Resumo: Este artigo aborda a possibilidade da implementação das Parcerias Público-Privadas na gestão prisional brasileira. Por uma série de fatores, o sistema penitenciário fracassou e não foi possível alcançar os ditames dos direitos fundamentais do cidadão encarcerado. Dentro dessa perspectiva, surge a possibilidade da iniciativa privada participar do gerenciamento das unidades prisionais, na tentativa de atenuar o grave problema da superlotação carcerária.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Parcerias Público-Privadas. Gestão Prisional. Direitos Humanos
Sumário: Introdução. 1. Breve explanação sobre o histórico da gestão privada. 2. Algumas experiências brasileiras. 3. Direitos fundamentais e prisão. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliograficas.
Introdução
É cediço que a prisão é um mal. Necessário, porém um mal.
Na perspectiva de melhora da situação prisional no país, é que se vislumbra a possibilidade de Parcerias Público-Privadas para a melhor concretização dos direitos fundamentais do cidadão encarcerado, pilar do Estado de Direito.
O intuito deste ensaio é, sobretudo, verificar se a gestão compartilhada será mais humana e mais producente do que a gestão pública verificada nos dias de hoje, e se ela poderá atender de maneira mais eficaz aos ditames dos direitos fundamentais, com a consequente acolhida das garantias constitucionais inerentes à pessoa humana, máxime em relação àquelas que estão a sofrer a mais aguda e penetrante das intervenções estatais.
A tentação penal é a regra na atualidade. Quer se criminalizar condutas que, à luz do melhor direito, jamais interessariam ao campo do direito penal, esquecendo-se que a intervenção penal é supletiva, subsidiária em relação aos demais ramos do direito.
Com isso, o sistema penitenciário que já se encontrava inchado e obsoleto, com as cadeias públicas sendo verdadeiros dejetos de cidadãos amontoados e aglutinados, encontra-se na necessidade de criação de mais e mais vagas.
Juarez Cirino dos SANTOS, em lapidar monografia, informa que:
... a crise geral do capitalismo, ligada às necessidades de acumulação do capital e aos problemas de novas ofensivas contra a organização da classe trabalhadora, produziu uma ampliação do controle social, através de seu deslocamento de setores não produtivos – a prisão, área de circulação – para setores produtivos – o mercado de trabalho, área do tratamento comunitário. O movimento de deslocação da estratégia de controle da prisão (principal instituição acessória da fábrica) para a cidade (área de reprodução da força de trabalho saudável, disciplinada e educada), trouxe consigo um controle mais generalizado e mais intenso, com maior vigilância e maior rigor punitivo.[1]
E nesse prisma surge a possibilidade de parcerias com o sistema privado, visando dar maior dignidade àquele que já se encontra ceifado em sua liberdade.
1. Breve explanação sobre o histórico da gestão privada
O pouco caso feito pelas autoridades públicas com seus presos é notório. O número de vagas é insuficiente, a gestão é pífia e o que é pior, a falta de respeito pelos direitos humanos salta aos olhos.
Aliados à falta de higiene, de atenção médica, odontológica e psicológica, a situação prisional brasileira é caótica.
Mas a implementação de parcerias com a iniciativa privada nem sempre significa respeito aos direito do homem.
Talvez o exemplo mais clássico do descaso e das violações dos direitos fundamentais seja Auburn, o sistema penitenciário auburniano, em 1816.
Da cidade de Auburn, no estado de Nova York, existiu um modelo de grau de disciplina absolutamente rigoroso, onde os castigos físicos eram aplicados imoderadamente.
Tal “sistema carcerário” estava calcado em dois critérios fundamentais: o solitary confinement durante a noite e o common work durante o dia.[2]
Visando evitar os contatos entre os internos, o solitary confinament, também chamado de silent system, determinava o retorno ao confinamento durante a noite em completo silêncio.
Derivado do incremento do capitalismo, o sistema penitenciário auburniano surgiu como forma de adequar a mão de obra penitenciária aos intentos do sistema capitalista, submetendo o recluso ao seu regime político-econômico, aproveitando-o como força produtiva.[3]
Os prisioneiros eram divididos em três categorias: a primeira era composta pelos mais velhos e persistentes delinquentes, aos quais se destinou o isolamento contínuo; na segunda, situavam-se os menos incorrigíveis, que somente eram destinados às celas de isolamento três dias na semana e tinham permissão para trabalhar; a terceira, era integrada pelos que davam maiores esperanças de serem corrigidos. A estes somente era imposto o isolamento noturno, permitindo-se trabalhar juntos durante o dia, ou sendo destinadas celas individuais um dia na semana.[4]
O fato de o encarcerado não poder se comunicar com ninguém, por óbvio, jamais poderia levar a sua recuperação.
De fato, o intuito nunca foi esse, mas sim a finalidade utilitária consistente na exploração da mão-de-obra carcerária, muito mais barata que o trabalho comum.
Como consequência, o método auburniano em nada contribuiu para a ressocialização do apenado. Muito ao revés, seus resultados apresentados foram desastrosos.
O que se buscou foi somente o lucro, pouco se importando com as consequências indeléveis na vida do cidadão recluso.
Tal método fracassou, uma vez que se afigurou improsperável do ponto de vista do respeito aos direitos humanos. Entretanto, sempre será necessário seu estudo para que não se possa, liminarmente, acolher a gestão compartilhada no sistema prisional.
2. Algumas experiências brasileiras
A primeira tentativa nacional ocorreu na penitenciária industrial de Guarapuava, no interior do estado do Paraná.[5]
Muito embora não seja inserido no contexto de uma PPP, a gestão era compartilhada entre o ente público e a iniciativa privada, sendo que os custos da construção couberam exclusivamente ao setor público.
Parte da administração foi terceirizada, cabendo ao gestor privado a prestação de atendimento com relação à alimentação, assistência médica, psicológica e etc.
Contudo, a disciplina manteve-se prioritariamente a cargo do Estado, uma vez que ao governo foi mantida a atribuição de nomear o diretor, o vice-diretor e o diretor de disciplina do estabelecimento.
Com o razoável sucesso alcançado, a iniciativa de gestão compartilhada prisional se estendeu a outros municípios paranaenses, obtendo bons resultados.
Mas a primeira experiência nacional de Parceria Público-Privada ocorre no Estado de Minas Gerais, precisamente em Ribeirão das Neves, região metropolitana de Belo Horizonte.
O contrato para o início da concessão foi assinado em 2009, e as obras já estão em fase final. Estão sendo criadas 3.000 (três) mil vagas pelo governo, com previsão de funcionamento no final do ano de 2012.
Segundo o governo mineiro, está prevista verdadeira inovação no sistema prisional nacional, com a utilização de tecnologia de ponta. Itens como controle eletrônico de todas as funções da unidade prisional, incluindo o comando de celas, portas, água, luz; comando de voz à distância e escaneamento corporal (body scan) estarão presentes em todas as unidades do complexo.
O empreendimento ficará a cargo do consórcio GPA, vencedor da licitação. Segundo o coordenador da Unidade Setorial de Parcerias Público-Privadas da Secretaria de Estado de Defesa de Minas Gerais, Carlos Eduardo Resende:[6]
Os investimentos previstos para a obra são da ordem de R$ 160 (cento e sessenta milhões) de reais, e o tempo de contrato é de 25 anos.
Durante o período, o parceiro privado ficará responsável pela gestão e pela manutenção do complexo, bem como dos serviços assistenciais.
Mas o ineditismo da parceria encontra maior relevo justamente no fato de o consórcio vencedor da licitação ser o responsável pela disciplina interna dos detentos, calcanhar de Aquiles das penitenciárias brasileiras, que poderão sofrer (ou não) duras críticas da opinião pública e de entidades de direitos humanos.
O Poder Público, todavia, permanece responsável pela segurança externa e pelo controle e monitoramento das atividades, assim como nas situações de crise. Nesse caso, caberá ao estado imediata intervenção para debelar situações de alta complexidade.
No que toca à remuneração ao parceiro privado, serão observados os seguintes critérios: Número de rebeliões, nível educacional dos internos, número de fugas, proporção de trabalho ofertado aos internos, qualidade e quantidade dos serviços de saúde e a assistência jurídica aos detentos.
Por óbvio, quão maior e melhor o serviço prestado, melhor remunerado será o parceiro privado.
O modelo de sistema prisional seguirá o modelo inglês, que utiliza o conceito DBOT (Design-Build-Operate-Transfer), cabendo ao consórcio vencedor da licitação a criação do projeto arquitetônico, a construção da infraestrutura e a operacionalização de todo o complexo.
Em São Paulo, devido ao imenso número de detentos no estado, somado ao insuficiente número de vagas, faz com que o governo do estado elabore a primeira licitação para a realização de Parcerias Público-Privadas no sistema prisional.
Para se ter uma ideia do que ocorre na situação carcerária paulista, só nos primeiros quatro meses de 2012, a população carcerária recebeu 9.216 internos, contra 9.504 em todo o ano de 2011.
Embora haja algum esforço por parte do governo para o incremento nas construções de presídios, o ritmo ainda está desacelerado. Com isso, torna-se necessária e viável o gerenciamento compartilhado de unidades prisionais entre o parceiro público e a iniciativa privada.
Pensando nisso, o governo do estado cogita a possibilidade de PPPs para a criação de três grandes complexos, com 3.500 vagas cada um, totalizando 10.500 vagas em território paulista.
Por enquanto, cinco empresas já se manifestaram apresentando interesse no negócio. Segundo o vice-governador Guilherme Afif Domingos, até o meio de 2012, o governo deve definir o modelo e a viabilidade da Parceria. Segundo ele, uma das vantagens seria o fato de que o empregador forneceria a área, o que contornaria um problema do governo.[7]
O modelo, ainda indefinido, deve incluir a oferta do terreno pela iniciativa privada, a construção dos presídios e a administração de atividades prisionais, a não ser aquelas típicas do Estado. Ao governo caberá a direção geral e a transferência de presos, entre outros.
A concessão seria por 35 (trinta e cinco) anos, tempo máximo de um contrato de PPP no país, segundo a Lei 11.079/2004.[8]
A remuneração aos empreendedores privados seguiria o correto modelo de Minas Gerais, baseada em indicadores de produtividade, como taxas de fuga, respeito aos direitos humanos, assessoria jurídica, médica, psicológica e etc..
A Bahia e o Ceará também aderiram ao sistema de Parceria Público-Privada na administração prisional. Na Bahia já são cinco os presídios geridos de forma híbrida. Já no Ceará, o presídio da cidade de Cariri também já está em pleno funcionamento.
Muito embora o sistema compartilhado de gerenciamento entre a atividade estatal e a empresa privada receba críticas da doutrina,[9] pensamos não ser inconstitucional sua existência.
O artigo 24 da Constituição Federativa do Brasil, em seu inciso I, estabelece que a competência para legislar sobre direito penitenciário é concorrente. Assim, é perfeitamente possível que as Assembleias Legislativas dos estados editem normas referentes à utilização das Parcerias, inclusive no âmbito prisional.
Ora, se o próprio constituinte não excepcionou a regra, não cabe ao intérprete maiores digressões. O que a Constituição determina é que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado e a garantia à integridade física e moral do preso.
Comungando com tal raciocínio, Luis Flávio Borges D’URSO, “... De minha parte não me acomodo e continuo a defender essa experiência no Brasil, até porque não admito que a situação atual se perpetue, gerando mais criminalidade, sugando nossos preciosos recursos para piorar o homem preso que retornará, para nos dar o troco.”[10] [grifo nosso]
Não há, portanto, inconstitucionalidade no preceito que estipulou as parcerias Público-Privadas em alguns estados brasileiros. Inconstitucional é – à toda evidência – o desrespeito aos direitos humanos do indivíduo que já se encontra privado de bem jurídico dos mais significativos.
A ex-secretária nacional de justiça, Elizabeth SUSSEKIND também contribui com o debate, afirmando: “Um agente penitenciário corrupto, se for público, no máximo é transferido. Se for privado, é demitido na hora. Há quem diga que custam mais, mas isso só acontece porque oferecem mais. Fui secretária e cansei de entregar alvará de soltura a quem ficou preso por quatro anos e saiu da cadeia sem saber assinar o nome. Eles colocavam a digital no alvará porque o estado foi incapaz de alfabetizá-los.”[11] [ grifo nosso]
Se a gestão compartilhada atender aos imperativos das garantias constitucionais asseguradas a todos e aos presos em especial, não há falar em inconstitucionalidade das Parcerias.
Por falar em prisão, o mais incrível é a aceitação – por parte do homem – de perder a liberdade, de ver a liberdade mitigada pela existência da prisão. Estar preso já é uma agrura das mais terríveis e invasiva. Se é possível dar ao detento dignidade, por ser axiologicamente correta e constitucionalmente garantida, não se pode evitar esforços para se atingir tal fim.
Sigmund FREUD, em sua magistral obra “O Mal-Estar na Civilização”, acentuou: “Não admira que, sob a pressão de todas essas possibilidades de sofrimento, os homens se tenham acostumado a moderar suas reivindicações de felicidade – tal como, na verdade, o próprio princípio do prazer, sob a influência do mundo externo, se transformou no mais modesto princípio da realidade.”[12] [grifo nosso]
Com efeito, a liberdade é ôntica: ela precede à existência do Estado, não é precedida por ele.
O homem determinou a existência de penas e sanções. O mínimo que pode fazer é torná-las a menos cruel possível.
3. Direitos Fundamentais e Prisão
O fundamental, a questão celular da possibilidade da gestão compartilhada nas penitenciárias é verificar se atenderá aos comandos da dignidade da pessoa humana.
Não temos com isso a intenção de olvidar os aspectos econômicos, que são importantes, mas não decisivos quando o que se está em debate é a mais drástica das intervenções do estado na vida de seus cidadãos, qual seja, a prisão.
Em sua célebre obra “Direito Penal e Controle Social”, Francisco Muñoz CONDE traça de forma expedita acerca do tema asseverando:[13]
... No entanto, o discurso girou em torno das penas e medidas privativas de liberdade, porque, uma vez retiradas do catálogo de sanções as penas corporais e a pena de morte, são estas as que mais preocupam já que incidem em um dos bens jurídicos mais importantes: a liberdade. Essa mesma importância qualitativa lhes dá, ao mesmo tempo, um importante caráter intimidatório que as converte, atualmente, em um instrumento mais eficaz, ou, pelo menos, assim nos parece, desde o ponto de vista preventivo geral ... [grifo nosso]
Levamos anos, décadas, séculos para nos divorciarmos dos amálgamas positivistas e mergulharmos na experiência neoconstitucional. Nas palavras de Luis Roberto BARROSO e Ana Paula de BARCELLOS[14] “A experiência política e constitucional do Brasil, da independência até 1988, é a melancólica história do desencontro de um país com sua gente e com seu destino. Quase dois séculos de ilegitimidade renitente do poder, de falta de efetividade das múltiplas Constituições e de uma infindável sucessão de violações da legalidade constitucional. Um acúmulo de gerações perdidas.”
A ilegitimidade ancestral se materializou na dominação de uma elite de visão estreita, tacanha, patrimonialista, patriarcal, que jamais teve um projeto de país para toda a gente. A nação surgiu sob a forma estamentária e colonial, viciada em privilégios injustificáveis, culminando com um déficit de saneamento básico, saúde, educacional e com a potencialização de verdadeiros abismos sócio-econômicos.[15]
Com a Carta da República de 1988, que surge consagrando expressamente, no título dos princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrático e social de Direito, elencado no artigo 1º, inciso III,[16] o constituinte de 88 – a exemplo do que ocorreu, entre outros países, na Alemanha -, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do exercício do poder estatal e do próprio estado, reconheceu categoricamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal.[17]
Nas palavras de Jorge Reis NOVAIS, “no momento em que a dignidade é guindada à condição de princípio constitucional estruturante e fundamento do Estado Democrático de Direito, é o Estado que passa a servir como instrumento para a garantia e promoção da dignidade das pessoas individual e coletivamente consideradas.”[18] [grifo nosso]
Anote-se que o Estado de Direito não pode ser considerado apenas sob o ponto de vista meramente formal, e sim na sua expressão material, local onde se encontram reconhecidos valores e liberdades fundamentais. É dentro de tal contexto que assume relevo a acertada concepção de que os direitos fundamentais constituem critérios de legitimação da ordem constitucional.
É dentro desse contexto que assume importância a lição de Luigi FERRAJOLI, no sentido de que todos os direitos fundamentais equivalem a vínculos substanciais que condicionam a validade substancial das normas produzidas no âmbito estatal, ao mesmo tempo em que expressam os fins últimos que norteiam o moderno Estado Constitucional de Direito.[19]
É nesse passo, que os direitos fundamentais passam a ser considerados instrumentos de defesa das liberdades individuais e, mais que isso, elementos que assumem um viés de ordem jurídica objetiva, integrando um sistema impregnado de valor, portanto axiológico, que atua como fundamento material da totalidade do ordenamento jurídico.
Como resultado de seu conteúdo axiológico, tais direitos formam a própria substância do ordenamento jurídico-constitucional.
Deve-se ter sempre em mente, que o direito não é a simples formulação de normas por parte dos representantes da sociedade e aplicada pelo estado-juiz . Tal seria despiciendo e levaria à consagração do positivismo jurídico. Se assim fosse, o que se poderia fazer contra a lei injusta? O legislador também comete injustiças quando, por exemplo, emite uma norma socialmente eficaz, que exija ou autorize medidas atentatórias contra os direitos humanos. Tal norma deve ser fulminada.
Aliás - sustenta-se que toda a sociedade que não respeita o disposto no artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, insculpida na Revolução Francesa de 1789 – não possui uma constituição.[20]
O direito é muito mais do que uma exegese meramente simplória, uma visão reducionista. O direito é um ordenamento, que deve ser acolhido para além da perspectiva meramente formal, que jamais poderia alcançar seus mais nobres objetivos.
Portanto, a eficácia dos direitos fundamentais em sua plenitude só pode ser atingida pela compreensão material do direito, observado do ponto de vista etiológico, dando força para a atividade hermenêutica.
Em boa hora, estamos passando por uma mutação constitucional. Tal transformação pode se operar por duas maneiras: Através de uma reforma do texto, pelo exercício do poder constituinte derivado; ou através do recurso aos meios interpretativos. A interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto constitucional. Consiste na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes quando da publicação da constituição.[21]
A interpretação evolutiva se concretiza por intermédio de comandos constitucionais que se utilizam de conceitos indeterminados, como o de função social da propriedade, redução das desigualdades sociais, das desigualdades étnicas e em garantias constitucionais evoluídas.
Muito embora nosso país possua uma constituição liberal, de forte apelo social-democrata, evoluímos para a interpretação neoconstitucional, enfatizando, no limiar deste século que se inicia, conteúdos interpretativos da norma, deflagrando mais amiúde a atividade hermenêutica.
Em termos mais fáceis: para o defensor da tese do positivismo legal, nos casos lacunosos do direito, a decisão é determinada (se resolve) por aspectos extrajurídicos.
Diferente é o posicionamento do jurista neoconstitucional. Por não identificar o direito com a lei, - nos casos de dúvida, de lacuna -, pode a decisão também ser determinada pelo direito, ou seja, por critérios jusfilosóficos e metajurídicos.
Os direitos fundamentais cumprem tarefas necessárias à vida dos cidadãos. São várias as suas funções. A primeira função dos direitos fundamentais, sobretudo dos direitos, liberdades e garantias, é a defesa da pessoa humana, aí incluindo sua dignidade em face dos poderes do Estado.
Nesse sentido, José Joaquim Gomes CANOTILHO[22] leciona que:
Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões de poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). [grifo nosso]
Robert ALEXY comungando com o pensamento de CANOTILHO anota que os direitos de defesa (ações estatais negativas) podem ser divididos em três grupos: “o primeiro grupo é composto por direitos a que o Estado não impeça ou não dificulte determinadas ações do titular do direito; o segundo grupo, de direitos a que o estado não afete determinadas características ou situações do titular do direito; o terceiro grupo, de direitos a que o Estado não elimine determinadas posições jurídicas do titular do direito.”[23] [grifo nosso]
No momento em que se chega à consagração do neoconstitucionalismo, do pós-positivismo e das garantias de direitos individuais e coletivos, pensamos que as Parcerias Público-Privadas podem receber tonalidades bastante significativas para a concretização dos direito fundamentais.
Hodiernamente o que se observa são prisões precárias, sem a menor condição de higiene para os internos, inexistindo a possibilidade de uma vida digna para quem está a passar pelas agruras do cárcere. É bom que se tenha sempre em mente que o cidadão não precisa ser preso para ser punido. A privação de liberdade já é, de per se, por demais aviltante. A história da prisão é a história da violência e da repressão, da ostentação dos suplícios e da punição generalizada.[24]
Portanto, o foco do pesquisador que se presta ao estudo do instituto das Parcerias Público-Privadas no sistema prisional, deve ser a dignidade da pessoa humana, sem dúvida, pilar do estado de direito.
Sem embargo daqueles que sustentam ser inconstitucional o modelo híbrido, a conclusão a que se chega sobre a gestão iminentemente pública é de que tal modelo beira o fracasso.
Com efeito, a maior preocupação que se deve ter no que tange ao sistema prisional, é o respeito aos direitos humanos.
Pensamos que a pessoa humana merece relevo angular em todas as relações jurídicas, por ser necessário considerar o conceito de pessoa, de sujeito de direito, como categoria da reflexão jurídica, necessária e com valor universal, que não é fundada na experiência jurídica nem limitada por ela.[25]
A pessoa – sujeito de direito - é um ser que um determinado direito historicamente dado considera como um fim em si. Ao contrário, objeto de direito é o que, na mesma situação, é utilizado como meio para se atingir determinados fins.