Sumário: I – Objetivo do presente trabalho. II – Evolução histórica dos Acordos Extrajudiciais. III – A natureza jurídica do instituto no âmbito dos direitos transindividuais. IV – O debate sobre a indisponibilidade dos direitos transindividuais. V – Condições e restrições para a transação de direitos transindividuais. V.I. Hipóteses de vedação. VI – Discricionariedade, realidade e conveniência. VII – Conclusão: A busca da efetividade. VIII – Referências Bibliográficas
I – Objetivo do Presente Trabalho
O presente trabalho visa a abordar a natureza jurídica da transação no âmbito dos direito transindividuais para verificar a possibilidade de disposição desses interesses. Nessa perspectiva, busca-se averiguar as alterações legislativas, os limites materiais e processuais disponíveis, e, ao final, analisar a viabilidade e conveniência de aplicação do instituto.
II – Evolução histórica dos Acordos Extrajudiciais
A realização de acordos extrajudiciais para a resolução de conflitos já ocorria muito antes da previsão legal do instituto em nosso ordenamento. Os representantes do Ministério Público, em seus atendimentos ao público, sugeriam aos particulares a composição como meio de solucionar seus conflitos.
Assim, expõe Hugo Nigro Mazzili que “nas décadas que antecederam a edição dessas leis, principalmente nas comarcas do interior, já vinha o Ministério Público brasileiro mantendo a saudável experiência do atendimento ao público. Questões criminais, de família, de menores, de trabalhadores, de vizinhos, entre outras, sempre lhe eram trazidas à sua presença, não raro até mesmo informalmente, para uma orientação, um conselho, uma admoestação ou até mesmo uma providência policial ou judicial”.[1]
Fernando Grella Vieira afirma ainda que, mesmo ausente previsão legal específica, a transação era aceita até mesmo quando já havia ação civil pública em andamento.[2]
Diante dessa praxe do Ministério Público, duas questões centrais eram levadas ao debate. Em primeiro lugar, perguntava-se a respeito do poder do Ministério Público, como ente legitimado a homologar acordos celebrados fora do âmbito judicial. Por outro lado, havia uma preocupação quanto à força executiva de tais composições.
A dúvida sobre a legitimidade de atuação do promotor frente aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos perdura até os dias de hoje, o que, pelo corte metodológico, não será objeto do presente trabalho, pois merece uma ampla explanação sobre o assunto.
Entretanto, o reconhecimento e corriqueira aplicação da transação, antes tidos como inconstitucionais, foram aos poucos introduzidos na legislação e na prática jurídica. Esse movimento surgiu do Ministério Público paulista, na década de 1980, que pretendeu incluir, no projeto de lei que versava sobre o Juizado Especial de Pequenas Causas, o caráter de título executivo extrajudicial às transações entre maiores e capazes homologadas pelo órgão ministerial.
É importante notar que as discussões surgidas nos grupos de estudos do Ministério Público, que depois se converteram no parágrafo único do art. 55 da Lei Federal 7.244/1984, tratavam tão-somente da execução forçada de acordos escritos, cujos transigentes fossem capazes e cuja matéria versasse sobre objeto disponível. Assim dispunha o art. 55:
O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado no juízo competente, independente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial. Parágrafo único. Valerá como título executivo extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público.[3]
O reconhecimento legal da auto-execução de acordos homologados pelo Ministério Público trouxe uma primeira alteração de mentalidade do Poder Judiciário, acostumado a enxergar em sua própria estrutura toda a responsabilidade para uma resposta aos conflitos sociais, nessa perspectiva resolúveis somente pela prestação jurisdicional “efetivada por magistrados”. A alteração na perspectiva dos julgadores ancorou-se no intuito de buscar uma pacificação social menos impositiva e prolongada, quiçá mais célere e eficaz, fruto do comum acordo entre as partes.
Diante do êxito do instituto na esfera patrimonial individual, na década de 1990, houve a intenção de expandir a experiência para o âmbito da tutela coletiva, dos interesses transindividuais. Houve a necessidade de tratamento legal específico à transação em tema de interesses difusos e coletivos, de modo a garantir-lhe plena eficácia jurídica
Embora a alteração tenha ocorrido na Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), a temática, na realidade, surgira na elaboração do anteprojeto do Estatuto de Criança e do Adolescente e foi, na seqüência, reiterada pelo Código de Defesa do Consumidor.
Particularmente no campo da tutela de direitos coletivos, a tônica da possibilidade de celebração de transação envolvendo direitos difusos desenvolveu-se consideravelmente após a introdução do parágrafo sexto ao art. 5º, na Lei de Ação Civil Pública pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), a qual instituiu a possibilidade de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, nos seguintes termos:
§ 6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
O suposto veto ao §3º, do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor, que previa compromisso de ajustamento em matéria de interesses transindividuais de consumidores foi, ao final, reintroduzido pelo art. 113, não vetado, que insculpiu o mesmo compromisso de ajustamento na Lei de Ação Civil Pública, com aplicação subsidiária até mesmo em matéria de defesa do consumidor (art. 21 da LACP, introduzido pelo art. 117 do CDC).[4]
Essas legislações, além de inserirem a transação no debate transindividual, trouxeram também inovações quanto à aptidão de todos os órgãos públicos legitimados à ação civil pública ou coletiva de tomar os compromissos de ajustamento e, o mais importante, quanto à viabilidade da imposição de obrigações de fazer e de não fazer pelo título executivo extrajudicial, que antes era limitado às características de liquidez, com obrigações de pagar quantia líquida e certa.
III – A natureza jurídica do instituto no âmbito dos direitos transindividuais
Se, por um lado, o acordo entre particulares possui natureza jurídica de transação, haja vista as concessões mútuas realizadas e disposição de direitos patrimoniais de caráter privado, conforme disposto nos artigos 840[5] e 841[6] do Novo Código Civil (NCC), a natureza jurídica dos acordos realizados na seara dos direitos transindividuais permanece incerta.
Embora muitos autores considerem equivocado o tratamento do instituto como transação, o Instituto Brasileiro de Direito Processual, em sua mais recente manifestação sobre processos coletivos, reitera, no art. 21, §3º do anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos, entregue em janeiro de 2007 ao Congresso Nacional, que “o termo de ajustamento de conduta terá natureza jurídica de transação, com eficácia de título executivo extrajudicial, sem prejuízo da possibilidade de homologação judicial do compromisso, hipótese em que sua eficácia será de título executivo judicial” (grifos nossos).
Esta taxatividade quanto ao caráter do termo de ajustamento pode gerar polêmica. Geisa de Assis Rodrigues é enfática ao afirmar que “mesmo que se utilize o rótulo “transação”, transação não há”[7] esclarecendo que, à diferença do termo firmado debatendo direito transindividual, a transação apresenta como características fundamentais a existência de concessões recíprocas, o que pressupõe a possibilidade de alienação do direito e de disponibilidade do mesmo, além de ser possível apenas para direitos patrimoniais de caráter privado.
Diversos autores criticam o termo ”transação”[8], por já haver figura jurídica no ordenamento com o mesmo nomen iuris, mas que trata somente de interesses individuais patrimoniais. À continuação do raciocínio, afirma-se que não há concessão por parte do ente público legitimado, mas somente submissão do responsável pela lesão ao cumprimento de todos os preceitos protetivos estabelecidos, sem possibilidade de contra-argumentação, com o escopo de assegurar os interesses supra-individuais.
A exigência da transação de versar sobre bem disponível leva muito as autores a defenderem, portanto, a existência de um acordo extrajudicial[9] ou ato administrativo negocial[10].
Assim, em defesa da terminologia ‘acordo’, Paulo Affonso Leme Machado defende que “ao contrário do termo transação, parece-me que o termo acordo não conduzirá a equívocos de interpretação, pois retrata a celebração de um ajuste e não induz a despojamento de direitos indisponíveis em questão”.[11]
Neste mesmo sentido, Hugo Nigro Mazzili expõe que o compromisso firmado na esfera dos interesses transindividuais “não tem natureza contratual, pois os órgãos públicos que o tomaram não têm o poder de disposição. Assim, diversamente do que vem previsto no ACBPC, o compromisso de ajustamento de conduta não pode ser considerado uma verdadeira e própria transação, porque a transação importa poder de disponibilidade, e os órgãos públicos legitimados à ação civil pública ou coletiva, posto tenham disponibilidade do conteúdo processual da lide (como de resto é comum aos legitimados de ofício, como substitutos processuais que são), não detêm disponibilidade sobre o próprio direito material controvertido”[12].
Ainda que pareça um mero equívoco, foi intencional a previsão da natureza de transação para o termo de ajustamento de conduta. Em parecer concedido por Ada Pellegrini Grinover à Sucocítrico Cutrule Ltda, a professora novamente reitera, de forma expressa, que a natureza jurídica é de transação. Partindo do compromisso de cessação de prática da esfera econômica e fazendo referência a diversos autores[13], a professora esclarece que são aplicadas ao termo de ajustamento de conduta as mesmas normas referentes à transação, inclusive aquelas referentes aos contratos, pois assim se constitui frente a sua bilateralidade. As cláusulas e condições são avençadas entre as partes, ficando superadas quaisquer possibilidades de discussão de seus termos, o que gera efeitos de coisa julgada entre os envolvidos.
Como possui o escopo de obrigar o infrator ao cumprimento da lei, o termo de ajustamento resolve o litígio abdicando do instrumento processual de conhecimento ou da homologação do órgão jurisdicional. Por essa razão, enquadra-se no nível extrajudicial e preventivo, equivalente à transação.
As concessões recíprocas são inegáveis para Ada Pellegrini Grinover, para quem “o caráter contratual e bilateral do referido compromisso – inspirado no “consent decree” do direito norte-americano – foi também destacado por César Mattos, ao assinalar que ‘o CCP deve ser amplamente negociado entre o CADE, a(s) parte(s) acusada(s) e a(s) parte(s) que alega(m) estar sendo prejudicada(s)’. Fazendo alusão à manifestação da Conselheira Neide Mallard, ‘em seu voto no processo de fertilizantes (1994), o procedimento ‘tem por objetivo a imediata restauração da concorrência, sem as delongas do processo administrativo, poupadas as démarches das ações judiciais, evitando ainda os altos custos financeiros normalmente infligidos a todas as partes envolvidas. É inequívoca a desejável redução da incerteza no processo’.”[14] (grifos do original).
Geisa de Assis Rodrigues, antes contrária à natureza transacional do termo de ajustamento, admite a negociação na esfera econômica, já que o “compromisso de cessação de prática é um meio alternativo de solução de conflitos envolvendo direitos transindividuais em risco diante de determinadas práticas econômicas. Exatamente porque o compromisso de cessação é um instrumento de tutela de direitos transindividuais, não deve ser celebrado sob a perspectiva do compromissário ou segundo o seu exclusivo interesse. Conforme tivemos a oportunidade de abordar, as novas formas de solução extrajudicial de conflito devem ser regidas pelos princípios do acesso à justiça, da tutela preventiva, da tutela específica, da aplicação negociada da norma jurídica e do princípio democrático”[15].
Invocando o magistério do professor e ex-Conselheiro do CADE João Bosco Leopoldino da Fonseca, Carla Lobão lembrou que “o CCP se insere no instituto jurídico da transação, previsto nos artigos 1.025 a 1.036 do Código Civil, cujas características se evidenciam como um acordo, que se manifesta com o propósito de extinguir um litígio, em que existe uma reciprocidade de concessões e em que permanece inequívoca a incerteza quanto ao direito das partes. Com esse acordo, prossegue a autora, a autoridade não investiga mais e o representado paralisa a prática de atos que geraram suspeitas de infração contra a ordem econômica” (grifos no original).[16]
Com o fim de restabelecer o funcionamento regular do mercado, o Compromisso de Cessação de Prática é um instrumento de composição de conflitos de concorrência, havendo suspensão do processo durante o cumprimento do compromisso e arquivamento do processo, sem julgamento de mérito e sem aplicação de qualquer outra penalidade, se, ao término do prazo fixado, verificar-se o atendimento de todas as exigências do termo em questão.
Por fim, Ada Pellegrini Grinover, de forma categórica, afirma que tanto o CCP como o TAC são modalidades de transação, ambos sujeitos à condição resolutiva, que se consubstancia na necessidade de realização do compromisso assumido pelo transator para que tenha eficácia e evite a retomada do curso do processo administrativo.
Seja sob a óptica de mero acordo extrajudicial, seja sob a perspectiva de uma transação, o ponto central de discussão evocado por esses institutos é a questão da indisponibilidade dos direitos transindividuais.
IV – O debate sobre a indisponibilidade dos direitos transindividuais
O cerne da discussão sobre a natureza e a possibilidade de se transacionar, para além dos interesses individuais, envolve questão referente ao grau de disponibilidade desses interesses.
Bem destaca Geisa de Assis Rodrigues que “o direito é indisponível quando seu titular não pode dele renunciar nem realizar concessão que represente redução de seu conteúdo. A nota de indisponibilidade sempre está ligada ao interesse público, aquele reputado como de interesse geral em um momento historio específico de uma dada sociedade, de modo a se evitar o risco de prejuízos a bens relevantes para o sistema jurídico”.[17] Quanto aos direitos transindividuais, a marca da indisponibilidade é vislumbrada pela indeterminação da titularidade, indivisibilidade com relação ao objeto.
Direitos indisponíveis, assevera Antonio Carlos da Costa Machado, “são aqueles direitos cuja realização interessa à própria sobrevivência e manutenção da sociedade, à própria existência do Estado, embora seus titulares sejam particulares (direito de família, direitos da personalidade, etc). Os direitos públicos, como regra geral, são indisponíveis (direitos administrativo, penal, previdenciário). Direitos indisponíveis, tecnicamente, são os que encontram regramento jurídico nas chamadas leis de ordem pública e cujas características básicas são as seguintes: inalienabilidade, instransigibilidade, irrenunciabilidade, impenhorabilidade, não sujeição a reconhecimento jurídico no processo e à confissão e realizabilidade obrigatória em muitos casos”[18].
O Código de Defesa do Consumidor conceitua três categorias de interesses transindividuais: os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.
Os direitos difusos possuem natureza indivisível e seus titulares são pessoas indeterminadas ligadas por circunstância de fato. Não é permitida a divisão de seu objeto para cada pessoa individualmente.
Ainda que não haja menção expressa à indisponibilidade dos interesses difusos, ela decorre do interesse público que orienta a sua implementação, uma vez que tais interesses materializam a realização de objetivos sociais e de valores previstos constitucionalmente. É inegável, portanto, sua indisponibilidade em vista do interesse social na obrigatoriedade de sua efetiva defesa, sem a possibilidade de dispensa de qualquer exigência legal.
À parte dessa consideração, há de se ressaltar também que, porque os interesses difusos jungem-se a grupo de pessoas indeterminadas, sua representação ocorre pelas figuras do órgão ministerial e demais agentes mencionados em lei, o que gera um descompasso entre a legitimidade e titularidade dos interesses[19]. Por esse motivo, a natureza indisponível é realçada, já que o representante não possuiria plena capacidade para negociar ou abdicar de direitos que não lhe pertencem.
Os direitos coletivos guardam semelhança com os direitos difusos quanto à indivisibilidade e transindividualidade, diferenciando-se no que toca à determinabilidade dos titulares, que pertencem a grupo, categoria ou classe de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
A indisponibilidade do direito coletivo e dos direitos individuais homogêneos também deriva da impossibilidade do legitimado extraordinário de dispor de direitos e interesses pertencentes a um grupo. Haveria uma possibilidade de desistência individual, mas impossibilidade de disposição quando a matéria fosse tratada de forma coletiva, ou seja, uma vez “exercitada a defesa de modo coletivo pela entidade legitimada ou mesmo pelo Ministério Público, restará gravado o objeto da demanda pela indisponibilidade”[20]. Neste aspecto, entende-se que o representante não estaria legitimado para abdicar de direito que não é seu.
V - Condições e restrições para a transação de direitos transindividuais
Mostra-se inquestionável a natureza indisponível dos direitos transindividuais. Entretanto tal assertiva não deve, obrigatoriamente, levar à conclusão de que tais direitos seriam insuscetíveis de serem transacionados.
Os autores, em sua maioria, efetuam uma distinção entre direito indisponível absoluto e relativo para justificar o acordo extrajudicial. O próprio bem, conteúdo do direito possui indisponibilidade absoluta. Por outro lado, há indisponibilidade relativa quanto à forma de observância da obrigação e aos critérios de inadimplemento a serem cumpridos e, por essa razão, tais elementos podem ser objetos de transação.
O ordenamento jurídico aponta que a indisponibilidade do direito e a possibilidade de transação não se excluem prima facie[21]. Admite-se, mesmo que em um âmbito de atuação consideravelmente limitado, o acordo entre os legitimados sobre direitos indisponíveis.
A própria Constituição Federal contempla a possibilidade de transação em matéria de direito penal no âmbito dos Juizados Especiais. Considerada como verdade consensuada, o ordenamento jurídico regula a aplicação do instituto de transação nos art. 74, 76 e 89 da Lei 9.099/95. Ademais, diversos diplomas normativos prevêem a possibilidade de utilização de mecanismos extrajudiciais de solução de controvérsias, inclusive da arbitragem, para a resolução de contratos em matéria administrativa.[22]
Como forma de resguardar a indisponibilidade do interesse tutelado, limita-se o espaço transacional disponível, sem incluir a parte substantiva da obrigação cominada pelo infrator. A discricionariedade existiria apenas quanto aos pontos tangenciais ou periféricos, ou seja, aos aspectos formais de determinação das condições de tempo, lugar e modo de cumprimento da obrigação do responsável. Deste modo, a disponibilidade é processual e não material.
Essa flexibilidade estaria limitada pelo princípio da razoabilidade, exigindo-se condições necessárias, adequadas e suficientes para a superação da ofensa.
Rodolfo de Camargo Mancuso, em defesa dessa tese, expõe que “a ‘transação’ possível é aquela feita ao pressuposto de que o interesse metaindividual venha resguardado em sua parte nuclear e substancial, ou seja, que o resultado prático alcançado coincida ou fique o mais próximo possível daquele que seria obtido com a execução forçada do julgado” [23]
Em análise sobre os efeitos da revelia nos processos coletivos, Luiz Antônio de Souza trabalha a questão da indivisibilidade do bem jurídico difuso propriamente dito, defendendo, por outra via, que os pedidos da demanda têm, direta ou indiretamente, caráter patrimonial e, portanto, são disponíveis. Assim defende: “É bem verdade que o Ministério Público, ou outro legitimado, quer em transação efetivada extrajudicialmente, quer em transação efetivada durante o transcorrer de uma ação civil pública ajuizada, não poderá, em nenhuma hipótese, dispor do direito material versado (direito ao meio ambiente equilibrado, por exemplo). Por parte do réu, todavia, em que se busca, essencialmente, sua condenação em obrigação que redundará em reflexos de natureza patrimonial, tudo se lhe deve permitir, ou seja, poderá o réu formalizar termo de compromisso de ajustamento, reconhecendo o dano causado e obrigando-se a repará-lo, poderá inclusive deixar de vir em juízo contestar a ação, sem que isso acarrete em disposição de direito indisponível”[24] (grifos nossos).
Na posição de Kazuo Watanabe, exposta em matéria da pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, há a prática de disposição do bem transindividual quando a parte requer diretamente indenização, ainda que possível uma reparação in natura, eis que o objetivo principal é a reparação do dano causado.
A redução do conflito de natureza transindividual à solução consensual deve se orientar pela necessidade de se conferir aos direitos difusos a máxima efetividade, privilegiando-se, sempre que possível, a prevenção do ilícito e a recomposição in natura dos prejuízos causados.[25] Não se admite a compensação do dano se é possível efetuar a conduta principal.
Nessa construção doutrinária, o interesse transindividual, por ser o núcleo essencial indisponível, deve prever a integral reparação do dano causado e, para isso, “a exigência comum a qualquer das formas é a de que a transação compreenda todas as obrigações cabíveis e necessárias para a composição da ofensa”.[26]
Os termos constantes no ajustamento de conduta equivaleriam, portanto, às condições do pedido da ação civil pública, em sua plenitude. “A mesma pretensão que seria objeto do pedido de ação civil pública deverá estar contemplada no compromisso, não podendo, em nada, ser restringida. O responsável há de se sujeitar ao ressarcimento completo do dano, ou à realização da atividade necessária para fazer cessar a lesão, ou à abstenção, também necessária, para por fim à afetação do interesse coletivo ou difuso”[27].
Para tanto, antes da fixação das obrigações a serem cumpridas, o legitimado para tomar o termo de ajustamento de conduta necessita da apuração da situação, mediante a colheita de elementos idôneos, de natureza técnica, como perícias, documento ou depoimentos, para conhecer a natureza e a extensão do dano causado, para assim definir o grau de indisponibilidade material em questão.
Há de se reconhecer que, diante de tais considerações, por ser tão reduzida a margem de negociação, o acusado pelo dano muitas vezes se sente pouco atraído pela negociação, eis que, independente de processo, arcará com todas as obrigações finais da ação, inclusive e primordialmente com as obrigações de fazer e não fazer.