Introdução
A consolidação do Estado constitucional de direito, em muitos países do mundo ocidental após o término da Segunda Guerra Mundial, transformou os antagonismos jurídicos e políticos em conflitos resolúveis em um espaço determinado pela primazia dos valores e normas de natureza constitucional. Essa nova forma de organização político-estatal, que se apresenta como máxima tipificação do chamado modelo de Estado legislativo de direito, consagrou a Constituição como a norma fundamental de todo o sistema jurídico.
As Constituições, nos países onde se notam a sua presença, disciplinaram o modo de produção das leis e dos atos normativos, assim como impuseram limitações à atuação do Estado, que se manifesta através de órgãos e instituições que possuem uma enorme presença na vida pública. O termo Jurisdição Constitucional se traduz na aplicação e interpretação do texto constitucional pelos órgãos judiciais de modo direto, isto é, dos preceitos contidos naquele; ou indireto, na medida em que serve como parâmetro para o exame de validade de uma norma de classe inferior ou quando se deseja atribuir um melhor sentido a tal norma.
Esse cenário de significativas transformações na arquitetura jurídica estatal, a partir da assunção do papel normativo da Constituição, coincidiu com uma concreta expansão do Poder Judiciário[1], ilustrando sua maior participação no âmbito político e configurando um novo modo de pensar e de praticar a ciência do Direito. Essa ampliação da jurisdição e, igualmente, do discurso jurídico tem sido atribuída por muitos estudiosos à instituição do controle de constitucionalidade das leis, considerado como principal responsável pela ascensão do Judiciário como uma nova força política nas democracias contemporâneas[2].
Esse protagonismo do Direito e dos tribunais de justiça nos últimos tempos é, sem dúvida alguma, um acontecimento que tem causado uma serie de preocupações em uma grande quantidade de juristas e cientistas políticos, uma vez que parece apontar para movimentos profundos de transformação da democracia derivados da esperança depositada na administração de justiça, como garantia de um Estado democrático de direito frente a uma possível crise política. Diante disso, o presente artigo tem como objetivo realizar um breve estudo acerca da crescente participação do Terceiro Poder na vida política da sociedade brasileira, fenômeno conhecido pelo nome de Judicialização da Política.
1 A expansão do Poder Judiciário nas democracias contemporâneas
1.1.A judicialização da política e os seus distintos significados
Nas últimas décadas, se tem observado uma tendência global com respeito à intensificação das atividades jurídicas e também dos seus procedimentos sobre as diversas esferas da vida do Estado. Surgiu, assim, um debate sobre a juridificação da política e das relações sociais como resultado do labor dos tribunais sobre as ações dos Poderes Legislativo e Executivo, tendo em conta que o sistema democrático fornece as devidas condições para uma atividade interpretativa por parte do Judiciário sobre as leis vigentes.
O crescimento da justiça sobre a política, tema que tem gerado um grande volume de estudos e que foi cunhado pela literatura especializada como Judicialização da Política, consiste na resolução em sede judicial de assuntos de conteúdo político que antes se solucionavam pelas instâncias representativas. Dito de outro modo, esse fenômeno reside na maior inserção do Poder Judiciário no terreno político para expressar a expansão da sua importância e participação na melhoria da qualidade da democracia de um determinado país.
Por outro lado, a judicialização de questões políticas induz a pensar em uma efetiva transferência de poder político para as instituições judiciais em detrimento das instâncias deliberativas. A relação entre os três poderes no contexto social e globalizado em que se vive, tem fomentado um papel mais ativo do Poder Judiciário no que se refere à revisão dos atos políticos e na execução ou formulação de políticas públicas[3]. Resulta lógico afirmar que o crescimento da jurisdição e do campo de incidência do Direito revelou uma nova fronteira entre a política e o funcionamento da justiça. Nas palavras de Pilar Domingo (2009, p. 37):
“A judicialização da política significa, em primeiro lugar, uma maior presença da atividade judicial na vida política e social; em segundo lugar, nos fala que os conflitos políticos, sociais ou entre o Estado e a sociedade se resolvem cada vez mais nos tribunais; em terceiro lugar, é fruto do processo pelo qual diversos atores políticos ou sociais, veem como vantagem recorrer aos tribunais com o fim de proteger ou promover os seus interesses. A utilização de estratégias jurídicas, de alguma forma, amplia o poder político dos juízes. Por último, a judicialização da política aponta, em certo modo, para uma tendência talvez crescente de que a legitimidade do sistema político vai ligado com a capacidade do Estado democrático moderno de cumprir com as suas promessas do Estado de direito, de proteger os direitos do cidadão, de garantir o principio de dito processo e os mecanismos de rendição de contas dos governantes.”
Dentre um dos mais importantes estudos sobre o aumento do poder dos juízes nas sociedades atuais está a obra “The Global Expansion of Judicial Power” dirigida por Neal Tate y Torbjörn Vallinder, que reúne trabalhos de outros especialistas sobre o tema. Daí que a apresentação do fenômeno se faz a partir da adoção da decisão judicial para resolver controvérsias no espaço político. Com isso, se amplia a área de atuação dos tribunais mediante o recurso de revisão judicial dos atos legislativos e executivos com fundamento na constitucionalização dos direitos; no mecanismo de checks and balances; e, por fim, na introdução de instrumentos propriamente judiciais no âmbito do Legislativo e Executivo.
No Brasil, merece destaque a obra “A Judicialização da Política e das Relações sociais no Brasil”, desenvolvida por Luis Werneck Vianna, Maria Alice Rezende de Carvalho, Manuel Palácios Cunha Melo e Marcelo Baumann Borges. Os autores formulam duas linhas de investigação: uma teórica, que expõe os fatores sociais que levaram a presença da judicialização da política na sociedade brasileira; outra empírica, que apresenta as mudanças institucionais após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Na intenção de reconstruir a origem do fenômeno a partir dos reflexos da vida social e das modificações de paradigma de Estado, Werneck Vianna et al (1999, p. 15) indicam que:
“O que se constata é que a vocação expansiva do princípio democrático tem implicado em uma crescente institucionalização do direito na vida social, invadindo espaços antes inacessíveis a ele, como certas dimensões da esfera privada. Foi a emergência dos novos titulares dos direitos, especialmente o movimento obreiro a mediados do século passado que pôs fim a rigorosa separação entre Estado e sociedade civil nos termos da doutrina liberal.”
Cabe ainda considerar o controle da política pelos tribunais, como um projeto contemplativo de uma noção material de democracia que se baseia no bem comum, na cidadania, na solidariedade e na concepção de uma justiça distributiva. Sobre a base dessas idéias, não se pode negar que esse fenômeno jurídico-político tem se convertido em uma referência no discurso sobre a jurisdição constitucional como área da democracia deliberativa em direção à concepção de participação popular. Sendo assim, o Judiciário tem-se mostrado um poder mais preocupado por responder às necessidades sociais crescentes[4].
Ante o exposto, a expansão do Direito sobre a política pode significar importantes avanços no que se refere ao esquema organizacional do Estado. O emprego do método judicial na resolução de conflitos políticos, em razão de uma possível falta efetividade das instituições majoritárias, cria condições para que o Poder Judiciário forneça novos canais de mobilização e de deliberação pública. As decisões judiciais sobre as ações de natureza coletiva trazem a tentativa de reafirmar os valores cidadãos, na medida em que fortalece aquele poder como um cenário de reivindicações no contexto de uma sociedade de massas.
1.2 Algumas causas e condições para o surgimento da judicialização da política[5]
A judicialização da política apresenta os seus primeiros registros históricos nos Estados Unidos sendo, posteriormente, reconhecida em uma grande quantidade de Estados democráticos. Com respeito aos fatores que tentam explicar a crescente influência do Poder Judiciário sobre as instituições políticas e sociais, eles podem variar significativamente conforme a trajetória constitucional (organização institucional, formação histórica, configuração da Carta constitucional, etc.,) de cada país individualmente considerado.
Em um primeiro momento, a crescente intervenção do Judiciário nas democracias contemporâneas, na visão de N. Tate e T. Vallinder, guarda uma estrita relação com o fim da ex União Soviética e com a permanência dos Estados Unidos como potência econômica mundial. Esse aspecto histórico, em específico, propiciou a difusão do funcionamento institucional do sistema norte-americano de revisão judicial (judicial review), que tem sido responsável pela expansão dos métodos de controle jurisdicional em vários países do globo.
De outro lado, não cabem dúvidas de que a nova atuação do Poder Judiciário está ligada à implementação de novas políticas públicas em uma grande maioria de países ocidentais durante o pós-guerra, as quais fomentaram um acelerado crescimento tanto no campo econômico como social. Tais políticas estimularam importantes reformas nas leis e, sobretudo, no que se refere à estrutura organizacional que conforma o Poder Judiciário, com o propósito de impedir eventuais abusos de poder por parte das instâncias representativas.
Além do já mencionado, a difusão de modernas teorias sobre o direito e as novas construções teóricas em torno ao significado de justiça, acompanhada da publicação de obras de autores como John Rawls (A Theory of Justice), em 1971, e Ronald Dworkin (Taking Rights Seriously), em 1978, promoveram intensos debates públicos sobre a garantia e a efetividade dos direitos e liberdades individuais. Uma nova linguagem dos direitos tem sido importante para o discurso sobre o fortalecimento do Estado de direito e da democracia.
Também não se pode deixar de lado a importância atribuída à proteção dos Direitos Humanos no contexto da promulgação de documentos internacionais (Declaração Universal dos Direitos do Homem – 1948 e a Convenção Europeia de Direitos Humanos – 1950), e a criação do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que acrescentaram novas perspectivas ao exercício da função judicial, uma vez que praticamente todos os Estados reconheceram a obrigação dos juízes em aplicar tais instrumentos em substituição da própria lei nacional.
Posteriormente, se inserem as novas perspectivas em torno aos interesses econômicos globais que incentivaram o fenômeno da judicialização da vida política, tendo em vista que se requer a presença de um sistema judicial forte e independente, capaz de estabelecer as bases para a instituição de um modelo de governabilidade democrática. Sobre esse aspecto, Boaventura de Sousa Santos (2001, p. 27) assegura que a administração da justiça é essencialmente um serviço prestado pelo Estado à comunidade, como forma de preservar a paz social e facilitar o desenvolvimento econômico por meio da resolução de conflitos.
Na concepção de Perfecto Andrés Ibañez, a mudança de comportamento da jurisprudência dos tribunais fez com que eles passassem a atuar em função das lacunas institucionais deixadas pelos poderes Legislativo e Executivo. Segundo aquele autor, estas circunstâncias têm sido motivadas, em grande medida, pelas alterações procedidas na cultura interpretativa das escolas jurídicas (crise do positivismo jurídico), pela delegação ou omissão do Legislativo e Executivo, pelo aperfeiçoamento das instituições jurídicas do Estado, pela pressão exercida pela sociedade civil sobre os órgãos de justiça e, sobretudo, pela constitucionalização dos direitos fundamentais (IBAÑEZ, 2003, pp. 31-47).
Além das causas que justificam a ocorrência da judicialização da política, Neal Tate y Torbjörn Vallinder enumeram algumas das condições políticas necessárias a sua concretização. Após utilizar uma série de exemplos extraídos de alguns países, aqueles autores desenvolveram um interessante quadro condicional que confirma a presença daquele fenômeno jurídico-político como uma realidade operante nas sociedades contemporâneas.
1.2.1 A democracia
O pensamento político dominante durante o transcurso do século XX sempre esteve diretamente relacionado com a escolha da melhor forma de governo, o que desde logo põe em evidência a importante discussão sobre a relação entre a função jurisdicional e o regime democrático. Neste mesmo sentido, as inúmeras propostas sobre um sistema judicial mais receptivo às diversas demandas sociais com a finalidade de realizar os princípios legais, sociais e políticos têm influenciado, de maneira decisiva, o estudo sobre a teoria do Direito.
Conforme Antoine Garapon, a expansão das funções do Terceiro Poder é derivada, mais que tudo, de um largo e gradual processo de transformação do regime democrático. O magistrado francês afirma, com bastante veemência, que quanto mais a democracia se emancipa em sua dupla forma de organização política e de sociedade, mais ela buscará na justiça uma espécie de proteção; é exatamente aí onde se encontra a unidade profunda que justifica o fenômeno da vigorosa ascensão da justiça (GARAPON, 1997, pp. 19-20).
No entanto, não é demais reconhecer que dificilmente seria possível compatibilizar governos autoritários com a expansão do Judiciário em virtude dos obstáculos impostos ao princípio da independência funcional dos juízes. No Brasil, a trajetória histórica do órgão de máxima instância da justiça brasileira (Supremo Tribunal Federal), comprova que foi somente a partir do processo de redemocratização, com a consequente promulgação da Constituição Federal de 1988 (após vários anos de um duro regime militar), que o Poder Judiciário obteve a possibilidade de exercer o veto constitucional sobre as ações promovidas pelo Executivo, denotando assim uma intervenção daquele poder na vida política do país.
1.2.2 A separação dos poderes
O clássico tema da separação dos poderes, cuja fórmula supõe a eliminação de todo e qualquer abuso de poder e de uma atuação arbitrária das instituições públicas, funciona como condição ao surgimento da judicialização da política. Mais que uma teoria direcionada a manutenção da estabilidade do poder político mediante uma fórmula de equilíbrio entre três autoridades estatais distintas, a doutrina da divisão de poderes contribuiu para gerar um Judiciário independente e com capacidade para influenciar na tomada de decisões políticas.
O jurista italiano Mauro Cappelletti, para quem a ampliação da atuação do Terceiro Poder é resultado do crescimento das atribuições do próprio Estado com o objetivo de lograr um sistema administrativo capaz de integrar e de dar atuação as novas intervenções legislativas, entende que: “a expansão do papel do Poder Judiciário representa o necessário contrapeso em um sistema democrático de checks and balances, levando em consideração a paralela expansão dos ramos políticos do Estado moderno” (CAPPELLETTI, 1999, p. 19).
O certo é que a contemporaneidade tem se caracterizado, sem nenhuma margem de dúvida, por conflitos que envolvem práticas judiciais, legislativas e executivas e pelo avanço de uma esfera de poder sobre as outras. Essa circunstância tem demandado um esforço de reconfiguração do esquema paradigmático da separação dos poderes estatais, ao mesmo tempo em que ilustrou uma intervenção do Poder Judiciário no cenário político, o que põe em relevo a preponderância do método judicial na condução do sistema político-estatal.
1.2.3Os direitos políticos
Outra condição importante é a presença de uma chamada política de direitos (politics of rights), ou seja, na existência de um catálogo de direitos formalmente estabelecidos pela Constituição ou, na ausência deste catálogo, pela simples aceitação de que os indivíduos são titulares de direitos oponíveis as ações praticadas por uma maioria no Estado. Nessa mesma direção, a política de direitos contribuiu para a aplicação e interpretação das normas em favor dos interesses de uma minoria, possibilitando-lhes o acesso às instâncias judiciais para garantir a tutela dos seus direitos fundamentais. Como expõe Mauro Barberis (2008, p. 127):
“O texto constitucional representa um projeto de vida em comunidade que se divide em duas partes, as quais delineiam as principais funções de uma Constituição: a primeira consiste na declaração de direitos como limitação ao poder do Estado mediante um catálogo de direitos que ele não pode violar; a segunda reside na forma de governo que institui o poder político, conferindo aos órgãos ou conjunto de órgãos as três funções estatais, que a partir da doutrina de Montesquieu, se denominam Legislativo, Executivo e Judiciário.”
1.2.4 A utilização dos tribunais por grupos de interesses
A expansão dos direitos (incluindo os direitos políticos) procede de uma intensa e incansável trajetória de lutas e pressões exercidas por parte de organizações de caráter social, materializada através de movimentos ou mesmo da ação dos grupos de interesses. Em muitos países da América Latina, o que se vê é que tais grupos passaram a disputar os espaços de deliberação pública junto com os partidos políticos e, para tanto, consideraram a possibilidade de utilização do veto nos tribunais com o fim de alcançar os seus objetivos.
Partindo dessa idéia, a propagação da judicialização da política se relaciona com a efetiva participação desses grupos de interesses nas ações judiciais promovidas perante os tribunais. Para melhor ilustrar a tese que aqui se pretende defender, no caso brasileiro é possível verificar que das 4.751 ações direta de inconstitucionalidade (ADIn´s) que chegaram ao Supremo Tribunal Federal entre 1988 – 2012, um total de 1.202 (25,3%) foram interpostas pelas Confederações Sindicais ou Entidades de Classe de Âmbito Nacional[6].
Os dados anteriores levam inevitavelmente a conclusão de que aqueles atores sociais (Confederações Sindicais ou Entidades de Classe de Âmbito Nacional) têm participado ativamente no ambiente judicial, motivados pela finalidade de alcançar os seus objetivos institucionais. Tal diagnóstico parece apontar para o fato de que no Brasil, o procedimento judicial está cada vez mais disseminado no âmbito político e que os juízes estão mais envolvidos na resolução de assuntos de competência das esferas representativas do Estado.
1.2.5 O uso dos tribunais pelos partidos de oposição
Os partidos de oposição, sem conseguir suspender as pretensões da maioria, se valem dos tribunais de justiça com o claro objetivo de obstaculizar ou inviabilizar aquelas alterações legislativas que se encontram em curso. Deste modo, na medida em que esses partidos ou o próprio governo tentam, de todas as maneiras, modificar a legislação vigente ou mesmo paralisar as iniciativas governamentais através das ações judiciais, o Poder Judiciário adquire necessariamente uma potestade para tomar decisões na arena política.
Com base no anteriormente dito, os dados fornecidos pelo Supremo Tribunal Federal indicam que, durante os anos de 1988-2012, das mesmas 4.751 ações direta de inconstitucionalidade, 819 (17,2%) foram interpostas por partidos políticos com representação no Congresso Nacional. Estes dados advertem que a utilização dos tribunais por aqueles partidos é uma realidade no Estado brasileiro e que, além disso, a interposição das ADIn´s tem se convertido em um importante instrumento de contestação pública[7].
1.2.6 A ineficiência das instituições majoritárias
Intimamente relacionado com o item anterior, Neal Tate y Torbjörn Vallinder mencionam a incapacidade das instituições majoritárias para fazer frente às novas e crescentes demandas sociais, em razão de fatores como: os altos índices de corrupção, os impasses políticos que obstruem a tomada de decisões sobre questões fundamentais para a preservação da vida do Estado; e, finalmente, a presença de uma gama de partidos políticos sem grande expressão no cenário nacional para desenvolver políticas públicas concretas.
Sob essa perspectiva, tal realidade é facilmente observada nos países da América Latina, onde sobrevive uma patente dificuldade dos países subdesenvolvidos para promover políticas públicas com partidos políticos sem grande importância e com problemas de manutenção das maiorias parlamentarias. Esse quadro de ineficiência das instituições políticas, por sua vez, favoreceu a submissão das causas políticas à apreciação judicial.
1.2.7 A delegação de assuntos pelas instituições majoritárias
A última condição radica em torno à delegação de questões políticas a esfera judicial pelas instâncias majoritárias. Por vezes, o Legislativo e o Executivo preferem manter-se à margem de uma solução sobre assuntos de grande polêmica (ex. reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar), tendo em vista o alto custo político-eleitoral que a adoção de uma decisão possa vir a provocar. Assim, tais assuntos têm sido cada vez mais submetidos ao controle jurisdicional, enaltecendo o Judiciário como recurso de salvaguarda das expectativas cidadãs em direção à consecução dos fins institucionais do Estado.