gilmar Mendes, no Agravo de Instrumento n. 852.215 de 13 de outubro de 2011.
Apesar de verificar-se que a tendência atual é pela aplicação da Teoria Objetiva, ainda existem controvérsias, tanto que no Recurso Extraordinário n. 608.880, o qual pende de julgamento e discute a matéria, foi reconhecida a existência de Repercussão Geral através do Plenário Virtual, consoante decisão proferida em 04.02.2011. Nesse sentido a manifestação do Ministro Luiz Fux:
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da controvérsia objeto dos presentes autos em que se discute, à luz do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a responsabilidade civil objetiva, ou não, do Estado, pelos danos decorrentes de crime praticado por preso foragido, em face da omissão no dever devigilância dos detentos sob sua custódia O tema foi submetido à apreciação do Pleno desta Corte nos autos do RE 608.880, Relator o Ministro Marco Aurélio. (AI 810.616. Rel. Min. Luiz Fux. DJe. 20.10.2011)
Diante disso, pode-se dizer que a orientação do Supremo Tribunal Federal já foi pela aplicação da teoria da responsabilidade Subjetiva quanto às Condutas Omissivas do Estado. Entretanto, verifica-se que atualmente o entendimento é pela aplicação da teoria da responsabilidade Objetiva.
Assim, é possível concluir que a discussão doutrinária poderá ser dirimida pela jurisprudência da Corte Constitucional.
Cumpre salientar que, mesmo diante deste confronto entre a Teoria Objetiva e a Teoria Subjetiva, não é possível afirmar qual seria a mais acertada, já que ambas estão fortemente fundamentadas.
Contudo, entende-se que deve prevalecer a aplicação da Teoria Objetiva. Primeiro, por estar ela consagrada no texto constitucional. Segundo, porque aplicar a Teoria Subjetiva demonstra um retrocesso, uma vez que durante muito tempo caminhou-se para a responsabilização Objetiva do Estado. Terceiro, porque não é razoável exigir que o administrado, que sofre a lesão, demonstre a culpa estatal, vez que, diante do poder estatal, é hipossuficiente. Basta que comprove o nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano suportado.
Assim, com o devido respeito aos que defendem o contrário, entende-se que deve prevalecer a aplicação da Responsabilidade Civil do Estado de forma Objetiva em todos os casos, inclusive nas Condutas Omissivas.