Resumo: O Procedimento de Execução no regramento constitucional e infraconstitucional brasileiro passou por diversas alterações recentes, todas no intuito de garantir a Efetividade e a Duração Razoável do Processo. Contudo, atentando-se primordialmente aos direitos e garantias fundamentais destinadas ao Credor, vencedor na fase cognitiva e titular do direito subjetivo, observa-se claramente que aquelas não alcançaram seu objetivo basilar, criando-se flagrante crise de inefetividade dos provimentos jurisdicionais no que tange ao direito ao crédito, redundando aos titulares (credores) a desconfiança de não ter seu direito ao crédito garantido, mesmo após árdua batalha judicial. Diante disso, importante trazer a baila a evolução histórica do instituto e algumas experiências que possam auxiliar na reestruturação do direito executivo pátrio, sobretudo no que diz respeito à certeza e liquidez dos títulos executivos na fase de expropriação.
Palavras-chave: PROCESSO DE EXECUÇÃO – DIREITOS E GARANTIAS DO CREDOR – PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA EFETIVIDADE
Sumário: RESUMO. PALAVRAS - CHAVES. SUMÁRIO. INTRODUÇÃO. I – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. II – O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E O SINCRETISMO PROCESSUAL. III – O PROCESSO EXECUTIVO ATUAL E AS GARANTIAS DESTINADAS AO CREDOR. IV – NOVAS EXPERIÊNCIAS APLICÁVEIS AO PROCEDIMENTO EXECUTIVO. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
O processo executivo brasileiro é atualmente bombardeado de críticas e indagações quanto à sua eficácia no “juris dicto”, ou seja, na consubstanciação do provimento jurisdicional posto em favor do vencedor da lide.
Tal é decorrência lógica do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, o qual se apresenta como uma das vigas mestras do amplo acesso a justiça. No entanto, devem primar em alcançar a máxima efetividade, como cita o renomado Professor DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES:
“Por fim, de nada adiantará ampliar o acesso, permitir a ampla participação e proferir decisão com justiça, se tal decisão se mostrar, no caso concreto, ineficaz. O famoso ‘ganhou, mas não levou’ é inadmissível dentro do ideal de acesso à ordem jurídica justa. A eficácia da decisão, portanto, é essencial para se concretizar a promessa constitucional de inafastabilidade da jurisdição. (...).” (NEVES, 2010, p. 22-23).
O procedimento da Execução, desde o advento de suas alterações mais substanciais, digam-se as Leis nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005; e, posteriormente a nº 11.382/2006, sofreu profunda alteração, dando azo ao modelo sincrético, que desincumbiu a parte Exeqüente de nova propositura de ação com vias a materializar seu direito líquido e certo, garantido mediante coisa julgada material.
Segundo o já mencionado autor (NEVES, 2010, p. 35): “Na tutela executiva o que se busca resolver é uma crise de satisfação, considerando que já existe um direito reconhecido, mas o seu titular não se encontra satisfeito em razão da resistência da parte contrária. (...).”.
Entretanto, apesar da maior agilidade e outras diversas tentativas da norma, o regramento infraconstitucional não teve o condão de superar a maior dificuldade hoje enfrentada pelo Poder Judiciário: A INEFETIVIDADE DO PROVIMENTO EXECUTIVO (CORRÊA, 2004).
Por conseqüência, cria-se aos litigantes do processo judicial, sobretudo aos vencedores e supostos “credores” o temor de não ter o seu direito satisfeito, ocasionando a descrença pública nas decisões do Poder Judiciário, e, conseqüentemente, o surgimento do nefasto “direito de ser inadimplente”. (HELLMAN).
O presente trabalho acadêmico se propõe a, em análise da evolução histórica do instituto e, sobretudo, na prevalência do princípio da Efetividade como pressuposto lógico ao alcance da justiça formal, definir os caminhos seguidos e possíveis soluções com vias a erradicar a famigerada “síndrome da inefetividade”.
I – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Segundo palavras do Emérito doutrinador Cândido Rangel Dinamarco (1998), o processo civil brasileiro hoje é de resultados, com vistas a propiciar a parte que tem razão uma situação bem melhor do que aquela situação que era antes do processo.
Tal procedimento executivo adveio do período arcaico, quando a escravidão ou a morte eram consideradas como formas de pagamento. Isso ocorria em virtude da Execução ter natureza pessoal, recorrendo na pessoa do devedor, não no seu patrimônio.
Para garantia das medidas executivas, obrigatória a existência de sentença ou confissão, segundo disposição existente na Lei da XII Tábuas. Em não garantido o direito ao crédito, era possível ainda, ao credor, o uso da força física em face do devedor. Era a garantia da autotutela como forma legal de resolução dos conflitos.
Para a defesa do devedor só era permitida sua substituição por devedor de patrimônio e fortuna reconhecidos, ou contestação com base no pagamento de dívida ou extinção da obrigação. Caso improcedente, aquela decisão geraria obrigação em dobro do montante devido. (BELLATO & MADRID).
Em uma segunda fase, passou-se o patrimônio do devedor a responder pelas obrigações assumidas. A partir daí dar-se-ia a transferência de titularidade dos bens com apego no cumprimento das obrigações firmadas.
Com amparo nos preceitos do Cristianismo surgiram Leis de caráter humanitário, dentre as quais a Lex Poetalia (326 AC). Durante este período surgiu à noção embrionária do Bem de Família, estabelecendo que os bens do Executado, quando estritamente necessários a sua sobrevivência, não poderiam ser adjudicados.
Já na vigência do Direito Romano, com o advento da Legis Actiones e a visão preponderantemente patrimonialista daquela, a execução voltou a recair sobre a pessoa do devedor, que, se condenado, seria submetido à servidão ou vendido como escravo. Tudo tinha como objetivo a satisfação do credor, haja vista que havia sofrido perda no seu patrimônio, bem fundante do direito daquela época, e, por conseguinte, não importava a forma, deveria ser ressarcido.
No entanto, tal entendimento não perdurou. De modo paulatino o processo executivo foi “judicializado”, conforme lições de Humberto Teodoro Júnior (JUNIOR, 2007): “O exercício do direito de ação fazia-se, primeiramente, perante o praetor (agente detentor do imperium), e prosseguia em face o iudex, um jurista, a quem o praetor delegava o julgamento da controvérsia iudicium.”.
Importante salientar que esta decisão resolvia definitivamente o litígio, mas a ordem de execução era concedida através da actio iudicati. Trazendo para os tempos atuais, poderíamos dizer que o procedimento era bifásico, como antes do advento da Lei nº 11.232/2005, ou seja, após o processo de conhecimento seria necessário novo processo para se consubstanciar o resultado pretendido.
Com a era cristã adotou-se o modelo da extraordinária cognitio, com a substituição da vontade particular por decisão do Praetor e seus auxiliares, ou seja, a prestação jurisdicional passou a ser pública. Segundo o Autor:
“(...), a partir do terceiro século, o Império Romano do ocidente foi desparecendo em conseqüência da invasão das tribos germânicas (...), onde estas praticavam a execução privada, bárbara, ou seja, não existia a possibilidade do contraditório entre eles, a execução era praticada pela própria força do credor em face do patrimônio do devedor.” (CARNEIRO, 2006).
Por causa destas invasões surgiu um choque entre duas diferentes mentalidades: “Enquanto aquelas mantiveram a idéia de respeito ao contraditório na relação processual, os germânicos permaneciam dominantes a justiça privada, ou seja, a justiça feita pelas próprias mãos, onde a execução era realizada pelas próprias forças do credor sobre o patrimônio do devedor.” (BELLATO & MADRID, op. cit.).
Em razão de tal dicotomia, o direito romano impôs ao processo executivo a necessidade do contraditório. Entretanto, passada esta fase, caberia ao Juiz, de ofício, todas as providências necessárias para fazer cumprir sua decisão, não constituindo exercício de ação, mas ato de impulso oficial com fito de garantir a hoje reconhecida efetividade processual.
Dentre os meios que viessem a garantir a eficácia do provimento jurisdicional surgiu o Título Executivo, cabendo para sua satisfação dois procedimentos diversos: A Executio Per Officium Iudicis, para as sentenças de natureza condenatória; e a Actio Iudicati, para os Títulos de Crédito. O objetivo dessa diferenciação era propiciar maior agilidade aos processos mais simples, diga-se, aos que já receberam tutela de direitos encerrada por decisão judicial.
Como fase derradeira do processo executivo surgiu o disciplinamento do Código de Napoleão, no início do século XIX, com a reinstalação do antigo processo dúplice, com fase cognitiva e executória, posterior e diferente da primeira, com vistas a satisfazer a pretensão do credor obtida mediante sentença.
No caso do Brasil, como típico caso de Colônia de Exploração, tiveram seu início relegado às regras do direito português, baseado estritamente nas Ordenações Filipinas.
Segundo os Autores (BELLATO & MADRID, op. cit.), citando Cândido Rangel Dinamarco: “o primeiro diploma processual brasileiro foi o regulamento 737, onde disciplinava institutos como competência, no qual regulava que o Juiz competente era o que tivesse conduzido o processo de conhecimento, também mencionava as partes legítimas. Além disso, a citação do devedor era necessária, sob pena de nulidade absoluta e por fim a execução era feita mediante ‘carta de sentença’, com exceção nos casos excepcionais, que era feita apenas por mandato (Art. 476).”.
Essa espécie de execução era eminentemente expropriatória. Segundo José Frederico Marques (DINAMARCO, 1998) é “o ato que importa em alienação ou transferência de bens, que se opera independentemente do consentimento do devedor ou dono desses bens.”.
Tinha como método basilar a Penhora. Dentre diversas outras espécies normativas que regeram o Processo executivo brasileiro podemos citar a “assinação de dez dias”; a “executio parata de sentença”, o “Regulamento 738”; bem como o Código de Processo Civil de 1939.
Hodiernamente o processo executivo é disciplinado pelo Código de Processo Civil atual no que concerne a alguns Títulos Executivos Judiciais, como as execuções contra a Fazenda Pública, de Alimentos, da Sentença Penal Condenatória, Sentença Arbitral e Sentença Estrangeira.
Como regramentos infraconstitucionais mais eficazes se destacam a Lei nº 11.232/2005, que inseriu ao processo de conhecimento o “Cumprimento de Sentença”, dando azo ao hoje nominado “Processo Sincrético”.
Nesses termos, sem a necessidade de nova citação, o devedor é obrigado a efetuar o pagamento no prazo máximo de 15 (quinze) dias, sob pena de penhora e avaliação de bens (Art. 475-J, CPC). Tal procedimento conferiu agilidade necessária à resolução das lides, garantindo respeito aos princípios da duração razoável do processo e efetividade dos provimentos jurisdicionais.
No entanto, a criação de novos dispositivos legais, bem como a atenção, mesmo que mínima, do legislador, para a profunda crise que vem atravessando o direito brasileiro, não foi solução das mazelas do procedimento executivo, que infelizmente dependia, ainda depende, como por muito tempo ainda dependerá de profundos ajustes visando solução prática de seus conflitos, conforme será adiante analisado.
II – O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E O SINCRETISMO PROCESSUAL
Segundo Couture (1974): “na ordem jurídica, execução sem conhecimento é arbitrariedade; conhecimento sem possibilidade de executar a decisão significa tornar ilusórios os fins da função jurisdicional”.
Observando tal preceito e analisando a estrutura do direito processual brasileiro, sobressaem-se dois princípios que se colidem, apesar de serem vigas mestras do processo executivo. Estamos a falar da Efetividade, qual seja o direito do credor receber por aquilo estabelecido na coisa julgada material, definitiva, lhe garantiu; Em outra via, surge o princípio da Menor Onerosidade ao Devedor, considerando que os meios adjudicatórios só devem ser utilizados quando absolutamente imperativos a satisfação do credor, ou seja, espécie de coação com nítida intenção de obrigar o devedor ao pagamento voluntário.
Importante observação que se traz à luz, como ilustra o já mencionado Antonio Ricardo Corrêa:
“A Execução por título judicial traz em seu bojo um objetivo que se soma a pretensão do credor de ver a satisfação do seu crédito: a necessidade das decisões do Poder Judiciário serem cumpridas, respeitadas e serem, como diz o nomem júris, efetivas. Na linguagem popular, é dito que ‘decisão judicial não se discute, se cumpre.’. Mas a rotina das lides forenses tem mostrado, ao longo do tempo, que o processo de execução se afastou – e muito – dos princípios que regulam e norteiam os direitos do credor. Em direção oposta, (...), a execução produzia no credor a sensação de que, novamente na língua do povo, ‘se ganha, mas não se leva’.” (CORRÊA, 2004).
Com o objetivo de não desmoralizar as decisões judiciais, o Poder Legislativo e o próprio Poder Judiciário vêm paulatinamente envidando esforços no intuito de garantir o cumprimento dos provimentos jurisdicionais, norteando o comportamento das partes nos processos executivos, a exemplo do art. 14, inciso V da Lei nº 10.358/2001, que diz:
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
(...);
V – Cumprir com exatidão os cumprimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Outra atividade que veio no intuito de privilegiar o credor foi o instituto da Penhora On Line. No entanto, existe ainda a necessidade da execução se amoldar ao princípio da menor onerosidade ao devedor, especialmente ao de boa-fé, com vistas especialmente a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, infere o então Ministro do STJ Teori Albino Zavascki, no julgamento do AGA nº 483.789/MG:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BEM À PENHORA. GRADAÇÃO (ART. 11 DA LEI 6.830/80 E ART. 655 DO CPC). RELATIVIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE (ART. 620 do CPC). 1. O Art. 620 do CPC expressa típica regra de sobredireito, cuja função é de orientar a aplicação das demais normas do processo de execução, a fim de evitar a prática de atos executivos desnecessariamente onerosos ao executado. 2. Embora não tenha força para, por si só, comprometer a ordem legal de nomeação dos bens à penhora, por si só, comprometer a ordem legal de nomeação dos bens à penhora estabelecida no artigo 11 da Lei nº 6.830/80 e no artigo 655 do Código de Processo Civil, o princípio da menor onerosidade (art. 620, CPC) pode, em determinadas situações específicas, ser invocado para relativizar seu rigorismo, amoldando-se as peculiaridades do caso concreto. (...).”
Considerando a obrigação de inafastabilidade de ambos os princípios, de natureza constitucional e pressupostos à Legalidade, imprescindível a coalizão entre aqueles. Desta feita, salutar as projeções do também Emérito Ministro Sávio de Figueiredo Teixeira, quando, no julgamento do REsp 264495/SP – STJ, infere: “(...) O princípio segundo o qual a execução deve realizar-se da forma menos onerosa possível para o devedor não tem o condão de subverter o procedimento contemplado em lei, um dos sustentáculos do devido processo legal. (...)”.
A Efetividade decorre da necessidade de reforçar os princípios já existentes no ordenamento, com o intuito de garantir a tutela estatal justa. Nos dizeres de Luiz Guilherme Marinoni (2003, p. 303): “O direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa o direito à efetividade em sentido estrito.”.
Tal idéia, na forma hodierna, tem esteio no pensamento juspositivista de Ronald Dworkin, para quem, segundo Bonavides, citado por Rêne Hellman (HELLMAN, op. cit.), é a de que deve se tratar os princípios jurídicos como direitos, ou seja, dispositivos que tem por vocação, também, impor uma obrigação legal.
Seguindo tal premissa, sempre importante citar Humberto Theodoro Júnior (1998):
“O processo hoje, não pode ser visto como mero rito ou procedimento. Mas igualmente não pode reduzir-se a palco de elucubrações dogmáticas, para recreio de pensadores esotéricos. O processo de nosso final de século é sobretudo um instrumento de realização efetiva dos direitos subjetivos violados ou ameaçados. E de realização pronta, célere e pouco onerosa. Enfim, um processo a serviço de metas não apenas legais, mas, também, sociais e políticas. Um processo que, além de legal, seja sobretudo um instrumento de justiça. Assim, o devido processo legal dos tempos de João Sem Terra tornou-se, em nossa época, o processo justo.”. (SIC)
Salvo melhor juízo, apesar da premissa constitucional de garantia de todos os meios legítimos de defesa ao devedor, não podem superar a medida do razoável, possibilitando aquele à discussão ad eternum de direito já consolidado, e assim violando garantias tão importantes quanto à duração razoável do processo, a boa-fé, etc.
Concordando com a tese esposada pelo Autor Rêne Francisco Hellman (HELLMAN, op. cit.), após o trânsito em julgado, o vencedor deve ter seu direito efetivado o mais rápido possível, protegido contra supostos abusos, sob pena de considerar o provimento jurisdicional ineficaz, gerando insegurança jurídica e grave perigo de retorno a fases pretéritas do processo de execução, atualmente incabíveis na concepção democrática do ordenamento jurídico, a exemplo da autotutela.
Tentativas para garantir a efetividade das decisões judiciais foram postas em prática, destacando-se o Projeto Original da Lei nº 11.382/2006, o qual permitia, dentre outras medidas adjudicatórias, a penhora de 40% (quarenta por cento) de remuneração superior a 20 (vinte) salários mínimos; a penhora do bem de família acima de 1.000 (hum mil) salários mínimos, com a garantia ao devedor de percentual na venda para que adquirisse bem para residir, mantendo assim sua dignidade humana. (HELLMAN, op. cit.).
Todas essas medidas, em nosso humilde entendimento, não teriam o condão de afetar a dignidade humana do devedor, até porque se restringiriam tão somente as situações especificadas. Aplicadas tais, por certo reduziriam sobremaneira a inefetividade e a insegurança jurídica decorrentes de alguns provimentos jurisdicionais que não acarretam em solução prática.
Infelizmente, tais medidas não foram aceitas quando da votação do Projeto final, não fazendo parte da lei posta em vigor. Por conseguinte, cabe ao Judiciário a difícil tarefa de permitir ao vencedor da lide a consecução de direito, de qualquer espécie, respeitada a premissa de dignidade humana do devedor.
Dinamarco (2007) alerta que não se pode chegar ao absurdo de buscar a preservação do devedor a todo custo, mormente quando isto implica na inefetividade do direito material do credor.
Mais uma vez utilizando-se das palavras de Rêne Francisco Hellman (HELLMAN, op. cit.):
“Isso não premiaria de forma alguma a dignidade da pessoa humana, muito pelo contrário, criaria mais uma categoria de direito, o direito de ser inadimplente. (…). Com isto, não se estará jogando por terra a força da legislação, muito pelo contrário, estar-se-á preservando a integridade do ordenamento jurídico, premiando a normatividade elevada dos princípios (ou direitos fundamentais, como querem alguns), em detrimento de uma regra que não espelha com fidelidade a promoção da justiça.”.
Isto posto, a efetividade como princípio-norma no regramento constitucional brasileiro, malgrado o equilíbrio para com a Dignidade Humana do Devedor, deve subsumir a categoria de norma balizadora, superando as lacunas da lei com vias a garantir o júris dicto (direito dito), possibilitando certeza e segurança aos provimentos jurisdicionais, visando impedir o retorno à fase do caos, focada na autotutela, meios de coerção inapropriados a atual fase do Estado Democrático de Direito.