Atualmente, em face ao agravamento da situação econômica brasileira, multiplica-se a inadimplência dos devedores, que não suportam os crescentes e pesados encargos de suas dívidas em comparação à estagnação ou até decréscimo de seus ganhos.
Como não poderia deixar de ser, tal realidade se reflete no Judiciário. Avolumam-se nas varas cíveis os feitos executivos, requerendo em juízo crédito não adimplido voluntariamente.
Em contrapartida, não é menor o número de ações revisionais, em que o devedor pleiteia a redução do valor de sua dívida por meio de modificações de cláusulas contratuais consideradas abusivas, para não tratar da questão do limite constitucional de juros.
Vale destacar, especialmente, as inúmeras demandas judiciais que versam acerca de contratos de arrendamento mercantil e alienação fiduciária, em que, além da discussão dos termos contratuais, surge a questão da posse do bem objeto do mesmo.
Em razão da vasta amplitude das questões mencionadas, tratemos no presente trabalho de tema específico, que vem ocasionando candentes discussões doutrinárias, além de ser objeto de grandes discrepâncias na jurisprudência, inclusive das Cortes Superiores: a possibilidade de prisão civil do devedor em tais modalidades contratuais.
Para uma análise adequada do assunto em tela, é necessário considerar uma série de aspectos, que abarcam as mais variadas áreas do conhecimento jurídico, como institutos de direito civil (depósito), comercial (alienação fiduciária e arrendamento mercantil), direito internacional público (tratados internacionais), além de matéria de ordem constitucional (direitos e garantias fundamentais).
Por tal razão, o presente trabalho não se propõe a apresentar soluções definitivas sobre o tema. Busca-se tão somente suscitar, de modo sintético, questionamentos e opiniões que contribuirão para o incremento das discussões ora em curso.
Superadas algumas indispensáveis noções introdutórias, cabe-nos formular a questão motivadora do presente trabalho: seria possível, em face do ordenamento jurídico em vigor, a determinação de prisão civil do devedor? Apesar de permanecer a dúvida, proliferam os pedidos de prisão de devedores perante o Judiciário, razão pela qual é imperioso enfrentar o tema que ora se propõe.
A alienação fiduciária em garantia foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 4.728/65, alterada pelo Dec. Lei 911/69, que veio ampliar o instituto e determinar normas processuais sobre o mesmo.
Consiste, segundo a lição do saudoso Fran Martins, "na operação em que, recebendo alguém financiamento para aquisição de bem imóvel durável, aliena esse bem ao financiador, em garantia do pagamento da dívida contraída".(1)
Tal espécie de contrato, atualmente bastante utilizado na venda de automóveis e equipamentos, possibilita um grande reforço nas garantias do credor, pois transfere para o mesmo o domínio resolúvel e a posse do bem objeto da garantia.
Além disso, atribui ao devedor a qualidade de depositário do bem. Assim, uma vez intentada ação de busca e apreensão e não seja encontrado o bem dado em garantia, prevê o Dec. Lei 911/69, em seu art. 4o, a possibilidade de conversão da mesma em ação de depósito.
Como vimos, o Dec. Lei 911/69, na intenção se resguardar de forma mais severa os direitos do credor, optou por transforma-lo em proprietário do bem dado em garantia, convertendo o devedor em depositário.
Entretanto, uma análise mais detida do instituto da alienação fiduciária em garantia, conforme disciplinada no mencionado diploma legal, nos faz concluir que inexiste, em essência, quer propriedade do bem por parte do credor, quer depósito do bem dado em garantia.
O que há, na verdade, é uma outorga, ao fiduciário, de um direito real de garantia, que proporciona a este algumas prerrogativas próprias do proprietário, mas que não se confunde com o domínio do bem.
Muitos argumentos corroboram com tal afirmação. Não se pode admitir como proprietário aquele que, uma vez reintegrado na posse do bem, através de ação de busca e apreensão, não só tem a obrigação de vendê-lo a terceiro, como também deve repassar ao devedor o possível saldo restante da venda, até a medida de seu crédito, conforme determina o art. 2o. do Dec. Lei 911/69.
Do mesmo modo, fosse o credor proprietário do bem, deveria suportar os riscos inerentes ao direito de propriedade. Contudo, os preceitos consagrados na lei civil, como o dever do proprietário arcar com a perda do objeto ocorrido sem culpa do possuidor, não se aplicam ao credor fiduciário.
Nesta hipótese, faculta a norma legal ao fiduciário a possibilidade de promover a execução do contrato celebrado mediante outras garantias nele porventura previstas, como, por exemplo, títulos de crédito.
Propugnando pela descaracterização da propriedade do credor fiduciário, salutar é o voto proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Adhemar Maciel no RHC n° 4.288/RJ, que dispõe:
"Aliás, tecnicamente, nem mesmo de ‘proprietário’ o credor fiduciário pode ser rotulado, pois nem sequer pode ficar com a coisa. Só com o produto de sua venda, com a dedução daquilo que o devedor já lhe pagou. Também transfigurada ficou a milenar regra do res perit domino suo, que remonta o Código de Hamurabi, pois, na alienação fiduciária em garantia, se a coisa perecer sem culpa do devedor o prejuízo é dele e não do credor. Na realidade, o que a legislação ordinária (LMC e DL n° 911/69) fez foi uma ‘equiparação’ daquilo que não pode ser equiparado só param no fundo, ensejar a cobrança da dívida mediante a prisão. Pôs um rótulo em frasco com conteúdo diverso."
Tal natureza resta evidente pela proibição do pacto comissório na alienação fiduciária (art. 66, § 6º da Lei 4.728/65), que renova previsão típica dos direito reais de garantia regulados pelo Código Civil (art. 765).
Da mesma forma, não se verifica verdadeiro depósito na alienação fiduciária. Conforme os ditames do Código Civil (arts. 1265 e ss.), constitui condição indispensável para que se possa haver alguém na qualidade de depositário a obrigação precípua do mesmo de restituir um bem a outrem, detentor do domínio.
No caso de alienação fiduciária, porém, evidencia-se inexistir depósito, uma vez não ter o devedor fiduciante o dever de guardar e de restituir a coisa a ele entregue pelo credor, quando este requerer.
Em obra sobre o tema, observa o saudoso Prof. Orlando Gomes que "o devedor fiduciante não é, a rigor, depositário, pois não recebe a coisa para guardar, nem o credor fiduciário a entrega para esse fim"(2).
No esteio de tal entendimento, ensina o professor Álvaro Vilaça de Azevedo:
"No caso da alienação fiduciária em garantia, não existe contrato de depósito, pois o fiduciante não tem o dever de guardar o objeto, para restituição imediata, quando pedido pelo fiduciário. O fiduciante, em verdade, tem o objeto não para guardar, mas para utilizar-se dele, podendo nunca entrega-lo ao fiduciário, se a este pagar todo o débito do financiamento".(3)
Em verdade, tem o devedor a faculdade de se utilizar do bem de acordo com sua conveniência, podendo inclusive permanecer indefinidamente em sua posse. Basta, para isso, que pague a totalidade das prestações da dívida prevista no contrato de financiamento.
Demonstra-se, pois, que o verdadeiro detentor do domínio do bem é o devedor fiduciante, ainda que esse domínio seja limitado, como o de todo aquele que tem algum bem sobre o qual recaia direito real de garantia, o que não deixa de ser a alienação fiduciária.
Destarte, perante tais premissas, transparece a ilegalidade da prisão civil do devedor fiduciante, haja vista inexistir depósito que possa lhe atribuir a pecha de depositário infiel.
O leasing ou arrendamento mercantil, por sua vez, representa, essencialmente, contrato complexo, consubstanciando em si aspectos de outros contratos típicos - locação, compra e venda e financiamento - que vêm a formar uma unidade nova e indivisível. Dentre as espécies de leasing, a mais corriqueira é o financeiro, modalidade de que trata o contrato dos autos.
Consiste o leasing financeiro em um negócio jurídico bilateral no qual uma instituição financeira (arrendadora) adquire determinado bem produzido por outrem (fornecedor), em nome próprio e de acordo com as especificações do arrendatário, para que este se utilize do mesmo mediante remuneração periódica.
Diante disso, verifica-se que a propriedade da coisa persiste na pessoa da arrendadora, que transfere ao arrendatário o uso e o gozo do bem, mas conserva sua posse indireta, bem como o direito de disposição, traduzido na faculdade de reivindicar a coisa quando em mãos alheias.
Logo, uma vez configurado o contrato de leasing e não tendo o arrendatário adimplido sua obrigação contratual, inexiste óbice para que o arrendador lance mão do interdito possessório da reintegração para reaver a posse da qual foi injustamente privado.
A utilização do rito especial não implica, todavia, na conseqüente possibilidade de decretação da prisão civil dos obrigados nos casos em que não forem encontrados os bens objetos do pacto.
Como sabemos, a ação de depósito é o modo processual utilizado para compelir o depositário a restituir o bem ao depositante, inclusive com a possibilidade de prisão civil do mesmo (art. 904 CPC).
O contrato de arrendamento mercantil, devido a sua natureza complexa, não admite cláusula de depósito, restando impossibilitada qualquer ação de depósito e conseqüentemente, a prisão civil do arrendatário.
Sobre o tema, lapidar é a lição de Arnaldo Rizzardo, em sua aclamada obra "Leasing – Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro", RT, p. 168:
"O leasing não comporta o reconhecimento jurídico das situações de depositário infiel e de prisão civil. Primeiramente, não se configura o conceito do depósito do Código Civil, art. 1256. Por esta norma, o depositário recebe um objeto móvel, a fim de guardá-lo, até que o depositante o reclame. O objeto é a guarda da coisa.
No arrendamento mercantil bem diversa é a causa do contrato. O arrendatário celebra uma convenção com a empresa arrendante, que lhe financia um bem, mas ficando com o domínio, e lhe entregando a posse mediante o pagamento de prestações, as quais corresponderão, no seu total, ao valor do bem, aos custos da operação e ao lucro do arrendante".
Do contrato de depósito origina-se uma obrigação típica, consistente na guarda de determinado bem até que o proprietário o reclame, sendo a devolução de caráter compulsório.
Quando mero ato acessório, em que a guarda do bem se faz como decorrência de outro contrato, como no caso o de arrendamento mercantil, resta descaracterizado o depósito como contrato específico.
Logo, nos casos em que o bem arrendado não for encontrado na posse de quem o recebeu, vedada é a decretação da prisão do arrendatário, por não poder ser este enquadrado como depositário infiel.
Outro não é o entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
"Ementa - Arrendamento mercantil. Ação de depósito. Prisão. Precedentes da Corte. 1. Como assentado em precedentes da Corte, o arrendamento mercantil "não admite cláusula de depósito, sendo incabível a ação de depósito nele fundada". 2. Recurso especial não conhecido". (STJ. REsp 207735/SP. Terceira Turma. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 07.02.2000, p. 158).
"Ementa - Arrendamento mercantil. Leasing. Conversão de ação de reintegração de posse em ação de depósito. Impossibilidade. I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a cláusula de depósito é inadmissível no arrendamento mercantil, o que traz como conseqüência o incabimento da ação de depósito nela fundada. II. Recurso especial conhecido e provido". (STJ. REsp 259750/SP. Quarta Turma. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. DJ 12.02.2001, p. 123).
Isto posto, a procedência da ação de reintegração de posse utilizada para a resilição de pacto de leasing implica tão somente na apuração subseqüente das perdas e danos suportadas pela arrendante em razão do inadimplemento contratual do arrendatário.
Mesmo que não se admita a inexistência de verdadeiro depósito em alienação fiduciária ou arrendamento mercantil, entendemos persistir a impossibilidade de prisão do devedor fiduciante, à luz das garantias constitucionais e dos tratados internacionais dos quais o Brasil é firmatário.
O Estado Brasileiro é signatário de dois pactos internacionais que vedam, expressamente, a privação de liberdade como instrumento coercitivo de cumprimento de obrigação civil.
O primeiro deles é o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pelo Dec. Legislativo n° 226 de 12.12.1991 e promulgado pelo Dec. Executivo n° 592 de 06.07.1992. Esse tratado prevê, em seu art. 11, que "ninguém poderá ser preso apenas por não cumprir obrigação contratual".
O segundo, de maior relevância ao tema, é o denominado Pacto de São José da Costa Rica, inserido no direito positivo interno pelo Dec. Executivo n° 92 de 06.07.1992.
Dispõe o referido pacto, em seu art. 7, n° 7, verbis:
"Ninguém será detido por dívidas: este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar".
Os tratados internacionais, uma vez aprovados e promulgados, são equiparados a leis ordinárias de caráter geral dotadas de plena vigência e eficácia, tendo o condão de revogar outras normas de caráter geral que versem sobre a mesma matéria.
Assim, em face dos princípios de direito intertemporal, verifica-se que, no plano da legislação ordinária, a norma vigente sobre prisão civil é a prevista no Pacto de São José da Costa Rica, restando derrogadas as normas gerais anteriores previstas no Código Civil e no Código de Processo Civil
O referido tratado, portanto, incorporado ao direito positivo interno como lei ordinária geral, arreda, na ordem infraconstitucional, a possibilidade de prisão civil, a não ser na hipótese de inadimplemento de obrigação alimentar.
Sobre o tema, transcrevo o voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello, proferido no HC n° 79.010/PR (DJ 10.03.1999, seção 1, pág. 45):
"Do rol das garantias constitucionais vem-nos a regra segundo a qual não haverá prisão civil por dívida(...). As exceções, contempladas em preceito exaustivo da própria Carta da República – e, portanto, imunes à atuação do legislador ordinário – correm à conta do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depósito infiel, de modo que não abrangem a situação daquele que deixou de solver dívida concernente a contrato de compra e venda.
Vale frisar que o Brasil, ao subscrever o Pacto de São José da Costa Rica, situado no mesmo patamar da legislação ordinária, veio a derrogar o Código Civil, o Código de Processo Civil e, com maior razão, o Decreto-Lei n° 911/69, alterado pelo artigo 4ª da Lei n° 6.071/74, no que disciplinam matérias estranhas à prestação alimentícia.".
O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou, recentemente, entendimento no sentido de inadmitir a prisão civil do devedor fiduciante, a partir do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 149.518/GO, da lavra do Min. Ruy Rosado de Aguiar, assim ementado:
"EMENTA – Alienação fiduciária. Prisão civil. Não cabe a prisão civil do devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária. (EREsp n° 149.518/GO. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ. 28.02.2000)."
No mesmo sentido, dispõe os seguintes julgados do STJ: RHC 9636/MS. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. DJ 11.09.2000, pág. 250; AGA 286300/MS. Rel. Min. Waldemar Zveiter. DJ 01.08.2000, pág. 280; REsp. 178151/SP. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. DJ 17.04.2000, pág. 68; AGREsp. 207690/GO. Rel. Min. Nilson Naves. DJ 28.02.2000, pág. 78.
É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, tem se posicionado em sentido oposto, pronunciando a constitucionalidade da prisão civil em casos de alienação fiduciária.
Dispõe ainda aquela Corte que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do art. 5º, LXVII da Carta de 1988, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel.
O mencionado dispositivo constitucional, entretanto, não impõe a existência de prisão civil nas hipóteses descritas. A Carta Magna apenas prevê ressalva à regra geral de proibição de detenção por dívidas, facultando ao legislador infraconstitucional a possibilidade de determinar, em lei, a prisão nos casos mencionados.
Vale ressaltar ainda que as leis especiais, dentre as quais o Decreto Lei 911/69, não criam ou cominam a pena de prisão civil de depositário infiel. Fazem apenas remissão ao disposto na lei civil, cominada através da ação de depósito prevista na lei processual, ambas normas de caráter geral ab-rogadas pelo Pacto da Costa Rica.
Esse entendimento é sustentado pelos Profs. Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe, que lecionam:
"A prisão civil do depositário infiel é hipótese de exceção À vedação de prisão por dívida, que continua autorizada no nível constitucional; mas a criação e cominação dessa responsabilidade na ordem civil, com excepcional sujeição coativa à privação de liberdade, é matéria do nível infraconstitucional, disciplinada no conteúdo e forma de aplicação por leis gerais ordinárias, isto é, pelos Códigos Civil e de Processo Civil, alcançados pelo Pacto da Costa Rica. (...)
A Constituição continua a autorizar excepcionalmente (não obriga), mas inexiste lei em vigor, no momento atual do direito positivo infraconstitucional, que comine a prisão civil por infidelidade depositária para ser imposta legitimamente ao responsável por qualquer modalidade de depósito. Aquela autorização constitucional, note-se, é dirigida ao legislador ordinário". (In Prisão civil do depositário infiel, RT, v. 756, págs. 46/47).
Mantendo em mente a função constitucional do Supremo Tribunal Federal, evidencia-se que a questão da possibilidade da prisão civil do devedor fiduciante deve ser examinada sob o ângulo da aplicação de lei federal e de tratado internacional.
Por conseguinte, cabe ao Superior Tribunal de Justiça, como guardião do direito infraconstitucional, velar sobre a correta interpretação legal sobre a matéria, razão pelo que se acosta esta Eg. Câmara Cível ao entendimento exarado por aquela Corte Superior.
Por fim, vale salientar um outro ponto de discussão. Sem maiores digressões acerca do tema, ao tratar da prisão civil do devedor fiduciante, não se pode olvidar as condições subumanas existentes nos presídios nacionais, superlotados de toda sorte de criminosos,
Diante de tal realidade, vêm os especialistas em direito penal e penitenciário sustentado a necessidade de limitar o regime fechado àqueles condenados por infrações penais de alto potencial ofensivo, que, por tal razão, devem ser alijados do convívio social.
Para os demais, defendem a aplicação de penas alternativas, mais adequadas para punir os delitos menos graves. Além disso, na maioria das vezes, a prestação de penas de tal natureza revertem em benefício da sociedade.
Deste modo, em face da incompatibilidade da prisão civil com os regimes aberto e semi-aberto (STF, HC 74.381/PR. 1ª Turma. 26.08.1997), deve-se evitar ao máximo que um devedor de uma dívida contratual seja submetido ao regime penitenciário fechado, que a lei penal reserva somente aos delinqüentes de maior periculosidade.
Notas
1.In Contratos e Obrigações Comerciais, 14ª. ed. 1998.
2.In Alienação Fiduciária em Garantia, 4ª. Ed. Pág 130.
3.In Repertório IOB de Jurisprudência, n° 22/93.