Sumário: 1) Introdução. 2) Evolução histórica do direito à intimidade frente ao uso da informática. 3) Intimidade e direito à intimidade. 4) Intimidade informática. 5) Normativa européia sobre a proteção de dados pessoais e direito à intimidade. 6) O direito de autodeterminação informativa. 7) Conclusão.
1) Introdução
O Estado necessita de informações referentes aos cidadãos para desempenhar seus fins. Ao carecer de dados deste caráter, é dizer, de dados pessoais(1), não raras vezes age de forma arbitrária quando de sua obtenção ou utilização. Assim, urge que o poder estatal sobre ditos dados esteja limitado por normas de proteção de dados pessoais.
Ao Direito corresponde atuar frente às novas necessidades demandadas por uma sociedade crescentemente informatizada. Ao mesmo tempo em que atua neste sentido, promove uma adaptação interna de seu conteúdo bem como de seus valores.
Neste sentido, cabe ao Direito proteger os interesses dos cidadãos no que diz respeito aos seus dados pessoais, permitindo assim o pleno exercício de seu direito à intimidade.
Por sua vez, ao setor privado também interessa a obtenção e acesso à dados pessoais, pois de posse de tais dados tornar-se-á mais fácil o desempenho de certas atividades, tais como a publicidade etc.
Esta situação se vê agravada com o uso da Informática e da telemática tendo em vista que estas possuem instrumentos que possibilitam uma grande capacidade de obtenção, armazenamento, classificação, racionalização e transmissão de dados pessoais.
Nosso escopo no presente estudo é examinar a proteção de dados de caráter pessoal armazenados em bancos de dados eletrônicos(2) e o respeito ao direito à intimidade dos cidadãos neste contexto. Esta situação será analisada à luz do ordenamento jurídico espanhol e com breves referências à normativa comunitária da União Européia sobre a matéria.
2) Evolução histórica do direito à intimidade frente ao uso da informática
No ano de 1974 surge nos Estados Unidos da América a "Privacy act", lei com propósito de proteção da privacidade dos cidadãos.
Todavia, a primeira lei sobre a proteção da intimidade frente ao uso da informática surgiu na Suécia no ano de 1973(3). Alertado pela atuação legislativa do Parlamento Sueco, o Conselho da Europa edita, no mesmo ano, a Resolução nº 22 sobre a proteção da vida privada das pessoas físicas referente a bancos de dados eletrônicos do setor privado. No seguinte ano (1974) esta proteção é estendida aos bancos de dados eletrônicos do setor público.
Em esfera constitucional, Portugal foi o país que primeiramente fez constar o direito à intimidade frente ao uso da informática (art. 35)(4) .
Seguindo os passos da Constituição Portuguesa, e também influenciada pelas demais leis existentes sobre a matéria, Espanha adota em sua Constituição de 1978 o direito à intimidade frente ao uso da informática. Assim, em seu artigo 18.4 estabelece que: " La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos ".
Críticas à parte(5), o dispositivo acima transcrito constituiu o marco espanhol da garantia de intimidade dos cidadãos frente ao uso da informática(6).
Como o Texto Fundamental espanhol deixou a cargo de uma lei(7) a regulamentação dos limites do uso da informática, tal tarefa coube, primeiramente, à Lei Orgânica nº 5/1992(8) a qual, devido a sua grande imprecisão técnica, foi derrogada pela Lei Orgânica nº 15/1999(9). Voltaremos a analisar estas leis em momento posterior de nosso trabalho(10) .
3) Intimidade e direito à intimidade
Para Carlos Romeo Casabona deve-se entender por intimidade:
" aquellas manifestaciones de la personalidad individual (o familiar) cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros (entendiendo por tales los particulares como los poderes públicos)(11) " .
Nos termos do conceito supramencionado, podemos dizer que o direito à intimidade seria justamente o poder de fazer valer o âmbito de reserva de determinados dados que constituem a parcela privada da vida de uma pessoa.
Nos explica Antonio-Henrique Pérez Luño que a proteção jurídica sobre os dados de caráter pessoal não recai sobre estes, e sim sobre as pessoas titulares de ditos dados. Assim, nas palavras deste autor: " Se ha objetado frente a esta denominación (protección de datos) su carácter equívoco, pues parece evocar que el objeto de protección jurídica son los datos, cuando, en realidad, lo son las personas concernidas en ellos(12) ".
Seria oportuno, neste momento, questionarmos se não haveria um conflito entre o direito à intimidade e o direito de informação(13) .
A resposta nos é dada por Carlos Barriuso Ruiz. Segundo este autor:
" El Derecho a la intimidad choca a veces con el Derecho de información (tanto el derecho de emitir información como de recibirla), también recogido en la Constitución, pero está claro que el legislador quiso dar prioridad de protección al derecho a la intimidad, y así a visto la jurisprudencia(14) ".
Assim, havendo conflito entre direito à intimidade e direito de informação, prevalecerá o primeiro deles, dada a importância do bem jurídico protegido.
4) Intimidade informática
Uma vez vistos os conceitos de intimidade e direito à intimidade, passamos agora a estudar a intimidade informática.
Não há como negar a estreita relação existente entre o direito à intimidade e a proteção de dados pessoais. De fato, a garantia de proteção de dita categoria de dados (pessoais) surge justamente daquele direito (à intimidade).
Antes de definirmos a intimidade informática, seria prudente ressaltarmos a existência de uma parte da doutrina espanhola a qual entende ser a intimidade informática o próprio direito de autodeterminação informativa, não admitindo, inclusive, o emprego desta última denominação(15) .
Pese a esta autorizada opinião, ousamos discordar da mesma. Em nosso entendimento, a intimidade informática seria o direito ou garantia de não sofrer intromissões na esfera da privacidade. Assim, a cada indivíduo se garante a proteção de seus dados de caráter pessoal, máxime de dados pessoais armazenados de forma eletrônica.
Por sua vez, o direito de autodeterminação informativa seria o aspecto dinâmico da intimidade informática, é dizer, trata-se do efetivo exercício do direito de intimidade no tocante às informações e dados pessoais (armazenados eletronicamente), os quais revelam o âmbito de privacidade dos indivíduos. Pela importância do direito de autodeterminação informativa, reservamos um tópico à parte para discorrermos sobre o mesmo, o que faremos posteriormente.
Voltando ao tema específico da intimidade informática, trazemos à colação a doutrina de Lucrecio Rebollo Delgado. Para este autor, intimidade informática seria: " aquél contenido del derecho a la intimidad que establece la garantía de control y no injerencia sobre los datos relativos a la persona susceptibles de tratamiento informático(16) ".
Nos parece que o autor acima mencionado também entende que a intimidade informática seria somente o direito de evitar a intromissão a dados de caráter pessoal que se encontrem armazenados em bancos de dados eletrônicos. O controle efetivo, insistimos, se dará com o exercício do direito de autodeterminação informativa.
Antes de analisarmos detalhadamente o instituto da autodeterminação informativa, veremos, superficialmente, a normativa européia acerca da proteção de dados pessoais e direito à intimidade.
5) Normativa européia sobre proteção de dados pessoais e direito à intimidade
Não mencionaremos toda a normativa européia existente sobre a proteção de dados pessoais e o direito à intimidade, uma vez que esta tarefa demandaria um estudo a parte devido à grande quantidade de documentos existentes sobre o tema. Deixamos claro, também, que somente faremos breves comentários sobre ditos documentos, tendo em vista que um estudo aprofundado dos mesmos exigiria, da mesma forma, um trabalho próprio.
Começamos com o Convênio 108, de 28 de janeiro de 1981, editado pelo Conselho da Europa(17) .
De conformidade com o artigo 1º de dito Convênio:
" El fin del presente Convenio es garantizar, en el territorio de cada Parte, a cualquier persona física sean cuales fueren su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus derechos y libertades fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal correspondientes a dicha persona ‘protección de datos’ ".
O segundo documento que entendemos de significativa importância é o Acordo de Schengen de 14 de julho de 1985(18). Neste acordo o que se busca é a supressão gradual de fronteiras, possibilitando a transferência internacional de dados para um melhor combate à criminalidade. Para tanto se cria um sistema de informação, denominado "Sistema de Informação de Schengen", o qual consiste em um banco de dados eletrônico, a ser criado por cada uma das partes signatárias de dito Acordo, para o fim de controlar a circulação das pessoas.
Mencionamos agora a Diretiva 95/46/CE(19), de 24 de outubro de 1995, editada pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho da União Européia.
O escopo de dita Diretiva é concretizar os fins inicialmente previstos pelo Convênio 108 de 28 de janeiro de 1981, especialmente no que tange à harmonização das legislações sobre proteção de dados pessoais e direito à intimidade existentes nos países membros da União Européia.
Da leitura integral do texto da Diretiva 95/46/CE se percebe claramente a preocupação com a proteção do direito à intimidade.
Por fim temos a Diretiva 97/66/CE(20), de 15 de dezembro de 1997, também editada pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho da União Européia.
Analisando o objetivo de dita Diretiva, entende Miguel Angel Davara Rodríguez que:
" Esta directiva tiene como objetivo la armonización de las disposiciones de los Estados miembros necesarias para garantizar un nivel equivalente de protección de las libertades y de los derechos fundamentales y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las telecomunicaciones, así como la libre circulación de tales datos y de los equipos y servicios de telecomunicación en la Comunidad, según ella misma contempla en el apartado 1 del artículo primero(21) ".
No âmbito da matéria de proteção de dados pessoais e direito à intimidade, estes são os documentos de maior importância dentro da normativa européia.
6) O direito de autodeterminação informativa
De criação da doutrina germânica, o direito de autodeterminação informativa (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) foi reconhecido pelo Tribunal Constitucional da República Federal Alemã no ano de 1983. A sentença do Alto Tribunal Alemão, de 15 de dezembro daquele ano, declarou a inconstitucionalidade (parcial) da Lei de Senso de População daquele país, especificamente no que dizia respeito à exigibilidade de fornecimento de dados pessoais, por parte dos cidadãos alemães, para fins de estatística. Este é o marco do direito de autodeterminação informativa.
Sobre o conceito de direito de autodeterminação informativa trazemos à baila a doutrina de Ana Rosa Gonzáles Morua, para a qual este direito:
" se refiere al derecho de todas las personas a controlar el flujo de informaciones que a él le conciernen - tanto en la recolección como el posterior tratamiento y uso de los datos personales - mediante toda una serie de derechos subjetivos como el consentimento, el derecho de acceso, rectificación, etc(22) ".
Para Vicente López–Ibor Mayor y Carmen Plaza o artigo 18.4 da Constituição Espanhola prevê o direito de autodeterminação informativa. Segundo estes autores:
" El derecho a la autodeterminación informativa se configura, pues, como un derecho fundamental de la persona, que entendemos consagrado constitucionalmente en nuestro texto fundamental en el artículo 18.4 cuando se establece ‘la necesidad de limitar el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos’(23) ".
Em nosso juízo os citados autores se equivocaram. O direito consagrado no artigo 18.4 da Constituição Espanhola não é o de autodeterminação informativa, e sim o de intimidade informática, os quais, como já sustentamos no presente trabalho, são institutos distintos.
E mais, o próprio dispositivo constitucional não prevê os meios pelos quais se dará, efetivamente, a proteção à intimidade frente ao uso da informática. Atribui esta tarefa à lei. Assim, o que a Carta Fundamental espanhola estabelece é a garantia, o direito de que os cidadãos não sofram intromissões ilegais na sua esfera íntima pelo uso da informática (direito à intimidade informática). O direito de autodeterminação informativa, como veremos em seguida, se efetiva com o exercício de algumas prerrogativas que protegem os dados pessoais armazenados em bancos de dados eletrônicos (privados ou públicos)(24) .
Podemos definir o direito de autodeterminação informativa como o direito de aceder, retificar e cancelar dados pessoais constantes de bancos de dados eletrônicos (privados ou públicos).
Sobre o direito de acesso, retificação e cancelamento de dados pessoais, Carlos Barriuso Ruiz, ressaltando a importância dos mesmos, entende que: " En concreto, los derechos de acceso a los datos de rectificación y de cancelación, se constituyen como piezas centrales del sistema cautelar o preventivo instaurado por la Ley(25) ".
A Lei Orgânica espanhola número 5/1992, conhecida como LORTAD "Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos Personales", em seu artigo 5º letra "d"(26), repetido em sua íntegra na Lei Orgânica espanhola número 15/1999, prevê a garantia dos titulares de dados pessoais de exercerem os direitos de aceso, retificação e cancelamento dos mesmos.
Inobstante as faculdades de aceder, retificar e cancelar dados pessoais armazenados em bancos de dados eletrônicos (privados ou públicos), o consentimento do interessado sobre a obtenção e disposição destes dados é de relevada importância.
Neste sentido, o consentimento do titular dos dados pessoais caracteriza-se como um princípio da proteção de dados. Está é a opinião de Alvaro Sánchez Bravo para o qual: " El consentimiento de la persona concernida acerca del tratamiento de sus datos sensibles se constituye como elemento fundamental del sistema de garantías(27) ".
A já citada Lei Orgânica espanhola número 15/1999, de "protección de datos personales", em seu artigo 3º letra "h" conceitua o consentimento em matéria de proteção de dados. Eis o texto: " Consentimento del interesado: Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen(28) ".
Podemos concluir, pois, que o consentimento da pessoa titular dos dados pessoais funciona como instrumento cautelar de proteção de ditos dados à medida que, salvo os casos de bancos de dados policiais e outros poucos bancos de natureza semelhante, é necessário o consentimento do interessado para o acesso e tratamento dos mesmos.
Visto o conceito de direito autodeterminação informativa, torna-se necessário uma referência à liberdade informática.
Liberdade informática nada mais é que o conceito atribuído por parte da doutrina espanhola para o direito de autodeterminação informativa.
Sobre a liberdade informática nos diz Antonio–Henrique Pérez Luño que:
" Se trata de uno de los principales sectores que integran el Derecho informático. La libertad informática aparece como un nuevo derecho de autotutela de la propia identidad informática: o sea, el derecho de controlar (conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en un programa electrónico(29) ".
Assim, no âmbito doutrinário espanhol alguns autores preferem utilizar o termo "libertad informática" no lugar de "derecho de autodeterminación informativa". O fato se justifica na medida em que o sistema originário do direito de autodeterminação informativa, qual seja o ordenamento jurídico alemão, não prevê o direito à intimidade de forma expressa em sua Carta Magna. Assim, a construção deste direito se justificaria naquele sistema jurídico, mas não em sistemas nos quais o direito à intimidade estivesse previsto expressamente no Texto Fundamental.
Seguindo esta linha de raciocínio, a liberdade informática seria o aspecto dinâmico do direito à intimidade informática (art. 18.4 Constituição Espanhola), e esta, por sua vez, seria uma extensão do direito fundamental à intimidade em seu sentido genérico (art. 18.1 Constituição Espanhola).
Por fim, autores como Antonio–Henrique Pérez Luño(30) e Carlos Barriuso Ruiz(31) sustentam que ao direito de autodeterminação informativa (ou liberdade informática) se deve atribuir um status de Habeas Data, possibilitando que este remédio seja a via processual de defesa da intimidade frente ao uso da informática.
7) Conclusão
O sistema de proteção de dados pessoais, quer estejam estes armazenados em bancos de dados eletrônicos ou não, deve estar amparado pelo direito fundamental à intimidade. No caso particular de Espanha, este direito fundamental se projetou, atendendo às inovações trazidas pela chamada "Era da Informação", para a proteção da intimidade frente ao uso da informática. Uma vez que este direito à intimidade informática esteja consagrado como um direito fundamental, é dizer, possua previsão em norma constitucional, maior garantia se poderá oferecer aos cidadãos quando da proteção de sua intimidade frente ao uso da informática.
A essência do direito de autodeterminação informativa consiste no direito de controle sobre os dados pessoais por parte de seu titular. Este controle se manifesta no poder de aceder, retificar e anular os dados pessoais armazenados em bancos de dados eletrônicos. Também exerce uma importante função preventiva o consentimento do titular dos dados pessoais para que estes sejam objeto de consulta, retificação, cessão, etc.
O crescente uso das novas tecnologias exige que o Direito se adapte às mudanças produzidas nas relações sócio-jurídicas. O campo da proteção de dados pessoais não foge a esta regra, tendo em vista que a informática e a telemática apresentam instrumentos que possuem grande poder de armazenamento, administração, classificação e transmissão de dados.
O reconhecimento, máxime a nível constitucional, do direito à intimidade frente ao uso da informática contribui para esta adaptação da Ciência Jurídica, sendo, em nosso entender, o caminho a ser seguido pelos países que pretendem manter um equilíbrio entre o surgimento de novas tecnologias e a ordem jurídica, respeitando, assim, os direitos fundamentais dos cidadãos.
Notas
1. Utilizaremos a expressão "dados pessoais" em seu sentido geral, é dizer, todo e qualquer dado que possa, uma vez consultado, revelar aspectos da intimidade de determinada pessoa, tais como nome, endereço, etc., o que a doutrina costuma denominar "dados pessoais", bem como a opção sexual, religião, etc., o que comumente se denomina "dados sensíveis".
2. Não adentraremos na discussão acerca do uso ou não das expressões "bancos de dados" e "bases de dados" como sinônimas.
3. Datalagen de 11 de maio de 1973.
4. Diz o Texto Fundamental Português: " 1. Todos os cidadãos têm o direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua rectificação e actualização, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei. 2. A informática não poderá ser utilizada para o tratamento de dados referentes a convicções políticas, fé religiosa ou vida privada, exceto quando se trate de processo de dados não identificáveis para fins estatísticos ".
5. A primeira crítica se refere ao fato do artigo 18.4 da Constituição Espanhola haver previsto a proteção da intimidade somente no tocante ao uso da informática, deixando fora outras técnicas (v.g. a telemática) que podem influir, de forma prejudicial, no direito à intimidade dos cidadãos. Também foram e são objeto de críticas as expressões "intimidad personal y familiar", por não possuírem um significado claro e preciso.
6. O direito à intimidade, em seu aspecto geral, encontra-se previsto no artigo 18.1 da Constituição Espanhola. Eis o texto: " Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ".
7. O artigo 18.4 da Constituição Espanhola utiliza a expressão "ley" no sentido de "ley orgánica", o que equivaleria à lei complementar no ordenamento jurídico brasileiro.
9. BOE de Espanha, de 31/10/1992.
10. BOE de Espanha, de 14/12/1999.
11. Inclui-se no rol da normativa espanhola sobre proteção de dados pessoais o Real Decreto nº 1.332/1994, de 20 de junho de 1994, o qual regulamentou a Lei Orgânica nº 5/1992, LORTAD.
12. Romeo Casabona, Carlos: "Tendencias actuales sobre las formas de protección jurídica ante las nuevas tecnologías" in Poder Judicial, 2ª Época, nº 31, septiembre de 1993, p. 164.
13. Pérez Luño, Antonio-Henrique: "Libertad informática y Derecho a la autodeterminación informativa" in Congreso Sobre Derecho Informático, Facultad de Zaragoza, 1989, p. 361.
14. Diz o artigo 20 letra "d" da Constituição Espanhola que se reconhece e protege o direito: "a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (...)".
15. Barriuso Ruiz, Carlos: Interacción del Derecho y la Informática, Dykinson, 1ª ed., Madrid, 1996, p. 177.
16. Cfr. Diego Fernández, Manuel Sanches: "La Transparencia de las bases de datos como mecanismo de protección de la intimidad de las personas", in Informática y Derecho nº 4, Aranzadi, Mérida, 1994, p. 146.
17. Rebollo Delgado, Lucrecio: El Derecho Fundamental a la Intimidad, 1ª ed., Dykinson, Madrid, 2000, p. 191.
18. Este Convênio foi ratificado por Espanha no dia 27 de janeiro de 1984 (BOE de Espanha nº 274, de 15/11/1984).
19. BOE de Espanha, de 30/06/1991.
20. BOE de Espanha, de 23/11/1995.
21. DOCE nº L 24, de 30/01/1998.
22. Davara Rodríguez, Miguel Angel: Guía Práctica de Protección de Datos desde la óptica del titular del fichero, 1ª ed., ASNEF, Madrid, 1999, p. 26.
23. Gonzáles Morua, Ana Rosa: "Comentario a la S.T.C. 254/1993, de 20 de Julio. Algunas Reflexiones en torno al artículo 18.4 de la Constitución y la Protección de Datos Personales", in Informática y Derecho nºs 6 y 7, Aranzadi, Mérida, 1994, pp. 243 - 244.
24. López–Ibor Mayor, Vicente y Plaza, Camen: "El Defensor del Pueblo: Derecho, tecnologías de la Información y Libertades" in Informática y Derecho nºs 6 y 7, Aranzadi, Mérida, 1994, p. 277.
25. O artigo 105 letra "b" da Constituição Espanhola prevê que a lei regulará: "El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas".
26. Barriuso Ruiz, Carlos: Interacción del Derecho y la Informática..., op. cit., p. 158.
27. Eis o texto legal espanhol: "Los afectados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación y cancelación".
28. Sánchez Bravo, Alvaro: "La regulación de los Datos Sensibles en la LORTAD" in Informática y Derecho nºs 6 y 7, Aranzadi, Mérida, 1994, p. 128.
29. Com pequenas diferenças sistemáticas, podemos dizer que as Leis Orgânicas Espanholas números 5/1992 e 15/1999 reconhecem a importância do consentimento em matéria de proteção de dados pessoais em seus artigos 6º, 7º, 11.
30. Pérez Luño, Antonio–Henrique: Manual de Informática y Derecho, 1ª ed., Ariel, Barcelona, 1996, p. 43.
31. Pérez Luño, Antonio-Henrique: "Del habeas corpus al habeas data", in Encuentros sobre Informática y Derecho 1990-1991, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1992, pp. 171-179.
32. Barriuso Ruiz, Carlos: Interacción del Derecho y la Informática..., op.cit., p. 159.
Bibliografia
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Davara Rodríguez, Miguel Angel: Guía Práctica de Protección de Datos desde la óptica del titular del fichero, 1ª ed., ASNEF, Madrid, 1999.
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