“Quem diz Direito diz, pois, responsabilidade” (Eduardo Sotto Kloss)
Resumo: Trata-se de trabalho monográfico desenvolvido na área do direito penal tributário composto por três capítulos. No primeiro, são investigadas as bases teóricas da responsabilidade civil do Estado, com seus pressupostos e instrumentos jurídicos relacionados. O capítulo intermediário cuida de questões ligadas à relação jurídico-tributária, tais quais o lançamento e a constituição definitiva do crédito tributário, o processo administrativo fiscal e o processo por crime contra a ordem tributária. Por fim, fazendo uma ligação entre os dois primeiros, o terceiro e derradeiro capítulo dedica-se à responsabilidade civil do Estado por danos causados ao contribuinte quando da simultaneidade entre o processo administrativo fiscal e o processo criminal por delitos contra a ordem tributária.
Palavras chave: Responsabilidade civil do Estado; processo administrativo fical; processo por crime contra a ordem tributária; simultaneidade;
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 A Responsabilidade Civil do Estado. 1.1As Teorias da Responsabilização Civil do Estado. 1.1.1 A Teoria da irresponsabilidade. 1.1.2 Teoria da responsabilidade pela culpa ou subjetiva. 1.1.3 Teoria do acidente administrativo ou da culpa do serviço público. 1.1.4 Teorias do risco. 1.4.4.1 Teoria do Risco Integral. 1.4.4.2 Teoria do Risco Administrativo. 1.2Os Pressupostos da Pretensão Ressarcitória. 2 O Lançamento Tributário, O Processo Administrativo Fiscal e o Processo Por Crime Contra a Ordem Tributária. 2.1 O Lançamento Tributário. 2.2 O Processo Administrativo Fiscal. 2.3 Delito Contra a Ordem Tributária. 2.3.1 Erro na interpretação da legislação tributária e consumação do delito contra a ordem tributária. 3 Responsabilidade Civil do Estado por Danos Causados ao Contribuinte Pela Concomitância das Instâncias Administrativa e Judicial. 3.1 A Necessidade do Prévio Exaurimento da via Administrativa. 3.1.1 Leading case: HC 81.661-DF. 3.2 A Lei nº 9.430 de 27 de dezembro de 199640. 3.3 Responsabilidade Civil do Estado pela Concomitância entre Processo Administrativo e Processo Penal por Crime Contra a Ordem Tributária. 3.4Instrumentos Jurídicos para Satisfazer a Pretensão Ressarcitória. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
Com fundamento constitucional no artigo 37, §6º da Constituição da República Federativa do Brasil, a responsabilidade civil do Estado é tema que desperta o interesse da comunidade jurídica e da população em geral.
Na seara tributária as Fazendas Públicas, através de seus agentes, são a longa manus do Estado.
A atividade estatal de fiscalizar e arrecadar os tributos devidos pelos contribuintes é essencial para o bom funcionamento da máquina pública e, por conseguinte, da vida em sociedade. Uma das finalidades precípuas da tributação[1] é viabilizar financeiramente as atividades estatais, daí emergindo seu caráter de essencialidade.
Todavia, por mais imprescindível que seja a atuação fiscal do Estado, esta deve transcorrer de forma a evitar arbitrariedades, prezando sempre pela segurança das relações jurídico-tributárias e proteção dos contribuintes.
O objetivo deste trabalho é investigar a possibilidade de responsabilização civil do Estado quando o contribuinte se vê no polo passivo de um processo criminal por crime contra a ordem tributária, antes mesmo de o crédito tributário ter sido definitivamente constituído pelo trânsito em julgado do processo administrativo fiscal.
1 A Responsabilidade Civil do Estado
Inicialmente, necessário se faz tecer algumas considerações sobre a responsabilidade civil do Estado.
O termo responsabilidade deriva do latim responsabilitatis, cujo conteúdo semântico tem ligação com o ato de responsabilizar-se. Vinculado ao termo está também a idéia de resposta, “que por sua vez vem de responstum, da raiz spond, da qual se origina respondere, como forma de responder, replicar, afirmar ou negar”.[2]
Em que pese a questão ter sido muito discutida em um passado remoto, hoje é pacífico que o Estado tem que responder pelas consequências de seus atos.[3]
Vale dizer que “a responsabilidade do Estado pelos atos de seus representantes é hoje ponto axiomático; nenhum escritor autorizado a contesta”.[4]
Isto porque o Estado é, além de instituidor da ordem jurídica, um sujeito de direitos e deveres jurídicos. A “responsabilidade do Poder Público é uma decorrência do próprio Estado de Direito, ou limitado pelo Direito”[5].
Falar em responsabilidade civil, pressupõe que se está no âmbito daquela responsabilidade pecuniária. O responsável irá pagar, ou “responder”, com seu patrimônio. Exclui-se, pois, a idéia de responsabilidade penal, onde incidem sanções sobre o corpo do responsável.
No que tange à sujeição passiva, faz-se necessário delimitar o conceito de Estado.
O Estado deve ser entendido como as pessoas jurídicas de direito público. É necessário ter personalidade jurídica para ser sujeito de direitos e obrigações. Por esta razão, impossível se falar em responsabilidade civil da administração pública[6], porquanto destituída de personalidade jurídica.
Márcia Andrea Büring entende por Estado: União, Estados, Municípios, distrito Federal e suas autarquias, além das pessoas de direito privado quando prestadoras de serviços públicos (concessionárias, permissionárias, empresas públicas, sociedades de economia mista, autorizatárias).[7]
No Brasil a responsabilidade civil do Estado tem escopo constitucional. “Esta noção está interligada à noção de Estado de direito, vez que o Poder Público, num primeiro momento, não pode causar lesão aos direitos do cidadão, mas se causar lesões, estas não podem ser ignoradas; nem a lesão, nem a reparação”.[8]
O art. 37, § 6º, da Constituição de 1988 dispõe que:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. [9]
Eis o fundamento constitucional da responsabilidade civil objetiva do Estado.
Nesta esteira, passar-se-á a discorrer sobre a teoria do risco administrativo e os pressupostos que devem estar presentes para que exista amparo jurídico para a pretensão de ressarcimento.
1.1 .As Teorias da Responsabilização Civil do Estado
Historicamente, podem ser identificadas três grandes fases pela qual passou a responsabilidade do Estado. A uma fase inicial de irresponsabilidade, com cunho absolutista, seguiu-se um período intermediário civilista, onde prevalecia um viés individualista, para, por fim, chegar-se à fase do Direito público onde a ênfase está no social.[10]
1.1.1 A Teoria da irresponsabilidade
Na fase da irresponsabilidade vigia o Estado de Polícia e não havia responsabilidade estatal. O fundamento político desta teoria reside nos Estados Absolutistas, cuja pedra de toque foi a soberania do monarca que tinha sua legitimidade extraída da vontade divina[11].
Também chamada de fase regaliana ou feudal, o período da irresponsabilidade vigorou durante os regimes absolutistas e despóticos medievais.
Segundo Marcia Andrea Bühring, entre as justificativas para esta irresponsabilidade, todas relacionadas com o contexto histórico de uma sociedade feudal, podem ser citadas: “o monarca ou o Estado não erram; o rei não pode errar (the king can do no wrong); por atender ao interesse de todos não pode ser responsabilizado (le roi ne peut mal faire); o rei sempre tem razão; o Estado sou eu (L’État c’est moi); aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei (quod principi placuit habet legis vigorem)”.[12]
Não é difícil compreender por que a fase regaliana restou superada. Com a transposição dos paradigmas medievais para os modernos instaurados pela revolução francesa, caíram não apenas os monarcas absolutistas, mas também tudo o que seu regime representava.
1.1.2 Teoria da responsabilidade pela culpa ou subjetiva
Com a superação da teoria da irresponsabilidade, passou por um momento histórico intermediário em que os atos ilegais e injustos praticados por agentes públicos passaram a ser passíveis de ressarcimento, No entanto, era necessário provar a existência de dolo ou culpa grave.[13]
Com a aproximação do século XIX, passou-se a defender a responsabilização do Estado com base nas regras já aplicadas entre os particulares consoante as normas de direito civil.
Todavia, “a concepção civilista, da responsabilidade estatal, não satisfazia as exigências da justiça social, pois exigia a demonstração por parte dos lesados do dano e, também, da culpa do agente público”.[14]
Era imprescindível que o lesado lograsse êxito em provar, além do dano e do nexo de causalidade, a culpa ou dolo do agente. Caso contrário não seria ressarcido.
Apesar de seus problemas, a teoria teve seus méritos, pois desconstituiu os argumentos até então vigentes para justificar a irresponsabilidade do Estado. Neste sentido, a teoria da culpa sérvio “de alicerce, de base, para uma terceira fase chamada, hoje, de responsabilidade objetiva do Poder Público”.[15]
1.1.3 Teoria do acidente administrativo ou da culpa do serviço público
Em um momento seguinte, a teoria do acidente administrativo, ou da culpa do serviço público, tratou de desvincular a responsabilidade do Estado da imprescindibilidade de culpa do agente. “Distinguia-se, de um lado, a culpa individual do funcionário, pela qual ele mesmo respondia e, de outro, a culpa anônima do serviço público”.[16]
A nova idéia de falta do serviço ou culpa anônima que gera dever de indenizar está desconectada da idéia de falha de um agente específico. O lesado passou a ficar desincumbido do ônus de provar a culpa ou o dolo específico do funcionário.
“A teoria da culpa administrativa e a pretensa teoria conciliatória do acidente administrativo ou da irregularidade do funcionamento do serviço público guardam resquícios da teoria civilista da responsabilidade do Estado – o que as caracteriza é a transposição da noção de culpa para o terreno publicista, identificando na falta anônima do serviço a causa do dano reparável”.[17]
A partir da superação da idéia de culpa individual, substituindo-a pela culpa do serviço, pavimentou-se o caminho para a atual teoria objetiva.
1.1.4 Teorias do risco
Faz-se necessário mencionar que dentre as várias teorias sobre a natureza da responsabilidade civil do Estado, prevalece atualmente a da responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa. Assim, o elemento subjetivo é irrelevante. Basta “provar o dano e o nexo de causalidade com a conduta estatal para estar demasiadamente configurado o direito ao ressarcimento”.[18]
Neste ínterim, a teoria da responsabilidade objetiva elimina a necessidade de comprovação de qualquer elemento volitivo ou psicológico (a intenção do agente). Basta o simples nexo de causalidade material.[19]
Todavia, foi traçado um longo caminho para se chegar até o ponto em que o instituto se encontra hoje.
Nesta esteira, Pedro Lessa sistematizou três sistemas de responsabilidade em direito público: “1º) teoria do risco integral, ou por causa do serviço público; 2º) teoria da culpa administrativa; 3º) teoria do acidade administrativo ou da irregularidade do funcionamento do serviço público”[20].
Sobre estes sistemas o doutrinar leciona:
“Desde que um particular sofre um prejuízo, em consequência do funcionamento (irregular ou regular, pouco importa), de um serviço organizado no interesse de todos, a indenização é devida. Aí temos um corolário lógico do princípio da igualdade dos encargos sociais. Segundo a teoria da culpa administrativa, só há direito à indenização, quando se prova que houve uma imprudência, uma negligência, uma culpa de qualquer espécie da parte dos órgãos e dos prepostos da administração. Esta doutrina é muito semelhante à da indenização do dano por culpa do direito civil. A terceira teoria tenta a conciliação das duas primeiras,. Em primeiro lugar, pressupõe o princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais; mas não vai com todo o rigor da lógica até a conclusão de mandar que se indenizem todos os prejuízos oriundos do funcionamento, regular ou irregular, dos serviços públicos. Por outro lado, sente-se nesta doutrina um vestígio do conceito de culpa; mas a culpa aqui é impessoal, objetiva, do serviço público.
1.4.4.1 Teoria do Risco Integral
A partir da superação da idéia de culpa, na segunda metade do século XIX passaram a ser discutidas teorias de responsabilização objetiva do Estado.
Sua vertente mais radical é a teoria do risco integral.
Nas palavras de Bühring:
“Entende-se por teoria do risco integral a obrigação de o Estado indenizar todo e qualquer dano, desde que esteja envolvido no respectivo evento. Essa teoria é, porém, por demais injusta, não merecendo, assim, maiores cuidados, além de não ser adotada por qualquer ordenamento”.
É de se ressaltar que os doutrinadores logo se aperceberam que a adoção de uma responsabilidade objetiva integral com tamanha amplitude poderia trazer problemas.
O absurdo da teoria é tamanho, que implicaria no dever do Estado indenizar danos que fossem causados – até mesmo dolosamente – pela própria vítima.
É inegável que a teoria do risco integral é a que melhor se coaduna com a responsabilidade objetiva, porquanto se satisfaz com a simples verificação do nexo de causalidade material.
Todavia, é preciso saber diferenciar a teoria do risco integral da teoria do risco administrativo. Enquanto a primeira pressupõe tão somente ação da administração, dano, e nexo de causalidade, a segunda acresce a isto tudo a possibilidade da responsabilidade do Estado ser mitigada se este provar culpa da vítima.
1.4.4.2 Teoria do Risco Administrativo
Superada a idéia civilista de culpa envolvendo imprudência, negligência e imperícia, chega-se à fase em que a responsabilização está vinculada à atuação objetiva do Estado.
Trata-se da “responsabilidade patrimonial, extracontratual ou objetiva do Estado”.[21]
Para Hely Lopes Meirelles, a teoria do risco administrativo dispensa que o lesado prove a culpa da administração, mas por outro lado permite que o Poder Público comprove a culpa da vítima de forma a minorar ou excluir a indenização. Explica o doutrinar, citado no livro “Responsabilidade Civil do Estado”:
“[...] O risco administrativo não se confunde com o risco integral. O risco administrativo não significa que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa apenas e tão-somente, que a vítima fica dispensada da prova de culpa da administração, mas esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente da indenização. [...] A teoria do risco integral é modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática por conduzir ao abuso e à iniquidade social. Por essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima”.[22]
A teoria do risco administrativo (primeira teoria apontada por Pedro Lessa), portanto, não leva a crer, como se poderia pensar a priori, que existiria uma responsabilidade objetiva integral do Poder Público. O que a teoria do risco administrativo preconiza é a desnecessidade da vítima provar a culpa do agente público, enquanto que a Administração, por sua vez, tem a incumbência de provar a culpa total ou parcial da vítima para se ver total ou parcialmente livre da indenização.
A jurisprudência de nossa corte constitucional tem assim se posicionado:
“Como se tem decidido, a responsabilidade objetiva, insculpida nas Constituições, não importa o reconhecimento do risco integral, mas temperado: provado que a culpa do particular contribui para o dano por ele sofrido, será mitigada ou atenuada a responsabilidade civil do Estado pela reparação do prejuízo”.[23]
O egrégio tribunal de justiça de Santa Catarina corrobora do entendimento: “Para a obtenção de indenização da Fazenda Pública basta que o autor da ação demonstre nexo causal entre o fato lesivo imputável à Administração e o dano, sem que reste comprovado que a vítima concorreu com culta para o evento”.[24]
É como se houvesse uma espécie de inversão do ônus da prova.
“Se é verdade que a teoria do risco administrativo permite se prove a culpa da vítima para atenuar ou ilidir a responsabilidade do Estado é também indiscutível constituir ônus do Estado fazer prova. Não pode a recorrente pretender a inversão da prova, porque não compete à vítima provar a culpa do agente público, mesmo porque para a responsabilidade do Estado não se exige a prova de culpa. Ao contrário, é a pessoa jurídica de direito público que tem de provar a culpa, exclusiva ou concorrente, da vítima, para ilidir ou atenuar sua responsabilidade”[25].
Esta teoria representa a superposição dos pressupostos civilistas para a aplicação de princípios publicísticos à responsabilidade civil do Estado.
No que tange aos objetivos da teoria do risco administrativo, pode-se dizer que visa recompor o status quo ante. A idéia central é que se torne imperceptível o dano. O ressarcimento não implica um “enriquecimento injusto, mas uma justa, correta e igual divisão de ônus e encargos à sociedade, sacrificando-se um interesse privado em favor do interesse público”.[26]
1.2 .Os Pressupostos da Pretensão Ressarcitória
Em apertada síntese, os pressupostos da pretensão ressarcitória em matéria de responsabilidade civil do Estado são três:
1) Dano;
2) Ação da administração;
3) Nexo de causalidade entre dano e ação da administração.
“A palavra nexo significa ligação, vínculo, união, elo. A palavra causalidade significa relação de causa e efeito. Assim, o nexo de causalidade, ou nexo causal, é a ligação entre a atividade do Estado e o dano sofrido pelo administrado”.[27]
É importante salientar que não importa se a atuação estatal for lícita ou ilícita. A atividade pode ser regular e ter até previsão legal - como o lançamento tributário, por exemplo. Porém, se esta atividade causar um dano injusto, surge a pretensão de ressarcimento contra o Estado.
Existindo nexo causal entre o dano injusto sofrido pelo administrado e a atuação estatal surge o dever de indenizar.
Neste sentido é a manifestação do Supremo Tribunal Federal contida no trecho do acórdão abaixo transcrito:
“Pode-se afirmar, em síntese, que a responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade do Estado, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; e c) desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa”[28].
Vige atualmente no Brasil, pois, um regime de responsabilidade objetiva do Estado e subjetiva do agente. Isto porque na sistemática do §6º do art. 37 da Constituição o Estado que responde objetivamente tem direito de regresso contra o agente público quando este comprovadamente agiu com dolo ou culpa.