1. Considerações Iniciais
O controle judicial de políticas públicas é tema que jamais deixou de estar sob os holofotes dos principais palcos em várias culturas ao redor do globo.
E sempre que alguém aborda o assunto é, naturalmente,na divisão depoderes (executivo, legislativo e judicial) ou na arquitetura institucional do sistema político (parlamentarismo ou presidencialismo) que o debate encontra suas raízes e também suas dores. A divisão dos poderes tem o seu gênesisna célebre repartição das funções do Estado ditada por John Locke (Segundo Tratado do Governo Civil) e por Montesquieu (O Espírito da Leis),posteriormente transformada em dogma[1][1]pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (art.16), já o presidencialismo – que para essa texto importa mais – nasceu praticamente na América do Norte.
Este trabalho abordará, sem olvidar os nós (e que nós!), a atuação judicial com finalidade de estabelecer – ou preencher lacunas – políticas públicas, certo que nesse cenário a entrega da tutela jurisdicional, mais das vezes, estabelece situações distintas daqueles objetivos estabelecidos nos planos dos governos ou mesmo na atuação – representativa – do legislativo, não obstante, estes e aqueles encontrem alicerce nos mesmos princípios e comandos constitucionais.
2. O controle, o combate ao arbítrio e as políticas públicas
Segundo Manoel G. Ferreira Filho, o controle que decorre da tripartição das funções do Estado é indispensável para a manutenção da democracia e para salvaguarda da própria liberdade individual[2][2], e essa estrutura, coerente e fonte tanto da concretização quanto do respeito aos princípios constitucionais, segundo Ruy Samuel Spíndola, vincula as ações dos poderes públicos (executivo, Legislativo e Judiciário, federais, estaduais e municipais) eprivados, destacando a ‘multifuncionalidade’ dos princípios e gerando eficácia, e realizabilidade, tendo em conta três pontos distintos e convergentes:
- paramétricos, pois servem para aferir o grau de correspondência das leis (validade/invalidade);
- vetores, pois instrumentos de interpretação predominante para normas e fatos;
- supridores de lacunas normativas. [3][3]
De fato, o núcleo do controle está no combate ao arbítrio, através do enfraquecimento do poder em si. Assim é que a necessidade de enfraquecimento – em verdade, diluição – do poder foram o ponto de partida das discussões que antecederam a Constituição norte-america de 1787.
Então, a distribuição de funções é o que de verdade resulta da diluição do poder, e justamente no exercício diluído do poder nascem as políticas públicas destinadas à concretização dos direitos constitucionalmente assegurados aos cidadãos.
Juliane Caravieri Martins Gamba ensina que quanto à execução e implementação das políticas públicas em conformidade com as normas constitucionais, o Estado deve respeitar os princípios constitucionais administrativos expressos (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e, citando José Joaquim Gomes Canotilho, conclui que “as políticas públicas, permeadas pela intertextualidade do Direito Constitucional que ‘dialoga’ com outras ciências humanas num ‘gesto de translação perante outras galáxias do saber humano’.[4][4]
E quanto às ‘políticas públicas’, destaca Celina Souza:
A política pública enquanto área de conhecimento e disciplina acadêmica nasce nos EUA, rompendo ou pulando as etapas seguidas pela tradição européia de estudos e pesquisas nessa área, que se concentravam, então, mais na análise sobre o Estado e suas instituições do que na produção dos governos. Assim, na Europa, a área de política pública vai surgir como um desdobramento dos trabalhos baseados em teorias explicativas sobre o papel do Estado e de uma das mais importantes instituições do Estado - o governo -, produtor, por excelência, de políticas públicas. Nos EUA, ao contrário, a área surge no mundo acadêmico sem estabelecer relações com as bases teóricas sobre o papel do Estado, passando direto para a ênfase nos estudos sobre a ação dos governos.
Pelo texto verificamos que a área de conhecimento, como tal, é concebida na Europa para análise da função do Estado e seu papel perante a sociedade. Já nos EUA, a abordagem, notadamente acadêmica, foca o estudo diretamente na ação dos governos. E complementa Celina Souza, PhD em Ciência Política:
Na área do governo propriamente dito, a introdução da política pública como ferramenta das decisões do governo é produto da Guerra Fria e da valorização da tecnocracia como forma de enfrentar suas conseqüências.
Seu introdutor no governo dos EUA foi Robert McNamara que estimulou a criação, em 1948, da RAND Corporation, organização não-governamental financiada por recursos públicos e considerada a precursora dos thinktanks. O trabalho do grupo de matemáticos, cientistas políticos, analistas de sistema, engenheiros, sociólogos etc., influenciados pela teoria dos jogos de Neuman, buscava mostrar como uma guerra poderia ser conduzida como um jogo racional. A proposta de aplicação de métodos científicos às formulações e às decisões do governo sobre problemas públicos se expande depois para outras áreas da produção governamental, inclusive para a política social.[5][5]
Políticas públicas, para Eloisa de Mattos Höfling, devem ser entendidas como o “Estado em ação” (Gobert, Muller, 1987); “é o Estado implantando um projeto de governo, através de programas, de ações voltadas a setores específicos da sociedade. (...) As políticas públicas são aqui compreendidas como as de responsabilidade do Estado – quanto à implementação e manutenção a partir do processo de tomada de decisões a envolver órgãos públicos, diferentes organismos e agentes da sociedade relacionados à política implementada.”[6][6]
Já para Eduardo Lima Caldas política pública “é o conjunto articulado de decisões orientadas para a resolução de um problema ou para a realização de um objetivo considerado de interesse público.”[7][7]
Bom, e como as políticas públicas se referem à tomada de decisões e planejamento em prol de uma sociedade, somos remetidos à Constituição Federal, que trata dos princípios e objetivos do Estado assim como da competência dos Poderes responsáveis pelo seu bom funcionamento. E prevê o artigo 84 da CF/88 que compete privativamente ao Presidente da República enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual (PPA), o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento.
No Plano Plurianual (PPA) ficam estabelecidos os projetos e os programas de longa duração do governo, definindo objetivos e metas da ação púbica para um período de quatro anos.[8][8]Especificamente no PPA 2008-2011[9][9] observa-se na mensagem presidencial um texto coerente ao PPA 2003-2006, em que se remete ao compromisso com uma agenda de desenvolvimento que estabiliza a economia, ao enfrentamento e erradicação da pobreza, a reorientação econômica e social do território, ao fortalecimento da democracia, a cidadania e o respeito aos direitos humanos e à garantia de que o Brasil mantenha-se um lugar soberano e solidário no mundo. Assim é que o PPA 2008-2011 articula e integra as principais políticas públicas para o alcance dos objetivos de Governo e dá continuidade à estratégia de desenvolvimento de longo prazo, estampando o compromisso de promover desenvolvimento com inclusão social e educação de qualidade.
Pinçando o exemplo a área da saúde, temos que no PPA 2008-2011 se destinou àquela pasta o valor de R$ 217,93 bilhões, ou seja, 6,18% do total.
E a produção anual da atuação do SUS dá uma idéia do horizonte:são cerca de 11 milhões de internações e mais de 460 milhões de consultas, das quais cerca de 170 milhões são atendimentos especializados.[10][10]
Então, nas metas previstas até 2011, consta aumentar o número de Equipes de Saúde da Família (equipe implantada)- 14.502 e aumentar o número de equipes de saúde bucal (equipe implantada) – 9.342. Quanto aos idosos, constatou-se no Ministério da Saúde (MS) que cerca de 75% dos idosos brasileiros dependem exclusivamente do atendimento do SUS, portanto, com base nesse dado, o Governo considera um avanço a criação de uma política específica para este seguimento populacional, na qual se destacam: a vacinação contra influenza e pneumococos, a provisão de assistência médica em domicílio e a ampliação progressiva dos tratamentos de alta complexidade no âmbito do SUS: o desafio hoje é fazer com que as políticas públicas sejam capazes de promover aquilo que a Organização Mundial de Saúde (OMS) denomina de envelhecimento ativo, ou seja, o envelhecimento com independência, qualidade de vida e atuação na sociedade.[11][11]
Outro aspecto importante citado no PPA 2008-2011 diz respeito a umainiciativa de aproximação dos países sul-americanos; é o Sistema Integrado de Saúde de Fronteiras (SIS Fronteiras), voltado para a integração de ações e serviços de saúde na região fronteiriça do Brasil.[12][12]
A partir da proposta do Governo, demonstrada no PPA, passamos a análise jurídica da possibilidade de controle judicial das políticas públicas fixadas pelo Governo.
3. Controle Judicial das Políticas Públicas
Como afirma SiegfriedBross, o controle judicial da Administração Pública tem por objetivo verificar se a vontade do legislador foi praticada de acordo com suas próprias normas e sob a observação das diretrizes constitucionais pertinentes, tratando-se sempre de encontrar um equilíbrio adequado entre interesses públicos e privados.[13][13] E, como afirmara Amandino Teixeira Nunes Junior a ‘judicialização da política’, no Brasil, tem o mérito de potencializar a discussão que deve haver sobre o equilíbrio ente os poderes, a supremacia da Constituição e a legitimidade do processo político. E completa: as atuais circunstâncias reforçam o papel do Poder Judiciário, particularmente o do Supremo Tribunal Federal, em face da crise ética por que passam o Legislativo e o Executivo, não apenas como fenômeno conjuntural, mas como uma grave disfunção institucional.[14][14]
Nesse contexto, rememoramos que a Constituição de 1934 vedava expressamente o controle judicial das políticas públicas, nos termos do artigo 68, a seguir transcrito: Art. 68 - É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas.
A Constituição de 1937 repetiu a regra: Art. 94 - É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas.
Já Constituição de 1946 rompeu com a tendência de exclusão da jurisdição, prevendo em seu artigo 141:
Art. 141 -(...)
§ 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.
Segundo Juliano Ribeiro Santos Veloso o controle judicial das políticas públicas surge em função do distanciamento entre os desideratos constitucionais e as políticas públicas vigentes. Há uma predisposição de intervenção do Judiciário em termos de garantias de direitos nas políticas públicas, o que causa uma readequação no limite da liberdade (discricionariedade) do gestor público. Ressalta, ainda, que:
O ativismo judicial é um fenômeno mundial, conforme demonstra Gauri e Brinks, citados por Abramovich e Pautassi1. Não há prevalência do político sobre o jurídico, e vice-versa. Em pesquisa realizada em alguns países, como Brasil, África do Sul, Índia, Nigéria e Indonésia, ficou demonstrado que o ativismo judicial vem justamente atuar como um “sistema de alarme”, permitindo a realização de “compromissos incompletos”, tendo em vista a opinião pública e os atores sociais relevantes.[15][15]
Constata-se, entrão, a intervenção judicial para calibração de compromissos incompletos, funcionando como ‘sistema de alarme’. Nesse contexto, é oportuno destacar o trabalho publicado pelo SEBRAE-MG, pelo qual as Políticas Públicas são a totalidade de ações, metas e planos que os governos (nacionais, estaduais ou municipais) traçam para alcançar o bem-estar da sociedade e o interesse público. E, ainda,
É certo que as ações que os dirigentes públicos (os governantes ou os tomadores de decisões) selecionam (suas prioridades) são aquelas que eles entendem serem as demandas ou expectativas da sociedade. Ou seja, o bem-estar da sociedade é sempre definido pelo governo e não pela sociedade. Isto ocorre porque a sociedade não consegue se expressar de forma integral. Ela faz solicitações (pedidos ou demandas) para os seus representantes (deputados, senadores e vereadores) e estes mobilizam os membros do Poder Executivo, que também foram eleitos (tais como prefeitos, governadores e inclusive o próprio Presidente da República) para que atendam as demandas da população.[16][16]
Original sem Grifos
Segue abaixo decisão na ADPF 45, do STF, na qual é possível verificar o ativismo judicial:
Argüição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. dimensãopolítica da jurisdição constitucional atribuída ao supremo tribunal federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).
Segue outra decisão do STF, que é extensa, mas merece ser citada para esclarecer a posição do Tribunal:
Com reconhecimento do princípio da supremacia da Constituição como corolário do Estado Constitucional e, conseqüentemente, a ampliação do controle judicial de constitucionalidade, consagrou-se a idéia de que nenhum assunto, quando suscitado à luz da Constituição, poderá estar previamente excluído da apreciação judicial. Nesse sentido, afirma José Elaeres Teixeira, em estudo específico sobre o tema: “Assim, ainda que uma questão tenha conteúdo político, desde que apresentada ao Judiciário na forma de um que deva ser decidido em contraste com o texto constitucional, torna-se uma questão jurídica. Como juiz das suas atribuições e das atribuições dos demais Poderes, o Supremo Tribunal Federal está habilitado a se pronunciar sobre todo ato, ainda que político, praticado no exercício de uma competência constitucional.” (Teixeira, José Elaeres Marques. A doutrina das questões políticas no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre : Fabris Editor, 2005, p. 229). A doutrina das questões políticas chegou ao Supremo Tribunal Federal com o famoso e polêmico julgamento do HC n° 300, impetrado por Rui Barbosa em 18 de abril de 1891. Em sua petição inicial, Rui Barbosa defendeu, amparado na doutrina norte-americana da “politicalquestions”, criada por influência da decisão de Marshall no célebre caso “Marbury vs. Madison”, que “os casos, que, se por um lado tocam a interesses políticos, por outro envolvem direitos individuais, não podem ser defesos à intervenção dos tribunais, amparo da liberdade pessoal contra as invasões do executivo”.Assim, “onde quer que haja um direito individual violado, há de haver um recurso judicial para a debelação da injustiça”(RODRIGUES, LêdaBoechat. História do Supremo Tribunal Federal. Tomo I/1891-1898: Defesa das liberdades civis. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991, p. 22). Apesar da eloqüente defesa realizada por Rui Barbosa, o Supremo Tribunal Federal indeferiu o Habeas Corpus, por entender que não caberia ao Tribunal envolver-se em questões políticas do Poder Executivo ou Legislativo (RODRIGUES, LêdaBoechat. História do Supremo Tribunal Federal. Tomo I/1891-1898: Defesa das liberdades civis, cit. p. 20). Suas lições apenas foram devidamente apreciadas pelo Tribunal nos posteriores julgamentos dos Habeas Corpus n° 1.063 e 1.073, ambos de 1898, nos quais o Tribunal deixou assentado que a doutrina das questões políticas não poderia deixar ao desamparo as liberdades individuais (TEIXEIRA, José Elaeres Marques. A doutrina das questões políticas no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2005, p. 93). Os célebres ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram decisivamente a formulação do art. 141, § 4º, da Constituição de 1946, precedente remoto do atual art. 5º, XXV, da Constituição de 1988 (“A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (Constituição de 1946, art. 141, § 4o). Observe-se que o texto de 1988 inova ao garantir o acesso à justiça também no caso de ameaça a direito). A intenção do constituinte de 1946 era romper com a ordem constitucional conformada pela Constituição Polaca (de 1937), que prescrevia em seu art. 94 ser “vedado ao Poder Judiciário conhecer de questão exclusivamente política”(O art. 94 da Constituição de 1937 repetia o teor do art. 68 da Constituição de 1934: “É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas.”). Assim, alternando momentos de maior e menor ativismo judicial, o Supremo Tribunal Federal, ao longo de sua história, tem entendido que a discricionariedade das medidas políticas não impede o seu controle judicial, desde que haja violação a direitos assegurados pela Constituição. Mantendo essa postura, o Supremo Tribunal Federal, na última década, tem atuado ativamente no tocante ao controle judicial das questões políticas, nas quais observa violação à Constituição. Os diversos casos levados recentemente ao Tribunal envolvendo atos das Comissões Parlamentares de Inquérito corroboram essa afirmação.[17][17]
Original sem grifos
Verificamos na decisão transcrita uma incursão histórica no instituto ora analisado, pois demonstram quão refratários eram os órgãos estatais à idéia do controle judicial das políticas públicas e como aquela posição foi sofrendo alterações a partir da tese apresentada pelo jurista Rui Barbosa. E adotando essa postura o STF tem atuado ativamente no controle de questões políticas, nas quais se observa afronta à Constituição Federal.
Seguem outras decisões do STF que se relacionam ao controle judicial das políticas públicas:
Educação Infantil - Direito Fundamental - Proteção Jurisdicional - Poder Público - Município - A Questão da Reserva do Possível (Transcrições) ARE 639337/SP*
EMENTA: criança de até cinco anos de idade. Atendimento em creche e em pré-escola. Sentença que obriga o município de São Paulo a matricular crianças em unidades de ensino infantil próximas de sua residência ou do endereço de trabalho de seus responsáveis legais, sob pena de multa diária por criança não atendida. Plena legitimidade dessa determinação judicial. Inocorrência de transgressão ao postulado da separação de poderes. Obrigação estatal de respeitar os direitos das crianças. Educação infantil. Direito assegurado pelo próprio texto constitucional (cf, art. 208, IV, na redação dada pela ec nº 53/2006). Compreensão global do direito constitucional à educação. Dever jurídico cuja execução se impõe ao poder público, notadamente ao Município (cf, art. 211, § 2º). Agravo improvido. (STF, HC 100333, RELATOR: Min. Celso de Mello).
Direito à Saúde - Reserva do Possível - “Escolhas Trágicas” - Omissões Inconstitucionais - Políticas Públicas - Princípio que Veda o Retrocesso Social (Transcrições). O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à saúde não podem ser menosprezados pelo Estado, sob penade grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteção ao direito à saúde, traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoção de políticas públicas conseqüentes e responsáveis. (STF, (v. Informativo 579) STA 175-AgR/CE* RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO)
ADI por Omissão e Erradicação do Analfabetismo -1
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão proposta pelo Partido dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT em que se apontava inércia do Presidente da República em envidar esforços no sentido de erradicar o analfabetismo no Brasil, em afronta ao disposto nos artigos 6º, 23, V, 208, I, e 214, I, todos da CF [“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.ADI 1698/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.2.2010. (ADI-1698). Informativo STF 576.
Original sem grifos
Ao nosso sentir, a atuação do Judiciário deve sempre ocorrer quando se lhe demonstra existir uma disfunção ou omissão na atuação dos poderes e essa atuação não é mais do que consectário da própria democracia indutora da existência dos direitos fundamentais. O judiciário, então, exerce uma função de garantia aos cidadãos. E garantia a que? Ao acesso e efetiva fruição daqueles direitos fundamentais que lhes são reconhecidos constitucionalmente.
Os direitos fundamentais são plenamente passíveis de reconhecimento e discussão ante o judiciário, muito embora não se deva por à margem os mecanismos de conformação, ou seja, as ferramentas que possibilitam avaliar se há mera discussão acerca da melhor forma de acesso ao direito fundamental ou se há preceito para o qual não exista uma política efetivae abrangente.
Acreditamos que o judiciário deve ater-se a determinar que o Estado implementeo que for necessário à plena fruição do direito, sem, no entanto, fazer-se substituir aos próprios governosestipulandoa forma, a operação em si, a menos que o governo não adote medidas suficientes e factíveis ao cumprimento do comando (judicial).