Resumo: Este estudo tem por finalidade analisar as consequências jurídicas das situações em que, aplicada a medida administrativa de recolhimento da CNH prevista no art. 269, III, do CTB, não é entregue o recibo do ato ao condutor, violando o art. 272 do mesmo diploma legal. Tem como objetivo específico também verificar se esta omissão é hábil para causar a nulidade da pena principal. Nesse sentido, o tema é abordado a partir da diferenciação entre medidas administrativas e penalidades, bem como da verificação quanto à estrutura da norma jurídica na teoria geral do direito e no próprio CTB. Justifica-se a escolha do tema em virtude das alegações que vêm sendo formuladas constantemente por condutores autuados, principalmente em processos por alcoolemia, dada a importância da infração no cenário político atual e considerando a inexistência de precedentes sobre a matéria.
Palavras-chave: Direito de trânsito. Recolhimento de CNH. Recibo. Omissão. Consequências jurídicas.
Sumário: Introdução; 1. Medidas administrativas e penalidades: distinção; 2. Divisão estrutural da norma: a questão da (des)vinculação entre a medida administrativa e a penalidade; 3. A não entrega do recibo de recolhimento da CNH e suas consequências jurídicas; Conclusã.
Introdução.
O presente trabalho tem por objetivo analisar as consequências jurídicas decorrentes da não entrega do recibo de recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) sobre a penalidade aplicada em virtude da infração praticada pelo condutor. A análise será feita com base no estudo estrutural das normas jurídicas, considerando a teoria geral do direito e a estrutura positivada no Código de Trânsito Brasileiro (CTB).
A problemática surgiu a partir de questionamentos que vêm sendo formulados em defesas de condutores autuados com base em infrações que, como medida administrativa paralela, geram a necessidade de recolhimento da CNH e, por via de consequência, o dever de entrega do recibo. A questão ganha contornos de importância, principalmente em virtude das autuações por alcoolemia (CTB, art. 165), que, dentre outras, prevê tal medida entre as suas consequências. Dessa forma, a discussão acerca do tema possibilita tanto uma verificação teórica como também prática sobre a matéria, buscando nortear e trazer esclarecimentos aos que atuam com direito de trânsito.
É o art. 269, III, do CTB que prevê, dentre as medidas administrativas passíveis de adoção pelo órgão executivo de trânsito, o recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação (CNH). Por outro lado, o art. 272 do mesmo diploma normativo dispõe que “o recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação e da Permissão para Dirigir dar-se-á mediante recibo, além dos casos previstos neste Código, quando houver suspeita de sua inautenticidade ou adulteração”.
Nesse sentido, algumas infrações especificadas no CTB estabelecem, além das penalidades aplicáveis ao infrator, também a medida administrativa de recolhimento da CNH e, como consequência, a necessidade de entrega do recibo. Esta espécie de medida está prevista nos arts. 162, III e V; 165, 170; 173; 174; 175; 176, I ao V; 210; 218, III; 244, I ao V, todos do CTB. Por outro lado, indaga-se: em caso de o recibo não ser entregue ao condutor, qual a consequência jurídica que haverá? O auto de infração e, por consequência, a penalidade serão anulados? Quais os efeitos que poderão advir desta omissão? É o que se passa a analisar a partir de agora.
1. Medidas administrativas e penalidades: distinção.
A Administração Pública, na sua atuação, precisa de instrumentos jurídicos que permitam atingir sua finalidade: o interesse público. Dessa forma, é por este motivo que o ordenamento jurídico lhe destina diversas prerrogativas, formando uma linha hierárquica vertical em relação aos administrados, através de um plexo de normas que lhe conferem direitos exorbitantes do direito comum. Nesse sentido, convencionou-se denominar esta relação diferenciada de regime jurídico de direito público.
Neste regime, confere-se ao Estado diversos poderes, dentre os quais se destacam o Poder Acautelatório/de Polícia, aqui considerado em seu sentido estrito (atos do executivo), e o Poder Punitivo/Disciplinar. Ambos detêm finalidade geral idêntica, haja vista que a prática de qualquer ato administrativo deve ter por escopo o interesse público, sob pena de nulidade. Entretanto, diferenciam-se pelo objetivo específico, pois, enquanto um visa assegurar um eminente prejuízo, o segundo é estabelecido como penalidade em face da prática de uma infração do administrado.
Celso Antônio Bandeira de Mello[1] conceitua o Poder de Polícia, considerado-o como acautelatório. Afirma que é possível defini-lo como:
[...] a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
Maria Sylvia Zanella di Pietro[2], por outro lado, esclarece e conceitua o Poder Disciplinar/Punitivo como sendo aquele criado para “apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa”, no que se incluem os administrados (condutores habilitados).
Verifica-se, assim, que há uma distinção entre os dois poderes. Inobstante isto, é necessário ressaltar que existem doutrinadores que incluem o Poder Disciplinar/Punitivo no poder de polícia, mas, mesmo nesta classificação, eles tendem a diferenciar a aplicação de sanção e a atividade acautelatória como atos administrativos diversos. Diógenes Gasparini[3], por exemplo, após conceituar o poder de polícia em termos semelhantes ao de Celso Antônio Bandeira de Mello, aludindo à finalidade imediata e tendentemente negativa, acaba, ao final de seu capítulo, incluindo também as sanções como expressão de atuação do Poder de Polícia. O mencionado doutrinador coloca as sanções como medidas de finalização da atuação do Poder de Polícia, assim afirmando:
As sanções que tornam efetivas as medidas de polícia são impostas ou fixadas em lei. São, essencialmente, a multa (pagamento em dinheiro), a interdição (de atividade), a demolição (de prédios), a destruição (de armas apreendidas), a inutilização (de gênero alimentícios impróprio ao consumo e o embargo (de obra). [...] A aplicação dessas penas não se legitimará se, em processo administrativo, não for dado ao infrator amplo direito de defesa e garantido o contraditório, consoante lhe é assegurado pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal.
Nesse sentido, embora inclua o Poder Punitivo dentro da ideia de Poder de Polícia, considera o ato administrativo acautelatório como diverso do sancionatório, tendo em mente este último como ato finalizador da atuação estatal. A razão disto é que, efetivamente, existem dois atos diversos, os quais, embora tenham motivos idênticos (fato infracional verificado no mundo fático), o objeto e o enquadramento normativo consequente é diverso (hipótese legal de cautela e de punição).
No mesmo pensamento, Hely Lopes Meirelles[4] também mescla a classificação, diferenciando-a, entretanto, como normas distintas, sendo as medidas administrativas o que denomina de normas limitadoras, enquanto que as sanções seriam normas sancionadoras. Portanto, não há confusão quanto à diferenciação de tais atos.
O já citado doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello[5] destaca a importância de fazer a distinção entre o que denomina de “providências administrativas acautelatórias” e as “sanções administrativas”. Afirma que
Importa – e muito – fazer tal disseptação porque, como não se submetem à integralidade dos princípios, se fossem confundidas com as sanções administrativas causariam a impressão de que não se poderia falar em um regime uniforme para estas últimas.
Tendo em vista essa consideração, assim fixa os conceitos precitados:
Providências administrativas acautelatórias são medidas que a Administração muitas vezes necessita adotar de imediato para prevenir danos sérios ao interesse público ou à boa ordem administrativa cuja finalidade não é – como a das sanções – intimidar eventuais infratores para que não incorram em conduta ou omissão indesejada, mas, diversamente, é a de paralisar comportamentos de efeitos danosos ou de abortar a possibilidade de que se desencadeiem. [...]
Quase sempre tais providências precedem sanções administrativas, mas com elas não se confundem. Assim, e.g., a provisória apreensão de medicamentos ou alimentos presumivelmente impróprios para o consumo da população, a expulsão de um aluno que esteja a se comportar inconvenientemente em sala de aula, a interdição de um estabelecimento perigosamente poluidor, quando a medida tenha que ser tomada sem delonga alguma, são medidas acautelatórias e só se converterão em sanções depois de oferecida oportunidade de defesa para os presumidos infratores. [...]
Assim, as providências administrativas acautelatórias possuem características diversas das sanções administrativas, até porque se configuram como atos administrativos distintos e inconfundíveis, inclusive de natureza simples. Possuem, portanto, regime jurídico semelhante, mas não idêntico. A exemplo disto, as medidas acautelatórias podem ser adotadas sem contraditório e ampla defesa para proteção iminente do interesse público, uma vez que a espera pela conclusão de um processo administrativo em sua completude poderia causar danos irreversíveis à população. Ponderam-se outros princípios em paralelo ao contraditório e à ampla defesa, os quais têm sua observância postergada.
Diversos exemplos de expressão do Poder Acautelatório/Polícia e do Poder Disciplinar/Punitivo podem ser citados. Maria de Lourdes Flecha de Lima Xavier Cançado[6] cita situações como o regulamento para uso de fogos de artifício, normas administrativas disciplinadoras da venda de bebidas alcoólicas, guinchamento de veículos, interdição de estabelecimento ilegal, verificação da higiene de restaurante, vistoria de veículos, dentre outros. Com essas considerações, é possível, agora, passar à análise da natureza jurídica do ato de recolhimento da CNH.
O Código de Trânsito Brasileiro é organizado em divisões de acordo com as matérias a serem reguladas. Destina-se um capítulo para as infrações (Capítulo XV), outro para as penalidades (Capítulo XVI) e um diverso para o que denomina de “medidas administrativas” (Capítulo XVII), de acordo com o conceito estrutural de norma jurídica que será detalhado no tópico posterior. Neste último capítulo (medidas administrativas), estabelece-se, dentre as competências do agente de trânsito, a possibilidade de recolhimento da CNH do condutor infrator (art. 269, III) e, quando esta medida for aplicada, deverá ser dado ao condutor o recibo do ato (art. 272).
O direito positivo, portanto, enquadra o recolhimento de CNH como medida administrativa, cabendo indagar o que se qualifica como tal pelo CTB. Nesse ponto, é possível observar que a medida administrativa tem natureza equivalente à medida acautelatória, haja vista a sua natureza preventiva e garantidora eminente da incolumidade do interesse público. Não se trata de sanção, uma vez que o processo administrativo de punição sequer começou e ainda não foi garantido o exercício do contraditório e ampla defesa.
Nei Pires Mitidiero[7] assim elucida a questão:
No campo da polícia de trânsito, constitui-se em intervenção realizada pelos entes executivos viários nas atividades dos participantes, direta ou indiretamente, do trânsito.
Não é sanção. É constrangimento de polícia, posicionando-se ao lado da sanção, complementando-a, como deixa certo, diga-se, o §2º do art. 269. As sanções, vimos, estão catalogadas no art. 256, “retro”.
A medida administrativa de trânsito é uma imposição – algumas vezes uma interdição – que restringe a atividade do usuário das vias, podendo incidir sobre [...] seus documentos de habilitação (recolhimentos deles, incisos III e IV) [...]
Medida administrativa de trânsito, portanto, é um constrangimento de polícia, complementar à sanção, que se impõe ao utente da via com o objetivo de disciplinar a sua conduta no referido trânsito.
Dessa forma, é possível afirmar que a medida administrativa, tal como o recolhimento da CNH, possui natureza de medida acautelatória, que visa proteger o interesse público. O ato administrativo de recolher a CNH do condutor infrator tem por finalidade impedir que, naquelas situações, continue praticando a ilegalidade e pondo em risco a vida de outras pessoas, outros condutores e a sua própria vida. Assim, na ponderação de valores entre o direito à vida e o direito ao contraditório e à ampla defesa, o primeiro prevalece, utilizando-se o Estado do seu poder de polícia para impedir a continuidade do ato infracional.
2. Divisão estrutural da norma: a questão da (des)vinculação entre a medida administrativa e a penalidade.
Outro ponto que precisa ser esclarecido antes de se adentrar na indagação acerca do vínculo das nulidades entre a medida administrativa e a punição é a análise da estrutura normativa de acordo com a teoria geral do direito. Não se trata de averiguar o direito positivado como tal, mas sim de trazer as lições pilares do direito para solução do problema em análise.
A norma jurídica é um fenômeno evidentemente complexo, que requer compreensões de diversos elementos decorrentes da sua estrutura, da interpretação, da experiência e assim por diante. Necessita-se de uma interação com o mundo fático, em contraposição ao mundo ideal das hipóteses normativas, diferenciando-se o que se entende por significante (texto da norma) e significado (compreensão dela extraída). Tercio Sampaio Ferraz Júnior[8], analisando as normas idealizadas no campo do dever ser hipotético assim afirma:
Falamos, em síntese, de expectativas contrafáticas, que se expressam por meio de proposições de dever-ser (deve, é obrigatório, é proibido, é permitido é facultado), estabelecendo-se entre os comunicadores sociais relações complementares institucionalizadas em alto grau (relação meta-complementar de autoridade/sujeito), cujos conteúdos têm sentido generalizável, conforme núcleos significativos mais ou menos abstratos.
Nesse sentido, o estudioso mencionado complementa que “o relato ou conteúdo normativo é constituído por descrições de ações, de suas condições e consequências”[9]. Fixa-se, assim, dentre os elementos estruturais da norma jurídica, a ideia de que há previsão de ações/condutas e consequências pelo descumprimento da norma. Não que a sanção seja elemento imprescindível e necessário à existência da norma jurídica, até porque a tendência doutrinária é negar esta relação inseparável, existindo diversas disposições que são qualificadas como normas, mas que não apresentam o preceito sancionatório. A questão é que, nas normas jurídicas que a possuem, a divisão estrutural se consubstancia em um antecedente normativo (situação hipotética/suporte fático) e um consequente (fixador de uma consequência jurídica).
Nesse sentido, embora redigindo sobre o assunto em livro dirigido ao direito tributário, Paulo de Barros Carvalho[10] analisa a estrutura da norma jurídica na teoria geral do direito, assim expondo:
A derradeira síntese das articulações que se processam entre as duas peças daqueles juízos, postulando uma mensagem deôntica portadora de sentido completo, pressupõe, desse modo, uma proposição-antecedente, descritiva de possível evento do mundo social, na condição de suposto normativo, implicando uma proposição-tese, de caráter relacional, no tópico do consequente. A regra assume, portanto, uma feição dual, estando as proposições implicante e implicada unidas por um ato de vontade da autoridade que legisla. [...] “Se o antecedente, então deve-ser o consequente”. Assim diz toda e qualquer norma jurídica-positiva.
Dessa forma, tem-se que as normas que são compostas por sanções possuem uma estrutura dividida, no qual haverá a descrição hipotética de uma ação (antecedente normativo) e a estipulação de uma sanção a ser aplicada em caso de ocorrência da situação fática aludida na norma (consequente normativo). A distinção de um desses dois elementos na análise de normas positivadas demonstrará que se tratam de normas diversas, isto é, se o dispositivo apresentar um antecedente ou um consequente diverso da outra, existirão normas diferentes. É justamente isto que acontece em relação à distinção entre as normas que estabelecem as medidas administrativas e as que fixam as penalidades cabíveis.
Pode-se utilizar como exemplo o polêmico art. 165 do CTB, que assim prevê:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração – gravíssima;
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Observando tal dispositivo, identifica-se, segundo o conceito proposto anteriormente, o seu antecedente e o seu consequente a partir da sua própria estrutura. A hipótese normativa fixa, como fato hipotético gerador da infração, a situação de “dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”. Trata-se de uma situação hipotética contrafática que, caso ocorrido no mundo concreto, gerará aplicação do consequente. Este, por sua vez, não é único na norma, pois esta prevê duas sanções diversas. A primeira que é a penalidade: “multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses”. Já o segundo consequente é a medida administrativa, qual seja: “retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação”. Dessa forma, tem-se dois consequentes diversos e, portanto, duas normas jurídicas.
Identificada a existência de duas normas jurídicas, é possível indagar se há vinculação/dependência entre elas e, nesse ponto, é importante retomar as lições de Tercio Sampaio Ferraz Júnior. Este doutrinador, na classificação dos tipos de normas, fixa o critério sintático, no qual se inclui a classificação quanto à estrutura, dividindo-as como normas autônomas e dependentes. As primeiras seriam aquelas que existem por si só, tendo um sentido completo para sua aplicação. As segundas, por outro lado, precisariam, para serem aplicadas, de uma norma jurídica diversa. Assim leciona[11]:
Quanto à estrutura, distingue-se entre normas autônomas e normas dependentes. As primeiras são as que têm por si um sentido completo. As segundas exigem a combinação com outras. Kelsen, de seu ponto de vista, diz que autônomas são as normas que prescrevem uma sanção a um comportamento estatuído. Dependente é a norma que estatui o comportamento e por isso se liga a outra, que lhe confere a sanção. Por exemplo, a norma constitucional que garante o direito à propriedade é dependente, pois se reporta necessariamente a outras que disciplinam a sanção em caso de violação daquele direito, as quais são autônomas. Num sentido mais amplo, porém, é preciso ir além dessa concepção que, na verdade, divide as normas em sancionadoras e sem sanção. Assim, podemos dizer que são autônomas as que esgotam a disciplina que estatuem. Por exemplo, uma norma que revoga outra norma. Dependente é qualquer norma que, não esgotando a disciplina, exige outra. Por exemplo, a norma que determine o arquivamento da certidão dos atos constitutivos de uma sociedade, conforme certos procedimentos, que estão disciplinados, então, por outra norma.
Seja pela concepção de Kelsen, seja pela idealização proposta por Tercio, chegar-se-á à mesma conclusão, no sentido de que a norma que estabelece a medida administrativa e a fixadora da sanção não são dependentes, uma vez que podem ser aplicadas independentemente de qualquer outra previsão normativa. A medida administrativa tem uma finalidade específica diversa da pena e pode ser aplicada independentemente dela. Não há necessidade de complementação por qualquer outra norma para que seja aplicada qualquer um dos atos aludidos. Tanto é assim que o art. 269, §2º, do CTB prevê que “as medidas administrativas previstas neste artigo não elidem a aplicação das penalidades impostas por infrações estabelecidas neste Código, possuindo caráter complementar a estas”. Assim, trata-se de normas jurídicas distintas e independentes, que não possuem vinculação.