Resumo: O exercício profissional é direito fundamental consagrado no inciso XIII, artigo 5º, da Constituição de 1988. Este trabalho analisa a natureza jurídica das entidades criadas para fiscalização do exercício de profissões técnicas e liberais no Brasil. Na pesquisa são consideradas suas atribuições públicas, que englobam o poder de polícia, e os limites admitidos para restrição ao referido direito. O estudo está dividido em 3 Capítulos. O primeiro examina a evolução constitucional do tema, desde a completa omissão estatal até a criação de Conselhos e Ordens de fiscalização profissional. Nesse mesmo capítulo, destaca-se a jurisprudência anterior a 1988 do Supremo Tribunal Federal (STF) que, além de conferir a natureza autárquica de tais entidades, não distinguia os Conselhos de fiscalização e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). No segundo capítulo afirma-se que a natureza autárquica foi mantida pela Constituição de 1988. Com esse objetivo a pesquisa analisou o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.717/DF e 3.026/DF, nas quais o STF estabeleceu, pela primeira vez, distinções constitucionais entre os Conselhos e Ordens e a OAB. Por fim, no terceiro capítulo é defendido que, à luz do sistema brasileiro de fiscalização profissional, os argumentos invocados para diferenciação de sua natureza jurídica não se sustentam . Tal conclusão é obtida na medida em que, segundo a Constituição de 1988, há aspectos e limitações comuns compartilhados pela OAB e pelos demais Conselhos e Ordens de fiscalização, que protegem, do mesmo modo: a) o direito fundamental de livre exercício profissional; e b) o interesse público decorrente da fiscalização da qualidade dos serviços prestados pelas categorias técnicas e profissionais.
Palavras-chave: Exercício profissional. Conselhos e Ordens de Fiscalização. Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Aspectos comuns e limitações. Poder de polícia. Natureza autárquica. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 CONSELHOS E ORDENS DE FISCALIZAÇÃO: AS HERANÇAS E O CONTEXTO PRÉ-CONSTITUIÇÃO DE 1988. 1.1 Contexto da criação dos Conselhos e Ordens no Brasil. 1.2 Natureza jurídica da atividade fiscalizatória do exercício profissional. 1.3 Natureza jurídica e vinculação dos Conselhos e Ordens de Fiscalização à Administração Direta no período anterior à Constituição de 1988. 1.4 Conselhos e Ordens de fiscalização existentes no Brasil. 2 O PERFIL JURÍDICO DOS CONSELHOS E ORDENS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 2.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717/DF: natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. 2.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026/DF: natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil. 3 análise da jurisprudência do STF: os casos das ADI's 1.717/DF e 3.026/DF. 3.1. Fiscalização do exercício profissional como poder de polícia. 3.2. Críticas ao tratamento diferenciado à OAB. 3.3 Incoerências vivenciadas pelos Conselhos e Ordens mesmo depois de definida sua natureza jurídica. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. Seção A) Publicações. Seção B) Documentos e Sítios Eletrônicos.
INTRODUÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), ao consagrar no inciso XIII de seu artigo 5º a liberdade profissional como um dos direitos fundamentais do homem, expressamente admite e assegura a instituição, por lei, de restrições relativas a qualificações profissionais.
A referida possibilidade de se estabelecerem limitações ao exercício do direito profissional, entretanto, é fenômeno relativamente recente no constitucionalismo brasileiro, uma vez que, em substituição ao regime de corporações de ofício, prevaleceu por mais de cem anos (com início na Constituição de 1824) a noção de liberdade extrema, como se extrai dos nos 24 e 25, artigo 179, da Carta Imperial (“nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos”; “ficam abolidas as Corporações de Officios, seus Juizes, Escrivães, e Mestres”), e do § 22, artigo 72, da Constituição de 1891 (“é garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial”).
Considerados, contudo, os prejudiciais efeitos econômicos e sociais decorrentes de uma postura predominantemente abstencionista, o Estado assumiu um papel ativo, inclusive quanto à fruição da liberdade profissional, sendo exemplo o Decreto nº 20.931, de 11 de janeiro de 1932, que condicionou o exercício de profissões da área da saúde (tais como medicina, odontologia e medicina veterinária) à prévia comprovação da habilitação e ao registro dos diplomas perante o Departamento Nacional de Saúde Pública.
Consequência dessa nova postura foi a elevação, à categoria de interesse estatal, da instituição de condições para o exercício de profissões liberais e técnicas, sendo a referida opção política expressamente inserida na Constituição de 1934 e nas que a sucederam[1].
Embora inicialmente o próprio Executivo tenha desempenhado a fiscalização do exercício profissional, com o intuito de obter uma maior eficiência na satisfação de tal propósito o Estado houve por bem criar pessoas jurídicas e outorgar a elas as atribuições de fiscalização do exercício profissional.
A partir da década de 1930, pois, criaram-se (na maioria das vezes sob a denominação legal de autarquias) os Conselhos e Ordens de Fiscalização do Exercício Profissional[2], entidades que, segundo dados fornecidos por alguns de seus sítios eletrônicos oficiais, são responsáveis diretamente pela fiscalização do exercício profissional de mais de 104.000 Farmacêuticos[3], 344.000 Médicos[4], 295.000 Administradores[5], 52.000 Biólogos[6], 416.000 Contadores e Técnicos em Contabilidade[7], 69.000 Nutricionistas e Técnicos em Nutrição[8], 336.000 Odontólogos[9] e 600.000 Advogados[10].
De tais números ainda é possível deduzir que a atividade realizada pelas referidas entidades afeta um número bem mais expressivo de pessoas, porquanto devem ser consideradas aquelas que se valem ou se beneficiam, mediata ou imediatamente, da atuação dos profissionais, sendo inegável a importância dos Conselhos e Ordens de Fiscalização do Exercício Profissional na estrutura normativa do País.
Nada obstante os pressupostos que ensejaram a criação dos Conselhos e Ordens e, principalmente, as atribuições pelos mesmos desenvolvidas, certo é que a natureza autárquica conferida pela maior parte de suas leis criadoras sempre se fez acompanhada de inúmeros embates doutrinários e jurisprudenciais, porquanto os textos normativos aos poucos distanciou sua realidade do tratamento dispensado às demais autarquias.
Exemplos de tais normas foram o Decreto-lei nº 968, de 1969 (que, além de afastar dos Conselhos e Ordens as normas internas e de pessoal aplicáveis às demais autarquias, limitou o campo de supervisão ministerial exigido pelos artigos 19 e seguintes do Decreto-lei nº 200, de 1967), e a ulterior revogação da mencionada supervisão mitigada pelo Decreto-lei nº 2.299, de 1986.
A CRFB/1988, por sua vez, ao não explicitar a categorização dos Conselhos e Ordens como autarquias[11] e ao conferir à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e aos advogados tratamento constitucional destacado[12], contribuiu para aumentar as discussões quanto à existência de distinções entre as referidas entidades e sua natureza jurídica.
Em 1994, então, a Lei nº 8.906 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), explicitou que a Ordem não manteria com a Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico, bem como expôs que os Conselhos Federal e Seccionais da OAB, embora constituíssem serviço público e gozassem de imunidade tributária, seriam dotados de “personalidade jurídica própria”, estando autorizados a “fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas”[13].
Seguindo tais passos, em 06 de novembro de 1997 foi a vez dos demais Conselhos e Ordens receberem tratamento específico, quando, na 36ª edição da Medida Provisória (MP) nº 1.549, definiu-se no artigo 58 e §§[14] que os serviços de fiscalização por si desempenhados, embora públicos, seriam regidos em caráter privado por delegação legislativa, sendo extintos os vínculos funcional e hierárquico com a Administração Pública e atribuído aos Conselhos Federais de cada profissão o poder de disciplinar suas respectivas organizações, estruturas e funcionamento.
Não demorou para que, em momentos distintos, a inconstitucionalidade do tratamento diferenciado conferido pelas Leis nº 8.906 e pela MP 1.549-36 fosse suscitada perante o Supremo Tribunal Federal, que, então, deparou-se com a oportunidade de definir a natureza jurídica dos Conselhos e Ordens de Fiscalização do Exercício Profissional à luz dos preceitos e princípios da Carta Cidadã.
Embora cronologicamente posterior, o tratamento dispensado aos Conselhos, excluída a OAB[15], pela MP nº 1.549-36 foi o primeiro a ter sua constitucionalidade questionada, o que se deu por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.717/DF, ajuizada em 26 de novembro de 1997 pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B), Partido dos Trabalhadores (PT) e Partido Democrático Trabalhista (PDT).
Dentre outros argumentos, os autores afirmaram que a fiscalização das profissões seria atribuição de ente federal (competente para sua regulamentação e definição dos meios pelos quais se realiza a inspeção ou a fiscalização) e que os órgãos criados por lei federal para fiscalização do exercício profissional, na medida em que exercem típica atividade estatal e são investidos de poder de polícia, teriam inegável natureza pública de autarquias, não havendo a possibilidade de seu exercício em caráter privado.
Quando do julgamento da Medida Cautelar, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por 08 (oito) votos a 01 (um)[16], acompanhou os fundamentos apresentados pelo Relator, Ministro Sydney Sanches, quais sejam, que os arts.5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da CRFB/88, na mesma linha anteriormente definida pelo próprio STF (MS nº 22.643/SC, Rel.Min.Moreira Alves), pareciam impedir delegação, a entidade privada, de atividade típica do Estado, a qual abrangeria poder de polícia, de tributar e de punir no que concerne ao exercício profissional.
Não obstante a divergência registrada no julgamento da Cautelar, o Plenário do STF, quando da análise do mérito, limitou-se a, agora por unanimidade[17], ratificar, sem complementos, os argumentos expostos no voto vencedor, sendo, pois, declarada a inconstitucionalidade da norma e definida a natureza jurídica autárquica dos Conselhos.
Em 28 de outubro de 2003 (sete meses depois de publicada a decisão proferida na ADI nº 1.717/DF), o Procurador-Geral da República, ao questionar na ADI nº 3.026/DF a constitucionalidade de dispositivos do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil[18] e apresentar como premissa voto proferido pelo Ministro Moreira Alves (por ocasião do julgamento da ADI nº 1.707/MT[19]), no qual declarava-se a natureza autárquica da Ordem dos Advogados, oportunizou ao STF discutir a natureza jurídica do outro ente integrante do Sistema de fiscalização de profissões no Brasil, a OAB.
O julgamento da ADI nº 3.026/DF, comparado ao da ADI nº 1.717/DF, foi marcado pelo pronunciamento de 07 (sete) Ministros que não haviam se manifestado anteriormente: Cézar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski (que não compunham a Suprema Corte na Sessão de julgamento do mérito), Nelson Jobim (ausente quando do julgamento da primeira ADI) e Gilmar Mendes (impedido na primeira ocasião por ter atuado como AGU).
Embora o STF tenha, ao final, definido a OAB como entidade prestadora de serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes do Direito brasileiro, a análise dos votos e discussões demonstra ter havido divergência e incoerência entre os Ministros, ainda mais se considerados os votos registrados na ADI nº 1.717/DF.
Apesar dessa jurisprudência, deve-se destacar o fato de que os Conselhos existem há 80 (oitenta) anos e sua natureza jurídica ainda é impregnada de incertezas e indefinições, ainda mais quando muitas das peculiaridades destacadas para afastar a OAB do regime jurídico público (não composição os órgãos e entes da Administração Pública; não submissão à direção superior do Presidente da República, à coordenação, supervisão e orientação dos ministros de Estado; não integração de seu patrimônio ao do Estado; não criação, modificação ou extinção de seus cargos e empregos por lei; ausência de repasses pelo Estado; não nomeação de seus dirigentes pelo Executivo; ausência de remuneração para seus dirigentes) encontra-se presente nos demais Conselhos e Ordens.
Pretende-se com este trabalho, portanto, analisar a natureza jurídica dos Conselhos e Ordens a partir do contexto histórico de sua criação, das funções por si desempenhadas, dos pronunciamentos feitos pelo Supremo Tribunal Federal antes e depois da Carta de 1988, do diferenciado tratamento constitucional implementado na Carta Cidadã e, principalmente, à luz de seu inciso XIII, artigo 5º.
Para tanto, o trabalho foi dividido em três partes: a) na primeira procurou-se definir o cenário que deu ensejo à criação dos Conselhos e Ordens, explicitar, a partir das Constituições, a natureza jurídica da atividade pelos mesmos realizadas, apresentar posicionamentos da Suprema Corte quanto à natureza jurídica dos Conselhos no período anterior à Carta de 1988 e, por fim, listar as entidades existentes no País; b) na segunda parte buscou-se precisar as condições admitidas pela jurisprudência e doutrina como legítimas para limitação do exercício profissional e, em seguida, descrever os pronunciamentos e fundamentos apresentados pelos Ministros do STF quando do julgamento das ADIs nº 1.717/DF e 3.026/DF; c) finalmente, na terceira parte foram destacados alguns aspectos não observados pelos Ministros por ocasião da definição da natureza jurídica dos Conselhos e Ordens, bem como apresentadas dificuldades pelos mesmos vivenciadas, mesmo depois do posicionamento adotado pela Suprema Corte.
Apesar de não esgotado o tema, acredita-se que a leitura da natureza jurídica dos Conselhos e Ordens a partir dos fundamentos de sua criação e das funções por si desempenhadas contribuirá para a compreensão de que todos, por atuarem diretamente na concretização do direito fundamental de livre exercício profissional, em essência não se distinguem e merecem receber o mesmo tratamento.
1 CONSELHOS E ORDENS DE FISCALIZAÇÃO: AS HERANÇAS E O CONTEXTO PRÉ-CONSTITUIÇÃO DE 1988
Durante os 186 (cento e oitenta e seis) anos de constitucionalismo no Brasil, somente a partir da Constituição de 1934 é que o direito de exercício profissional sofreu limitações, do que se conclui que, na maior parte da história constitucional brasileira (período de cento e dez anos compreendido entre a Carta Imperial de 1824 e o Texto de 1934), prevaleceu o regime de liberdade incondicional do exercício profissional.
As razões da repentina mudança de tratamento da matéria, então, devem ser buscadas e explicitadas, assim como os meios escolhidos pelo Estado para a restrição do exercício profissional.
Nesse Primeiro Capítulo, pois, será abordada a conjuntura histórica que propiciou o surgimento das entidades de fiscalização do exercício de profissões liberais e técnicas, bem como o tratamento conferido pelas Constituições à limitação do exercício profissional.
Serão, ainda, identificados os Conselhos e Ordens existentes e apresentado o tratamento dispensado pela doutrina e jurisprudência às atividades por si desempenhadas, assim como sua relação com a Administração Central e sua natureza jurídica no período anterior à Constituição de 1988.
1.1 Contexto da criação dos Conselhos e Ordens no Brasil
A liberdade do exercício profissional está prevista no ordenamento pátrio desde a Carta Imperial[20] como decorrência direta das revoluções liberais do final do século XVIII e, principalmente, do novel regime de produção daquelas resultante, que, sujeito unicamente às regras da oferta e procura, tinha na livre apresentação de capital e trabalho um de seus sustentáculos.
A referida garantia veio em resposta a um sistema de privilégios que, por instituir e manter o monopólio do exercício de profissões, restringia o acesso e desempenho de determinadas atividades em proveito exclusivo de pequenos grupos, sendo contrário, por conseguinte, ao desenvolvimento individual.
A extinção do regime das corporações de ofício pela Carta de 1824[21], portanto, proporcionou o que José Afonso da Silva (2007, p. 234) entende como um “(...) processo dinâmico de liberação do homem de vários obstáculos que se antepõem à realização de sua personalidade: obstáculos naturais, econômicos, sociais e políticos”, liberdade essa a ser concretizada em um cenário democrático[22]-[23].
João Barbalho, citado por Cretella Júnior (2006, p. 222), em seu comentários à Constituição de 1891, expôs:
O livre exercício de qualquer profissão é garantido como manifestação do direito inerente a cada indivíduo de, segundo sua própria determinação, aplicar e desenvolver suas faculdades naturais e adquiridas na prática de algum mister, ofício, trabalho de qualquer gênero, à sua escolha e independentemente de licença das autoridades, sendo apenas permitida a ação desta quanto ao que acaso prejudique o bem geral e o direito de terceiros. E assim, consagrado o livre acesso e prática das profissões, proibida está a regulamentação delas, bem como matrículas, registros, inspeção por agentes do governo ou corporações prepostas ao exercício e direção das mesmas e em geral quaisquer medidas de caráter preventivo, salvo as limitadas restrições acima indicadas e que se justificam enquanto indispensáveis para garantir a segurança geral e individual; fora daí, o Estado fere a justiça e coarta o desenvolvimento social.
Pontes de Miranda (1987: p. 545), porém, pondera que o prosseguimento da evolução humana, alicerçado em regras constitucionais que organizem a democracia e assegurem liberdades, deve ser precedido da "inserção da Constituição na vida do povo”, pois o respeito dos seus princípios “pode subir o nível intelectual, moral e econômico das populações, para que se lhes revelem os fins precisos que há de ter o Estado”.
Portanto, a um só tempo, a Carta Imperial assegurou a liberdade positiva do exercício profissional (que engloba, além da livre escolha profissional, como acima dito, o direito de não trabalhar) e a liberdade negativa de o indivíduo ser cerceado, pelo Estado[24], de seu gozo, sendo estabelecida uma série de instrumentos jurídicos tendentes a lhes conferir, ao menos formalmente, a eficácia e o respeito devidos, “...a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário com o fim de obedecer a cidadania e concretizar a democracia” (MORAES, 2002, p. 21).
É o que Canotilho (2009, p. 408) denomina de dupla perspectiva da função de defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos:
(1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
Considerados, contudo, os prejudiciais efeitos econômicos e sociais decorrentes de uma postura estatal predominantemente abstencionista[25], ou seja, como a abolição formal do regime de prerrogativas e vantagens não se mostrou suficiente para por fim à concentração de riqueza e poder e ao fortalecimento e criação de novas oligarquias, o Estado assumiu um papel intervencionista[26].
Roberto Santos Pessoa (2009, p. 152), quanto ao referido período da história brasileira, registra:
A instabilidade da economia capitalista e os imperativos de desenvolvimento econômico, que tinham como motor a industrialização, irão demandar uma intensa atuação do Estado. Surge no Brasil um Estado promotor do desenvolvimento, responsável pela transformação das estruturas sociais e econômicas, incorporando à vida nacional as novas forças sociais. Getúlio Vargas e as forças que o apoiaram desencadeiam um processo de reestruturação e modernização do Estado brasileiro.
(…).
Com as atribuições ampliadas no Estado, o Poder Executivo tornou-se o centro da vida estatal, tornando-se esta centralidade doravante algo marcante na engenharia institucional republicana brasileira. (…).
Será na era Vargas (1930-1964) que se estruturará o “direito administrativo brasileiro”. Este direito administrativo volta-se para a regulação de uma administração pública racional-legal-burocrática, com certas características básicas do ponto de vista organizacional e funcional. Do ponto de vista organizacional, temos uma administração pública bastante hierarquizada, que desempenha atividades ligadas a um “poder de polícia” cada vez mais intenso, à prestação de um crescente número de “serviços públicos” à população, a uma atuação direta como “agente econômico” e ao fomento de certos setores considerados estratégicos ou importantes. Este direito administrativo busca direcionar as práticas administrativas para realização dos “interesses públicos”, frequentemente interpretados como “interesses do Estado”. A expressão “a bem do serviço público” será a principal forma de motivação sumária dos atos administrativos.
Nesse cenário, a Constituição de 1934, ao manter proibido o de privilégios[27] inaugurado na Carta Imperial e repetido no Texto de 1891[28], inovou ao admitir a imposição de condições[29] ao livre exercício profissional à capacidade técnica e outros requisitos estabelecidos em lei, de modo que, a partir de então[30], a liberdade de escolha profissional não mais resultava na automática liberdade de seu exercício, existindo a possibilidade constitucional de limitação de seu gozo.
Dito de outra forma, nada obstante direito fundamental expressamente consagrado no Texto Constitucional, seu exercício, a depender da formação exigida, poderia ser restringido, de modo que a liberdade passou a se sujeitar a interesses de ordem pública, ou melhor, ao poder de polícia do Estado.
Não é só. Paralelamente à reserva legal qualificada, a Constituição de 1934, a fim de lhe dar efetividade, atribuiu à União a competência privativa de legislar[31] sobre condições de capacidade para o exercício de profissões liberais e técnico-científicas[32], bem como exigiu das legislações estaduais o respeito à representatividade das profissões[33].
Ainda, a Carta de 1934, ao conferir especial atenção e importância às organizações profissionais[34]-[35], expressamente ordenou a regulamentação do exercício de todas as profissões[36] e, finalmente, limitou o exercício das profissões liberais aos brasileiros natos e aos naturalizados que tivessem prestado serviço militar no Brasil[37].
A Constituição seguinte, de 1937, embora não tenha sido enfática[38] quanto às profissões liberais, fortaleceu as corporações ao nelas organizar a economia de produção e ao afirmar que, colocadas sob a assistência e proteção do Estado, eram seus órgãos e exerciam funções delegadas do poder público[39].
A Carta de 1946, por sua vez, retomou o espírito de 1934 para se dedicar, com mais vagar, às profissões liberais, tendo, além de reassegurado à União a competência para fixação das “condições de capacidade para o exercício das profissões técnico-científicas e liberais”[40], asseverado literalmente em seu artigo 161 que “a lei regulará o exercício das profissões liberais e a revalidação de diploma expedido por estabelecimento estrangeiro de ensino”.
Dito de outra forma, o artigo 161 assegurou o direito de regulamentação do exercício de profissões liberais em razão de interesses públicos, tendo Pontes de Miranda (1963, 488) assim abordado o tema:
Na Constituição de 1946, ao mesmo tempo que se reconhece a liberdade de profissão, previu-se o direito de legislação, o exercício das profissões liberais, bem como as restrições impostas pelo bem público. Em alguma coisa, portanto, o texto constitucional de 1946 discrepa do texto constitucional de 1891, aproximando-se do texto constitucional de 1934. O que é preciso é que as exigências para o exercício das profissões não criem inacessibilidades, por diferenças de nascimento, de sexo, de raça, de profissão anterior lícita dos indivíduos em causa, ou de qualquer dos pais dêles, de classe social, de riqueza, de crenças religiosas ou de idéias políticas. (…). Sempre que a profissão liberal, para que o público seja bem servido e o interêsse coletivo satisfeito, requeira habilitação, não constituiu violação a legislação que estabeleça o mínimo de conhecimentos necessários.
Foi, pois, nesse cenário de ampliação dos encargos do Estado, de descentralização funcional[41] e de valorização constitucional das profissões liberais que o Poder Público decidiu, além de regulamentar profissões, criar entes para fiscalização de seu exercício: Conselhos e Ordens Profissionais.
1.2 Natureza jurídica da atividade fiscalizatória do exercício profissional
Consequência do liberalismo foi a mitigação da atuação e ingerência do Poder Público sobre interesses privados.
Miguel Reale, apud Maurique et al. (2009, p. 22) noticia que em tal período chegou-se a, por exemplo, “não se subordinar a prática da Medicina à prévia obtenção de diploma universitário, por entender-se tal exigência contrária à liberdade individual”.
Situações como essa, presentes nos demais campos profissionais, comprometiam os interesses da coletividade, motivos pelos quais o Estado viu-se legitimado a definir os anseios sociais e, a partir de tais definições, a desenvolver plenamente sua capacidade normativa de modo a implementar uma intensiva intervenção e regulação nos mais diversos campos de atuação social.
Assim, sepultado pela Constituição Imperial o regime de corporações de ofício, o Estado, a partir da década de 1930, assumiu um papel ativo no que se refere à regulamentação profissional, sendo resultado dessa nova postura a determinação, na Carta de 1934, de regulamentação de todas as profissões[42], inclusive com a instituição de condições de capacidade para o exercício de profissões liberais e técnico-científicas[43]-[44].
Inicialmente o próprio Poder Executivo, por seus órgãos[45], desempenhou o mencionado serviço público, sendo exemplo o Decreto nº 20.931, de 11 de janeiro de 1932, que condicionou o exercício da medicina, da odontologia, da medicina veterinária, das profissões de farmacêutico, parteira e enfermeiro à prévia comprovação da habilitação e ao registro dos diplomas perante o Departamento Nacional de Saúde Pública (órgão criado em 1920, pelo Decreto 3.987, como decorrência da reorganização do sistema sanitário brasileiro capitaneada por Carlos Chagas[46]).
Diz-se serviço público porque este, segundo Dinorá Adelaide Musetti Grotti (2003, p.49), é sempre uma incumbência Estado, sendo sua criação uma opção do Poder Público. Assim, a precitada a autora define que serviço público é o que cada povo diz ser, “é o plano da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado momento histórico” (2003, p. 87).
Ao seguir o mesmo raciocínio[47], Celso Antônio Bandeira de Mello (2001, p. 27) assim conceitua serviço público:
Serviço público é a atividade material que o Estado assume como pertinente a seus deveres em face da coletividade para satisfação de necessidades ou utilidades públicas singularmente fruíveis pelos administrados cujo desempenho entende que deva se efetuar sob a égide de um regime jurídico outorgador de prerrogativas capazes de assegurar a preponderância do interesse residentes no serviço de imposições necessárias para protegê-lo contra condutas comissivas ou omissivas de terceiros ou dele próprio gravosas a direitos ou interesses dos administrados em geral e dos usuários dos serviços em particular.
Portanto, a instituição de condições para o exercício de profissões liberais e técnicas foi erigida à categoria de interesse estatal, assim como a assunção, pelo Poder Público, de sua execução demonstrou a inequívoca vontade de se buscar a mais adequada prestação em proveito do público, evitando a prática de excessos, razão pela qual tal mister é definido como serviço público.
Entretanto, com o propósito de obter uma maior eficiência na satisfação dos fins aos quais se propôs, o Estado deu início ao processo de descentralização do poder mediante a criação de sujeitos dotados de personalidade jurídica própria.
Como justificativas para o referido processo de descentralização, Marçal Justen Filho (2009, p. 175) apresenta motivações técnicas e políticas, vinculadas, respectivamente, à eficiência administrativa e à democratização das funções administrativas:
Verificou-se que a acumulação de todas as competências no âmbito do ente político gerava dificuldades insuperáveis na gestão pública. A tomada de decisões e a sua execução tornavam-se extremamente lentas e difíceis. A criação de entes administrativos, titulares de competências específicas, reflete a necessidade de especialização e redução da burocracia.
No entanto, a criação de algumas entidades autônomas decorre também de uma opção política, relacionada com a sofisticação do sistema de freios e contrapesos. A democracia exige a multiplicação de centros de poder, cada qual exercitando controle sobre o outro. A criação de uma autarquia, com garantias de autonomia no desempenho de certas funções de grande relevo, conduz à redução do poder acumulado no poder central.
Assim, por atos infraconstitucionais criaram-se os Conselhos e Ordens, tendo por objetivo, a um só tempo, impedir o restabelecimento do sistema de privilégios prevalecente no liberalismo e proteger a sociedade contra a atuação de maus profissionais, o que era feito mediante a inscrição de tão-somente aqueles que preenchessem as condições definidas em lei e, também, a fiscalização, sob prismas éticos e técnicos, do exercício profissional.
Optou-se, porém, por não outorgar aos Conselhos e Ordens a função de defesa dos direitos e interesses dos profissionais em seus quadros inscritos, tarefa que, pela Constituição de 1934, ficou a encargo dos sindicatos e associações profissionais[48].
Exceções feitas à Ordem dos Músicos do Brasil (já que a Lei nº 3.857, de 22 de dezembro de 1960, expressamente lhe conferiu “a finalidade de exercer, em todo o país, a seleção, a disciplina, a defesa da classe e a fiscalização do exercício da profissão do músico, mantidas as atribuições específicas do Sindicato respectivo”), e à Ordem dos Advogados do Brasil, que, inicialmente criada para disciplina e seleção da classe dos advogados[49], pelo parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, recebeu a competência de “representar, em juízo e fora dêle, os interesses gerais da classe dos advogados e os individuais, relacionados com o exercício da profissão[50]”.
O fim precípuo das novas entidades era, pois, autorizar o exercício profissional àqueles que preenchessem as condições fixadas em lei, bem como verificar se sua atuação se conformava a balizamentos técnicos e éticos, servindo como instância administrativa final do juízo de mérito acerca da prática dos atos, com vistas à obtenção ou preservação do interesse público[51], sob pena de serem aplicadas penalidades em razão do mau exercício[52].
Tais elementos demonstram que os Conselhos e Ordens desempenham poder de polícia, conceituado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p. 104) como “a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”.
Juarez Freitas (2009, p. 209), a seu turno, sugere que o poder de polícia seja assim compreendido:
Como o exercício de um dever (não mera faculdade) que consiste em regular, restringir ou limitar administrativamente, de modo legal e legítimo, o exercício dos direitos fundamentais de propriedade e de liberdade, de maneira a obter, mais positiva que negativamente, uma ordem pública capaz de viabilizar a coexistência dos direitos em sua totalidade, sem render ensejo à indenização, por não impor dano juridicamente injusto.
Diógenes Gasparini (2007, p. 128) afirma que a razão de ser do poder de polícia é um vínculo geral, existente entre o Estado e os administrados, “que autoriza o condicionamento do uso, gozo e disposição da propriedade e do exercício da liberdade em benefício do interesse público ou social”.
Embora distintas sejam as definições para poder de polícia, das mesmas se extrai o seguinte traço semelhante: atuação Estatal voltada a restringir o exercício, por particulares, de direitos em proveito do interesse público.
No que se refere aos Conselhos e Ordens, a referida atuação ocorre em dois momentos distintos: a) verificação do preenchimento das condições impostas por lei para se autorizar o registro e, por consequência, o início do exercício profissional; b) uma vez autorizado o registro, verificação e acompanhamento das aptidões técnica e moral para a continuidade do exercício profissional.
José Cretella Júnior (2006, p. 221) afirma o seguinte sobre o assunto:
Evidentemente que, tratando-se de uma liberdade – liberdade de profissão -, diversas limitações, exigidas pelo interesse coletivo, foram impostas aos profissionais dos diferentes setores para que se alcançasse o máximo de eficiência e de segurança com relação aos indivíduos beneficiados por aquele exercício.
Eis por que os legisladores se preocuparam com a limitação do exercício das profissões, procurando regulamentá-lo de tal modo que, sem prejudicar o direito subjetivo à profissão, consigam salvaguardar o interesse da coletividade.
(…).
Do mesmo modo, tal como o que acontece com as outras liberdades, a de profissões sofre as restrições impostas pelo interesse público, que exige prova prévia da idoneidade e capacidade daqueles que a exercem. O Estado usa, assim, de um verdadeiro poder de polícia, que se poderia enquadrar dentro de um título geral – polícia das profissões (Brandão Cavalcanti, A Constituição Federal Comentada, 2ª ed., 1952, vol.III, p.128).
Pontes de Miranda (1987, p. 537), a seu turno, ao comentar a Emenda Constitucional nº 01, de 1969, ponderou:
A lei pode estabelecer pressupostos necessários (subjetivos) para o exercício (do direito) de qualquer profissão. Há direito de livre escolha de profissão, mas só se pode exercer a profissão escolhida se se satisfazem os pressupostos que a lei exigira. A permissão, título, licença, ou o que seja, não têm a mesma natureza. A inscrição é integrante da produção dos pressupostos, o que afasta a discussão sôbre ser declarativa ou constitutiva: o Estado tem direito de habilitar, e a pessoa tem pretensão de obter a habilitação, na qual e ineliminável o elemento declarativo, e êsse elemento declarativo integra a habilitação, tal como ocorre com o passaporte, que integra um dos pressupostos para o exercício da liberdade de sair e entrar no território. (…). A Constituição dos Estados Unidos da América não tratou da liberdade de profissão. A prática é no sentido de se exigirem provas de habilitação, que, ainda quanto a médicos e advogados, não são sòmente, ou necessàriamente, os diplomas. Para as limitações invocam os juristas o police power. (…). Sob a Constituição de 1934, escrevêramos (Comentários, II, 165 e 66) a propósito da Ordem dos Advogados: “¿Basta, para a permissão da Ordem dos Advogados, que haja texto do ar.5º, XIX, k? O art.5º, XIX, k, não bastaria, mas o art.113, 13), é diferente do art.72, §24, da Constituição de 1891. Certo, a transformação da Ordem dos Advogados em corporação de ofício, medievalmente concebida, seria inconstitucional, e.g., a limitação do número de profissionais, a cooptação, a inscrição no quadro por eleição de conselho. A liberdade econômica só é garantida dentro dos limites traçados pelos princípios e justiça distributiva e pelas necessidades da vida nacional. Está o Poder Legislativo livre das peias que a concepção individualística, causa de graves dissabores nos Estados Unidos da América, antes lhe criava, e os obstáculos maiores, que eram os ligados ao trabalho, foram postos de lado pelos arts.120-123 e outros da Constituição de 1934: 'Compete privativamente ao Congresso Nacional: 28. Legislar sôbre o trabalho'. Na Constituição de 1934, os Estados-membros têm certa competência legislativa a respeito (art.5º, XIX, i, e §3º)”. Depois, sob a Constituição de 1937 (Comentários, III, 427): '...qualquer argumento contra o corporativismo seria fraco, porquanto, no art.140, o legislador constituinte programàticamente estabeleceu que a economia da produção se há de organizar em corporações, e essas, como entidades representativas das fôrças do trabalho nacional, colocadas sob a assistência e a proteção do Estado, são órgãos dêsse e exercem funções delegadas do poder público. Por outro lado, a liberdade de escolha de profissão, ou do gênero de trabalho, indústria, ou comércio, que no inciso 8 se assegurou, não só é dependente das condições de capacidade, que as leis apontarem, como sujeita às restrições impostas pelo bem público, segundo as próprias palavras do inciso 8, cabendo às leis (verbis 'nos têrmos da lei') a definição de bem público e a indicação das restrições. Logo se percebe a que ponto de fluidez chegou, a partir da Constituição de 1891 (art.72, §24) e passando pelo cadinho semi-social-democrata e semifascista da Constituição de 1934 (art.113, 3), o velho princípio liberal da escolha de profissão.
Consideradas tais características, em 1956 o STF (naquele que se apresenta como o primeiro julgamento em que a Suprema Corte abordou a natureza dos serviços realizados pelos entes responsáveis pela fiscalização do exercício profissional), a uma só voz[53], decidiu que o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (CREA-SP) exercia serviço público federal.
Não é só. Na mesma assentada definiu a Suprema Corte, ao acompanhar o Relator, Ministro Cândido Motta, que o CREA-SP possuía natureza autárquica e integrava o sistema administrativo do Estado:
Tratava-se, acima de tudo, de uma autarquia federal que substitui ao Estado numa de suas funções, qual a da fiscalização de atividades profissionais, nos termos da Lei n.23.569, de 12 de outubro de 1933. Nessa qualidade, a autora, Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de S.Paulo, está integrado no sistema administrativo do Estado, exercendo, por todos os títulos, um serviço público federal. Está assim envolvida pelo interesse público, posto em realce na obra de Hugo Forti e principalmente por Chiarelli em seu trabalho La personalite giutica delle associazioni professionali, pgs.120 e seguintes. (…). Portanto, tem ele uma ampla função preventiva e repressiva. (…). A ação ordinária em apreço, foi proposta por uma autarquia que tem legitimidade e indeclinável dever de zelar pela ordem profissional dos engenheiros e arquitetos[54].
Assim, pode-se definir como serviço público federal a fiscalização do exercício profissional realizada pelos Conselhos e Ordens, os quais, para tanto, podem/devem intervir na esfera individual dos profissionais a fim de assegurar o bem estar social, de modo que, em verdade, exercem poder de polícia.
1.3 Natureza jurídica e vinculação dos Conselhos e Ordens de Fiscalização à Administração Direta no período anterior à Constituição de 1988
Viu-se na Seção anterior que, em 1956, a 1ª Turma do STF, no julgamento do MS nº 29.233/SP, além de definir como serviço público federal a atividade desenvolvida pelos Conselhos e Ordens, preconizou serem os mesmos autarquias integradas ao sistema administrativo do Estado.
O referido entendimento foi ratificado em 1963, agora pelo Plenário e de forma unânime, quando, no julgamento do MS nº 10.272/DF[55], cuja relatoria competiu ao Ministro Victor Nunes Leal, os Ministros entenderam que, sendo as autarquias criadas pelo Estado para exercício das funções deste, o Conselho Federal de Medicina, na fiscalização do exercício profissional, seria entidade autárquica que, ao recolher contribuições de seus inscritos, forma patrimônio público sujeitando-se, portanto, a prestação de contas[56].
Contudo, para Nunes Leal, a caracterização dos Conselhos como autarquias decorreria mais da vontade do legislador do que, propriamente, de suas características, o que ficou explicitado no seguinte trecho de seu voto: “Embora, em doutrina, os traços definidores da autarquia sejam imprecisos, os autores são concordes em considerar autarquia a entidade que a lei assim o declare”.
Seguindo o posicionamento acima exposto, em 1966, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 55.456/PE, o Relator, Ministro Aliomar Baleeiro, no que foi acompanhado à unanimidade pelos membros da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, expôs: “O Conselho Federal de Contabilidade e os Conselhos Regionais de Contabilidade são instrumentalidades federais semelhantes à Ordem dos Advogados, cujo caráter de órgão da União nunca se contestou”[57].
Importante que, para chegar a tal conclusão (semelhança entre Conselhos e OAB), não teve influência o fato de os advogados e a Ordem dos Advogados terem merecido tratamento constitucional[58] e legal[59].
Com o referido julgado, então, afastou-se por completo o errôneo entendimento resultante do julgamento, em 1961 pela 2ª Turma do STF, do Recurso Extraordinário nº 43.585/Guanabara[60], cuja Ementa recebera a seguinte redação: “Ordem dos Advogados – Não é uma autarquia e seus funcionários não se equiparam aos servidores públicos. Recurso não conhecido”[61].
Diz-se errôneo entendimento porque a 2ª Turma, em verdade, não adentrara no mérito recursal, tendo-se limitado a expressar a impossibilidade de conhecimento do recurso por não preenchimento dos pressupostos de admissibilidade, nos termos das seguintes razões apresentadas pelo Relator, Ministro Lafayette de Andrada: “Decidindo que a Ordem dos Advogados não é uma autarquia e seus funcionários não se equiparem aos servidores públicos, o acórdão nenhuma lei federal ofendeu”.
Pois bem, a imprecisão na caracterização das autarquias (como verbalizado pelo Ministro Nunes Leal no MS nº 10.272/DF) começou a ser afastada pelo Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que no inciso II de seu artigo 4º e no inciso I de seu artigo 5º conceituou autarquia como “serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”[62].
Para José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 445), autarquia é “a pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado”.
Embora reconheça seja árdua a definição de atividades próprias e típicas da administração, o insigne publicista afirma serem os “serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 448).
Hely Lopes Meirelles (2007, p. 345), ao elencar como características essenciais das entidades autárquicas a criação por lei específica, a personalidade de direito público, patrimônio próprio, auto-administração sob controle estatal e desempenho de atribuições públicas típicas, expressa:
A autarquia não age por delegação; age por direito próprio e com autoridade pública, na medida do jus imperii que lhe foi outorgado pela lei que a criou. Como pessoa jurídica de Direito Público interno, a autarquia traz ínsita, para a consecução de seus fins, uma parcela do poder estatal que lhe deu vida. Sendo um ente autônomo, não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, porque, se isto ocorresse, anularia seu caráter autárquico. Há mera vinculação à entidade-matriz, que, por isso, passa a exercer um controle legal, expresso no poder de correção finalística do serviço autárquico.
Portanto, não obstante entes detentores de personalidade própria, as autarquias não gozam de autonomia, sendo pertinentes as lições de José Cretella Júnior (1990, p. 174):
Autonomia (…) é faculdade que alguns entes têm de se organizarem juridicamente, de criar direito próprio, direito que não só, como tal, é reconhecido pelo Estado, mas também por ele adotado para fazer parte do seu próprio sistema jurídico e declarado obrigatório como as próprias leis e os próprios regulamentos. (…).
Autarquia, ao contrário, é a faculdade reconhecida ao ente de administrar-se por si mesmo, isto é, de agir para a consecução dos próprios fins, mediante o desdobramento, onde ocorra, de uma atividade administrativa, que tem a mesma natureza e os mesmos efeitos da Administração Pública do Estado. Autonomia e autarquia identificam-se, assim, como formas de legislação e de administração (…).
As autarquias, portanto, desempenham suas atribuições nos exatos termos fixados pelo ente que as criou, competindo à Administração central supervisionar as atividades dos entes autárquicos com vistas a verificar se os preceitos e fins definidos em lei são, ou não, atingidos.
A referida supervisão, por sua vez, dá-se nos termos dos artigos 19 e seguintes do mesmo Decreto-lei nº 200, de 1967:
Art . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.
Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência.
Parágrafo único. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e contrôle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos têrmos desta lei.
Art . 25. A supervisão ministerial tem por principal objetivo, na área de competência do Ministro de Estado:
I - Assegurar a observância da legislação federal.
II - Promover a execução dos programas do Govêrno.
III - Fazer observar os princípios fundamentais enunciados no Título II.
IV - Coordenar as atividades dos órgãos supervisionados e harmonizar sua atuação com a dos demais Ministérios.
V - Avaliar o comportamento administrativo dos órgãos supervisionados e diligenciar no sentido de que estejam confiados a dirigentes capacitados.
VI - Proteger a administração dos órgãos supervisionados contra interferências e pressões ilegítimas.
VII - Fortalecer o sistema do mérito.
VIII - Fiscalizar a aplicação e utilização de dinheiros, valôres e bens públicos.
IX - Acompanhar os custos globais dos programas setoriais do Govêrno, a fim de alcançar uma prestação econômica de serviços.
X - Fornecer ao órgão próprio do Ministério da Fazenda os elementos necessários à prestação de contas do exercício financeiro.
XI - Transmitir ao Tribunal de Contas, sem prejuízo da fiscalização deste, informes relativos à administração financeira e patrimonial dos órgãos do Ministério.
Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:
I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade.
II - A harmonia com a política e a programação do Govêrno no setor de atuação da entidade.
III - A eficiência administrativa.
IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.
Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento:
a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se fôr o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica;
b) designação, pelo Ministro dos representantes do Govêrno Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração ou contrôle da entidade;
c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Govêrno;
d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia;
e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou contrôle;
f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração;
g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas;
h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade;
i) intervenção, por motivo de interêsse público.
Visando concretizar a referida supervisão, o Decreto nº 60.900, de 26 de junho de 1967, vinculou os Conselhos então existentes, inclusive a OAB, ao Ministério do Trabalho[63]-[64].
A doutrina, então, assim passou a abordar os Conselhos e Ordens:
Com as mesmas características da OAB, desfrutando de personalidade pública expressamente deferida pelas leis de sua criação, nós temos uma série de “ordens” ou “conselhos” dos quais o Tribunal de Contas vem sistematicamente exigindo prestação de contas, a par do que procede em relação a todas as autarquias federais: assim, existem os Conselhos de Engenharia e Arquitetura e os de Medicina – os mais antigos, depois da Ordem dos Advogados -, os de Contabilidade, de Química, de Farmácia, de Biblioteconomia, e, ainda, a Ordem dos Músicos do Brasil. Como exprimimos, a boa tese é a sustentada pela Corte de Contas, tanto que a Justiça não tem amparado as recusas apresentadas por várias dessas entidades, num vão esforço para se colocarem em situação jurídica inominada, à qual nem elas sabem como conceituar.
Autarquias é o que elas efetivamente são, (...). E são até autarquias espontâneas, que, além de exercerem uma função pública, correspondem a um agregado social cimentado pela comunhão espiritual dos homens do mesmo ofício (COTRIM NETO, 1966, p. 269).
Algumas leis referem-se a autarquias de regime especial, sem definir seu conteúdo. Diante dessa imprecisão, conceitual, é de se dizer que autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública.
(...).
Assim, são consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil (Lei 4.595/64), a Comissão Nacional de Energia Nuclear (Lei 4.118/62), a Universidade de São Paulo (Dec.-lei 13.855/44 e Decs.52.326/69 e 52.06/72), bem como as entidades encarregadas, por lei, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas (OAB, CONFEA e congêneres), dentre outras que ostentam características próprias na sua organização, direção, operacionalidade e gestão de seus bens e serviços (MEIRELLES, 2007, p.348).
Vários critérios costumam ser apresentados para classificar as autarquias.
Alguns consideram o tipo de atividade, falando em autarquias:
5. profissionais ou corporativas, que fiscalizam o exercício das profissões, como a OAB, o CREA, e o CRM;
(...)
Um outro critério considera a estrutura das autarquias e as subdivide em:
(...)
2. corporativas
(...). O Estado pode instituir pessoa jurídica constituída por sujeitos unidos (ainda que compulsoriamente) para a consecução de um fim de interesse público mas que diz respeito aos próprios associados, como ocorre com a OAB e demais entidades corporativas (DI PIETRO, 2007, p.319);
Dentro das atividades típicas do Estado, a que estão preordenadas, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em:
(...)
d) autarquias profissionais (ou corporativas): incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Exemplo: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil); CRMV (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), e outras do gênero (CARVALHO FILHO, 2009, p. 410).
Em 1969, entretanto, o Decreto-lei nº 968, de 13 de outubro de 1969, além de afastar dos Conselhos e Ordens as normas internas e de pessoal existentes para as demais autarquias, limitou o campo de supervisão ministerial sobre os mesmos exercido “à verificação da efetiva realização dos correspondentes objetivos legais de interêsse público”:
Art. 1º As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais, que sejam mantidas com recurso, próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da união regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sôbre pessoal e demais disposições de caráter geral, relativas à administração interna das autarquias federais.
Parágrafo único. As entidades de que trata êste artigo estão sujeitas à supervisão ministerial prevista nos artigos 19 e 26 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 restrita à verificação da efetiva realização dos correspondentes objetivos legais de interêsse público.
Importantíssimo salientar, neste momento, não ter havido revogação dos artigos 19 e 26 do Decreto-lei nº 200, mas tão-somente a disciplina especial da matéria, o que, aliás, desde 04 de setembro de 1942 é preconizado pelo §2º, artigo 2º, do Decreto-lei nº 4.657 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro)[65].
Dessa forma, quanto aos Conselhos e Ordens, a lista de objetivos contida no artigo 26 do Decreto-lei nº 200 ficou limitada à constatação da realização dos objetivos de interesse público elencados em suas leis.
Dito de outro modo, embora desprovidos de autonomia, conferiu-se aos referidos entes uma maior liberdade gerencial, a qual, por certo, visava imprimir maior eficiência à consecução dos fins públicos lhes outorgados.
A referida alteração, porém, não se mostrou suficiente para afastar os Conselhos da Administração central, como ficou definido em 1971 pelo Plenário do STF, ocasião em que, para não conhecer a Ação Cível Originária nº 190/MG ajuizada pelo Conselho Regional de Contabilidade de Minas Gerais em face do estado mineiro, reafirmou integrar o Conselho a Administração Indireta, razão pela qual não teria a Suprema Corte competência originária para apreciar o litígio[66].
O próprio Decreto nº 74.000, de 1º de maio de 1974, ao dispor “sobre a vinculação de entidades e dá outras providências”, vinculou os Conselhos então existentes, inclusive a OAB, ao Ministério do Trabalho[67], vinculação esta expressamente mantida no Decreto nº 74.296, de 16 de julho de 1974 (que dispôs “sobre a estrutura básica do Ministério do Trabalho”)[68].
A realidade acima exposta, porém, modificou-se severamente em 21 de novembro de 1986, quando a supervisão ministerial mitigada imposta pelo parágrafo único do artigo 1º do Decreto-lei nº 968 foi expressamente revogada pelo Decreto-lei nº 2.299.
Tal revogação, então, acarretaria o retorno da supervisão ministerial prevista nos 04 incisos e nas 09 alíneas constantes do artigo 26 do Decreto-lei nº 200, de 1967, porquanto, como acima exposto (art.2º, §2º, da LICC), o parágrafo único do artigo 1º do Decreto-lei nº 968 não revogara os referidos dispositivos.
Todavia, no mesmo dia 21 de novembro de 1986, pelo Decreto nº 93.617 se estabeleceu:
Art. 1º. Não será exercida supervisão ministerial sobre as entidades incumbidas da fiscalização do exercício de profissões liberais, a que se refere o Decreto-lei nº 968, de 13 de outubro de 1969.
Art. 2º. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3º. Revogam-se as disposições em contrário, em especial o artigo 1º, item II, nºs 6 a 24, do Decreto nº 74.000, de 1º de maio de 1974, e o artigo 3º, item I, do Decreto nº 81.663, de 16 de maio de 1978.
Pois bem, o inciso V, artigo 81, da Emenda Constitucional conferia ao Presidente da República competência para, por Decreto, dispor sobre estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos[69] da administração federal[70].
Acontece que os Conselhos e Ordens não são órgãos, mas entidades dotadas de personalidade jurídica própria, distinta do ente que as criou.
Nos termos da Emenda Constitucional de 1969, portanto, Decreto-lei só poderia ser modificado por lei de iniciativa do Presidente da República ou por outro Decreto-lei[71], de modo que o Chefe do Executivo não dispunha de competência para, por Decreto, alterar o comando do Decreto-lei nº 200, de 1967, e, em verdade, da própria Constituição (que impunha aos Ministros de Estado o dever de supervisionar os órgãos e entidades da administração federal[72]).
Não obstante, na prática o que prevaleceu foi o entendimento de que os Conselhos, a partir de então, não mais seriam supervisionados pelo poder central.
Em outras palavras, os Conselhos e Ordens, a partir do momento em que foram afastados da Administração Direta, tornaram-se, na prática, dotados de autonomia.
1.4 Conselhos e Ordens de fiscalização existentes no Brasil
Definido o campo de atuação e a natureza da atividade realizada pelos Conselhos e Ordens, resta saber quais profissões tiveram seu exercício limitado pela ingerência das referidas entidades.
Embora o Código Brasileiro de Ocupações (CBO)[73] registre mais de 2.560 profissões reconhecidas, nos dias atuais, segundo informações do Ministério do Trabalho e Emprego, aproximadamente 60 encontram-se legalmente regulamentadas[74].
Dessas, apenas 29 contam com entidades incumbidas da fiscalização de seu exercício, que foram criados na seguinte ordem:
a) No período compreendido entre o início da descentralização funcional e toda a vigência da Constituição de 1946, foram criados 13 Conselhos e Ordens: Ordem dos Advogados Brasileiros (Decreto nº 19.408, de 18 de novembro de 1930); Conselhos de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Decreto nº 23.569, de 11 de dezembro de1933); Conselhos de Medicina (Decreto-lei nº 7.955, de 13 de setembro de 1945); Conselhos de Contabilidade (Decreto-lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946); Conselhos de Economia (Lei nº 1.411, de 13 de agosto de 1951); Conselhos de Química (Lei nº 2.800, de 18 de junho de 1956); Conselhos de Farmácia (Lei nº 3.820, de 11 de novembro de 1960); Ordem dos Músicos (Lei nº 3.857, de 22 de dezembro de 1960); Conselhos de Biblioteconomia (Lei nº 4.084, de 30 de junho de 1962); Conselhos de Odontologia (Lei nº 4.324, de 14 de abril de 1964); Conselhos de Estatística (Lei nº 4.739, de 15 de julho de 1965); Conselhos de Administração (Lei nº 4.769, de 09 de setembro de 1965); Conselhos de Representantes Comerciais (Lei nº 4.886, de 09 de dezembro de 1965);
b) Embora a Carta de 1967 e a Emenda nº 01, de 1969, ao contrário do Diploma de 1946, não tenham assegurado especificamente a regulação do exercício das profissões liberais, sob a vigência desses Diplomas deu-se sequência à referida regulação com a criação de 12 outros Conselhos: Conselhos de Medicina Veterinária (Lei nº 5.517, de 23 de outubro de 1968); Conselhos de Profissionais de Relações Públicas (Decreto-lei nº 860, de 11 de setembro de 1969); Conselhos de Psicologia (Lei nº 5.766, de 20 de dezembro de 1971); Conselhos de Enfermagem (Lei nº 5.905, de 12 de julho de 1973); Conselhos de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (Lei nº 6.316, de 17 de dezembro de 1975); Conselhos de Corretores de Imóveis (Lei nº 6.530, de 12 de maio de 1978); Conselhos de Nutricionistas (Lei nº 6.583, de 20 de outubro de 1978); Conselhos de Biologia e Conselhos de Biomedicina (Leis nº 6.684, de 03 de setembro de 1979, e 7.017, de 30 de agosto de 1982); Conselhos de Fonoaudiologia (Lei nº 6.965, de 09 de dezembro de 1981); Conselhos de Museologia (Lei nº 7.287, de 18 de dezembro de 1984); Conselhos de Técnicos em Radiologia (Lei nº 7.394, de 29 de outubro de 1985);
c) Finalmente, já sob as luzes da CRFB/1988 foram criados 04 outros Conselhos: Conselhos de Economistas Domésticos (Lei nº 8.024, de 13 de junho de 1990); Conselhos de Serviço Social (Lei nº 8.662 de 07 de junho de 1993); Conselhos de Educação Física (Lei nº 9.696, de 1º de setembro de 1998); e Conselhos de Despachantes Documentalistas (Lei nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002).
Assim, há no Brasil, atualmente, 29 (vinte e nove) Sistemas responsáveis pela fiscalização do exercício profissional, sendo cada Sistema composto por um Conselho Federal e pelos respectivos Conselhos Regionais.
Apresentado o tratamento conferido aos Conselhos e Ordens no período anterior à Constituição de 1988, cumpre analisar a abordagem e a leitura feitas no novo cenário político e jurídico advindo com a Carta Cidadã.