I. Introdução
O presente estudo tem como objeto a relação entre lei e convenção coletiva e a evolução do princípio da norma mais favorável no ordenamento trabalhista luso. A divisão metodológica desse trabalho optou por analisar, primeiramente, a lei no Direito do Trabalho português, verificando seu conceito (legal e doutrinário) e as peculiaridades existentes em relação aos trabalhadores. Posteriormente, foram abordados os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, como estes estão contextualizados e inseridos no ordenamento laboral luso e as espécies previstas no Código do Trabalho de 2009.
Finalmente, depois de feitas as considerações sobre a lei e a convenção coletiva de trabalho em Portugal, passou-se a analisar a relação entre ambas. A partir daí, verificou-se a forma pela qual a doutrina e a legislação enfrentam a questão da hierarquia das fontes e normas do direito do trabalho, os meios empregados para solucionar os conflitos hierárquicos entre lei e convenção coletiva e as particularidades do sistema de fontes juslaborais que dá aos conflitos nesse âmbito dimensões próprias.
II. A lei no Direito do Trabalho Português
A lei, no Direito português, encontra definição no art. 1º, 2 do Código Civil[1]. Trata-se de “todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes”. Na definição estabelecida pelo ordenamento jurídico luso, vê-se que há três elementos essenciais para a criação de uma lei: esta deve ser uma disposição, ou seja, deve prescrever uma regra a ser observada; em segundo lugar, há menção à sua generalidade, ou seja, não deve ser direcionada para nenhum caso ou pessoa específica, mas para situações em abstrato, que potencialmente podem ocorrer no presente ou no futuro, e para indivíduos que preencham as condições estabelecidas no texto legal; finalmente, destaca-se a necessidade da lei ser elaborada por autoridade estatal previamente indicada para regular determinada matéria.
No entendimento de José de Oliveira Ascensão, o conceito de lei do art. 1º do Código Civil Português é falho ao equiparar leis a disposições, uma vez que estas são regras, enquanto aquelas são fontes de regras[2]. Ademais, o autor coloca que as leis são fontes intencionais de Direito, definindo-as como
“um texto ou fórmula significativo de uma ou mais regras jurídicas emanado, com observância das formas eventualmente estabelecidas para pautar critérios normativos de soluções de situações concretas”[3].
Importante destacar que em decorrência do presente estudo ter em vista a análise da relação entre lei e convenção coletiva no Direito do Trabalho português, a lei de que se trata neste artigo é aquele que tem como objeto as relações de trabalho.
A doutrina lusa divide as leis as que são em sentido material (cuja definição corresponde à noção de lei de Ascensão citada anteriormente) e em sentido formal (“aquela que se reveste das formas destinadas por excelência ao exercício da função legislativa do Estado”[4]).
Cabe aqui pontuar que o Direito do Trabalho não foi objeto de capítulo especial na Constituição portuguesa em decorrência de dois motivos, conforme aponta J.J. Gomes Canotilho, quando afirma que:
“(1) dado os preceitos constitucionais do trabalho se reconduzirem a normas de garantia do direito ao trabalho, do direito de trabalho e dos direitos dos trabalhadores, a Constituição vincou a sua inequívoca dimensão subjectiva e o seu carácter de ‘direitos fundamentais’, deslocando esses preceitos para o capítulo referente a direitos fundamentais; (2) superando a tendência clássica (com justificação histórica) para caracterizar o direito de trabalho como simples direito de protecção (‘orientação protectiva’ no direito de trabalho), a Constituição erigiu o ‘trabalho’, o ‘emprego’, os ‘direitos dos trabalhadores’ e a ‘intervenção democrática dos trabalhadores’ em elemento constitutivo da própria ordem constitucional global e em instrumento privilegiado de realização do princípio da democracia económica e social (cfr. art. 2º)”[5].
A competência para elaboração de legislação que disponha sobre direitos, liberdades e garantias relacionadas ao Direito do Trabalho em Portugal é privativa da Assembléia da República, conforme dispõe o art. 165º, 1, b da Constituição Portuguesa[6]. O Governo apenas poderá legislar sobre esta matéria quando houver autorização legislativa expressa para tanto. Importante destacar que a lei de autorização legislativa deve delimitar o objeto, o sentido e a duração da delegação concedida pela Assembléia da República[7], de acordo com o art. 165º, n°. 2 da Constituição.
Existem algumas particularidades na elaboração das leis trabalhistas em Portugal que merecem ser destacadas. A Constituição Portuguesa prevê a participação de comissão de trabalhadores na elaboração da legislação laboral e de planos econômico-sociais relacionados com sua atividade (art. 54º, 5, d)[8] e das associações sindicais na elaboração de leis (art. 56º, 2, a)[9]. Na visão de José Barros Moura,
“parece dever considerar-se este direito como o reconhecimento de formas de intervenção privilegiadas dos trabalhadores, tendo em conta os mencionados objectivos do poder político. Algum significado útil, com efeito, há que retribuir ao facto de o direito ser reconhecido em exclusivo aos trabalhadores e não também aos empregadores como derivaria da lógica paritária ou tripartida de muitos dos processos de elaboração ou aplicação do direito do trabalho”[10].
A regulamentação da participação das comissões de trabalhadores e dos sindicatos na elaboração das leis estabelece que é consultivo o caráter da participação[11], no qual as entidades mencionadas têm a possibilidade de conhecer e apreciar o texto legislativo antes do mesmo ser discutido pelo órgão competente para regular matéria relacionada ao direito laboral. Destaca-se que a eficácia da consulta depende do fundamento do parecer sindical, das circunstâncias políticas e do peso da opinião pública, indicando a possibilidade de concertação social.
A inexistência da consulta à Comissão de Trabalhadores ou às associações sindicais dá margem à declaração de inconstitucionalidade de uma determinada lei. Nessa linha, defende J.J. Gomes Canotilho[12], ao entender que o trabalho, os direitos do trabalhador e a intervenção democrática dos trabalhadores como elemento constitutivo da própria ordem constitucional e em instrumento privilegiado do princípio da democracia econômico-social, sendo a previsão da referida consulta como um elemento concreto do poder concedido constitucionalmente aos trabalhadores. José Barros Moura argumenta no mesmo sentido, colocando que a não ocorrência da consulta prévia traduz-se em vício de pressuposto objetivo, implicando a inconstitucionalidade formal de determinado ato legislativo[13]. O posicionamento contrário, de que não há inconstitucionalidade, é colocado por Mário Pinto[14], uma vez que não haveria imperatividade no dispositivo que estabelece a possibilidade de consulta às comissões de trabalhadores e às associações sindicais.
O Tribunal Constitucional Português tem decidido na linha do magistério de J.J. Gomes Canotilho e de José Barros Moura, ou seja, atesta a inconstitucionalidade de norma referente ao direito do trabalho que não passou por um processo de audição diante das comissões de trabalhadores e associações sindicais. Cabe ainda mencionar que muitas vezes o referido Tribunal tem de enfrentar pontos que questionam se uma determinada lei pode ser enquadrada como laboral e se todos os tipos de lei devem passar por este procedimento[15].
III. Os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho
Os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho são considerados como uma fonte específica do Direito do Trabalho Português e produto da auto-regulamentação dos interesses das partes, ou seja, dos trabalhadores e empregadores.
As razões pelas quais os contratos coletivos de trabalho são considerados como fontes de direito resumem-se a duas: em primeiro lugar, são tidas como efetivas formas de revelação de normas jurídicas (dos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho provêm normas que devem ser aplicadas às relações de trabalho); ademais, em decorrência da autonomização dogmática da matéria (trata-se de um modo próprio de elaboração juspositiva). Conforme estabelece José Barros Moura, trata-se de
“uma alteração profunda nas formas de produção normativa do Estado moderno visto que as normas criadas por seu intermédio não são, directamente, producto da vontade de órgãos do Estado mas, antes, resultam de acordos firmados entre entidades representativas dos trabalhadores e empregadores, actuando-se por seu intermédio uma determinação colectiva das condições de trabalho”[16].
Importante destacar que as convenções coletivas de trabalho são fruto de uma progressiva coletivização do direito do trabalho, no qual as condições de trabalho deixaram, de forma progressiva, de serem determinadas por contratos individuais para serem estabelecidas pelos trabalhadores coletivamente. Foi uma das maneiras encontradas pelos trabalhadores para se reduzir as desigualdades das relações de trabalho, em que o poder econômico do empregador limita e condiciona a autonomia individual do trabalhador.
Um estudo apurado acerca das convenções coletivas demonstra que estas podem ter diversas significações. José Barros Moura compreende a convenção coletiva de três maneiras. Inicialmente, afirma que se trata de um modo de agir coletivo[17], ou seja, a negociação ocorre tendo em vista o interesse coletivo dos trabalhadores, sendo que este é indivisível e atende às expectativas de todo o grupo e não se podendo falar na simples soma das vontades individuais da coletividade, mas sim na combinação destas.
Adiante, coloca a convenção coletiva como meio de regulamentação do trabalho,
“não podendo ser entendido como soma dos contratos individuais por não satisfazer directamente os interesses próprios de cada um dos trabalhadores mas antes o interesse colectivo de todos os filiados no sindicato, a convenção colectiva é antes um ‘contrato de regulamentação de trabalho’ definidor de um verdadeiro estatuto jurídico dos trabalhadores compreendidos no respectivo âmbito”[18].
Por fim, o autor estabelece as convenções coletivas como modo de regular as relações profissionais, na medida em que se passou a inserir nos instrumentos de regulamentação coletiva elementos relacionados à prestação de trabalho e às condições sociais de vida, uma vez que ocorre “a criação de obrigações em diversos domínios com o denominador comum de visarem a regulamentação das relações recíprocas entre as partes, assegurando condições de estabilidade e fornecendo meios concertados para a solução de conflitos”[19].
Diante desta análise das convenções coletivas de trabalho, José Barros Moura afirma que estas possuem um significado[20] relacionado com: (a) a criação de normas regulamentadoras das relações de trabalho (como fontes de direito); (b) o âmbito econômico, quando regulamenta a concorrência entre trabalhadores (ao evitar o jogo natural da oferta e da procura num contexto em que o emprego é escasso e isso permitiria a fixação do salário de forma unilateral pelo empregador, demonstrando o fim social das convenções coletivas para os empregados) e empregadores (quando há uniformização da remuneração e do pagamento dos direitos dos trabalhadores, configurando uma finalidade econômica para os empregadores); (c) a estabilidade das condições de trabalho, dado que determina por um período convencionado o conteúdo das relações individuais de trabalho existentes e futuras; (d) o fato da negociação coletiva cada vez mais se mostrar como um instrumento de tomada de decisão referente às políticas sociais, sendo as convenções coletivas vem sendo importante meio de democratização da empresa.
Os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho no Direito Português podem ser divididos em negociais e não-negociais. Os primeiros são estipulados por vontade das partes e podem ser convenções coletivas, decisão arbitral ou acordo de adesão[21], conforme art. 2º do Código do Trabalho de 2009. As convenções coletivas são acordos entre sindicatos e empregadores (ou suas associações representativas). É a expressão do fenômeno da auto-regulamentação de interesses. No Direito do Trabalho Português, possuem capacidade para assinar convenções coletivas apenas as associações sindicais, as associações de empregadores e os empregadores. A princípio, as convenções coletivas vigoram apenas em relação aos filiados das entidades que a celebram.
Estes instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho são formados uma parte obrigacional (cláusulas que respeitem a verificação do cumprimento da convenção, da resolução de conflitos derivados da sua aplicação, da sua revisão, sendo que os destinatários são os outorgantes, relacionadas com a paz social entre as partes) e uma parte regulamentar (regulam as relações individuais de trabalho entre empregados e empregadores filiados nas associações outorgantes, sendo que se aplicam aos contratos individuais de trabalho).
Quando há concurso de convenções coletivas, o critério para solucionar a concorrência é a especialidade[22], de acordo com o art. 482º do Código do Trabalho. Contudo, tal critério pode ser afastado por negociação coletiva[23], segundo o n° 5 do mesmo artigo. Nos casos da especialidade não resolver o concurso e se as partes não pactuaram nada a respeito, cabe aos trabalhadores escolher o instrumento de regulamentação coletiva aplicável[24]. Importa ainda mencionar que caso os trabalhadores não façam a opção, aplica-se o instrumento mais recente ou que regule a principal atividade da empresa[25], conforme n° 3 do art. 482º. Existem convenções horizontais (trabalhadores na mesma atividade) e convenções verticais (aplicadas a trabalhadores num dado setor).
As convenções coletivas de trabalho se subdividem em: contratos coletivos de trabalho (são convenções celebradas entre associações sindicais e associações de empregadores), acordos coletivos (são ajustados entre sindicatos e vários empregadores, não associados, titulares de distintas empresas) e acordos de empresa (são celebradas entre sindicatos e um único empregador, havendo maior freqüência da sua utilização em grandes empresas).
A segunda espécie de instrumento negocial de regulamentação coletiva de trabalho é a decisão arbitral. Esta possui efeito de convenção coletiva e resulta de arbitragem, acordada pelas associações de empregadores e trabalhadores. Tem como objetivo dirimir conflitos concretos, que possam advir da celebração ou revisão de uma convenção coletiva de trabalho.
Finalmente, cabe mencionar o acordo de adesão, que é um ajuste celebrado por uma entidade (com capacidade negocial) que não foi parte numa convenção coletiva, mas pretende que esta lhe seja aplicada. A outra parte é aquela que ocupa posição contrária do interessado. Trata-se de um alongamento do âmbito inicial da aplicação da convenção coletiva de trabalho.
Os instrumentos não-negociais de regulamentação coletiva de trabalho são elementos ligados à autoridade do Estado. Podem ser a portaria de extensão ou a portaria de condições de trabalho.
O primeiro[26], previsto no art. 514º do Código do Trabalho, é publicado em portaria do Ministério do Trabalho. Trata-se de um alargamento do âmbito da aplicação de uma convenção coletiva de trabalho ou decisão arbitral, apenas em relação à parte regulamentar. Dessa forma, uma convenção coletiva de trabalho passa-se a aplicar aos trabalhadores não sindicalizados na associação sindical ou a empregadores não filiados a uma determinada associação de empregadores. Não se estende aos sindicalizados. Limita-se aos empregadores do mesmo setor de atividade econômica ou aos trabalhadores da mesma profissão ou de profissão análoga.
Já a portaria de condições de trabalho[27], disposta no art. 517º do Código do Trabalho, possui caráter excepcional. O governo cria um conjunto de normas específicas para regular uma situação concreta. Ocorre quando não é possível o recurso a um regulamento de extensão, não há associações num dado setor da economia e há circunstâncias econômicas e sociais que justifiquem.
IV. Hierarquia das fontes e normas e os conflitos hierárquicos
Antes de se iniciar o estudo da relação entre a lei e a convenção coletiva no Direito do Trabalho, é importante pontuar a existência do debate doutrinário acerca da relevância do tema. Menezes Cordeiro[28] critica essa posição, pois entende que não há razão para que o problema da hierarquia das fontes do direito do trabalho se restrinja à relação entre lei e convenção coletiva. Para ele, deve-se observar todo o conjunto de normas que regulam as relações de trabalho e a partir daí, estudar o problema da hierarquia das fontes juslaborais. Já José Barros Moura[29] defende a importância de se focar os estudos na relação entre lei e convenção coletiva em decorrência de ambas serem fontes privativas do direito trabalhista.
Posto isto, passemos ao tema. A relação entre lei e convenção coletiva é tratada sob o viés da hierarquia das normas jurídicas. Tradicionalmente, esta é dividida em dois modos: (a) hierarquia estática ou segundo o conteúdo (vai desde regras mais genéricas - portadoras de princípios jurídicos fundamentais - até regras mais concretas, que especificam as normas mais genéricas e preparam a execução da norma); e (b) hierarquia dinâmica ou segundo o fundamento de validade (visão kelseniana da hierarquia das fontes, em que a norma que regula a produção é a norma superior e a norma produzida segundo as determinações desta é a norma inferior. No topo encontra-se a norma fundamental, que é hipotética, mas é o fundamento de validade do sistema).
No Direito do Trabalho, o conflito de fontes ocorre em função da presença de várias formas de revelação de regras trabalhistas hierarquicamente diferentes e/ou de igual âmbito de competência que regulam a mesma matéria, originando discussões sobre a norma aplicável em casos concretos.
A análise do conflito de normas de hierarquia diferente é resolvida, predominantemente, pela prevalência da norma de hierarquia superior sobre a norma de hierarquia inferior. A solução natural é de que a norma de categoria inferior não pode contrariar superior. No Direito do Trabalho, a ordenação das normas laborais se dá na seguinte ordem, conforme lição de Pedro Romano Martinez[30]:
1) normas constitucionais;
2) normas internacionais e comunitárias;
3) normas legais;
4) instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho;
5) contrato individual de trabalho; e
6) usos e costumes da profissão.
No estudo sobre a relação entre a lei e as convenções coletivas no Direito do Trabalho, deve-se atentar para as particularidades do sistema de fontes juslaborais, que dá aos conflitos neste âmbito dimensões próprias em decorrência das peculiaridades presentes no Direito do Trabalho.
Em primeiro lugar, coloca-se que o sistema de fontes trabalhistas se assenta em diferentes centros de poder. Como exemplo, pode-se mencionar que há o Estado, com seu poder legislativo soberano, quando edita uma determinada lei sobre matéria trabalhista; paralelamente, há os atores sociais, que por meio das negociações coletivas com empresas ou associações patronais, estabelecem normas coletivas de regulação do trabalho. Ademais, deve-se considerar que há uma multiplicidade de fontes no direito do trabalho, como demonstrado anteriormente. Por fim, aponta-se a existência de critérios particulares para dirimir os conflitos, como o favor laboratoris ou princípio da norma mais favorável, que teve sua relevância mitigada a partir do Código do Trabalho de 2003, sendo que tal movimento tem amparo na doutrina portuguesa, citando como exemplo Maria do Rosário Palma Ramalho, quando afirma que
“apesar da sua aparente saúde, o sistema laboral português também está ou virá a estar confrontado com aquela alternativa terrível entre constituir um sistema de elevado nível protectivo, mas com o risco de diminuir cada vez mais o universo de beneficiários da sua tutela, e aceitar a diminuição do seu standard de protecção para chegar a um maior número de trabalhadores subordinados”.[31]
A doutrina lusa entende que há duas formas de superar e resolver o conflito de normas: (a) a utilização de técnica de normas de conflito; e (b) a chamada posição tradicional (interpretação e aplicação de normas).
Na primeira, a técnica de normas de conflito[32] permite a utilização de argumentos que evoquem valores ou pontos de vista que, de outra forma, passariam despercebidos na complexidade das normas a serem aplicadas num dado caso concreto. Nesses casos, isolam-se as normas em conflito para resolver concursos de normas, ao invés de solucionar um determinado caso no peso que cada norma possui no ordenamento jurídico. Em outras palavras, desconsidera-se a hierarquia entre as normas em conflito e aplica-se a mais adequada para o caso, de acordo com a necessidade demandada pela situação em concreto.
Já na segunda forma de superar os conflitos mencionada[33], há a redução do tema do concurso hierárquico de fontes a um problema de interpretação e aplicação das normas jurídicas no caso concreto. Nesse sentido, as normas superiores sempre teriam prevalência sobre as normas inferiores. Nesses casos, se a norma superior for supletiva, a inferior subsiste. Normalmente as normas superiores supletivas irão estabelecer padrões máximos ou mínimos a serem observados pelas demais.
Tendo em vista essa concepção de compreender o concurso de fontes no Direito do Trabalho, mostra-se relevante indicar uma organização das normas legais do trabalho em decorrência da sua modificabilidade. De acordo com José Barros Moura[34], esta classificação pode ser empreendida da seguinte forma: (a) normas facultativas (dispositivas ou supletivas), que admitem qualquer regulamentação diferente, num sentido mais favorável ou menos favorável ao trabalhador; (b) normas imperativas absolutas, que não admitem qualquer modificação em sentido diferente, independentemente desta ser mais ou menos favorável ao trabalhador; (c) normas imperativas máximas, que não admitem qualquer modificação em sentido mais favorável ao trabalhador; (d) normas imperativas mínimas, que não admitem qualquer modificação em sentido menos favorável ao trabalhador, mas permitem todas as modificações num sentido mais favorável.
Em relação aos conflitos entre normas juslaborais de hierarquia diferente, José Barros Moura[35] coloca que estes só podem existir quando a norma legal for imperativa. Deve-se atentar para o conteúdo da norma para se determinar a imperatividade da mesma.
O autor continua, colocando que, para se definir as relações entre a convenção coletiva e a lei, é importante o estudo da função das normas legais imperativas no Direito do Trabalho. Nessa linha, estabelece que a norma imperativa tem como objetivo, direta ou indiretamente, impor aos particulares a observância de um determinado comportamento, para que condições mínimas sejam garantidas ao trabalhador, tendo em vista que a relação de trabalho é desigual, na medida em que o empregador detém um poder econômico que o coloca em situação privilegiada.
As normas imperativas subdividem-se em preceptivas e proibitivas. As normas imperativas preceptivas impõem aos particulares a realização de uma dada ação ou comportamento positivo. As normas imperativas proibitivas proíbem a realização de certos atos impondo abstenções ou omissões aos seus destinatários.
Ademais, destaca a existência das normas facultativas que, embora estabeleçam uma disciplina determinada, reconhecem aos particulares a possibilidade de a afastarem, criando um regime diferenciado para uma determinada relação. As normas facultativas dividem-se em: dispositivas e supletivas.
As normas facultativas dispositivas são aquelas que se limitam a conceder aos seus destinatários certos poderes ou faculdades. As normas facultativas supletivas se destinam a suprir falta de manifestação dos particulares sobre aspectos em que há necessidade de regulamentação jurídica.
No entendimento de José Barros Moura sobre as relações entre as normas de hierarquias distintas,
“a norma que defina um limite mínimo à actuação de fontes inferiores ou à estipulação individual é tão fortemente imperativa como aquela outra que estabeleça um regime completamente inalterável. Admitir o contrário seria, a nosso ver, pôr em crise os próprios fundamentos do direito do trabalho que em de limitar absolutamente a autonomia privada individual ou colectiva, abaixo dos mínimos, para defender o trabalhador face a um poder econômico mais forte”[36].
Finalmente, cabe destacar a forma pela qual a legislativa portuguesa enfrenta o tema. O art. 3º do Código do Trabalho de 2009 dispõe sobre a relação entre as fontes de regulação, considerando a lei e convenção coletiva nesse contexto. Em seu nº. 1, coloca que os instrumentos de regulamentação coletiva podem afastar lei, desde que esta não tenha previsão em sentido contrário.
No nº. 3, há disposição estabelecendo que os instrumentos de regulamentação coletiva apenas prevalecem diante da lei, se aqueles dispuserem em sentido mais favorável aos trabalhadores em relação às seguinte matérias: (a) direitos de personalidade, igualdade e não discriminação; (b) proteção na parentalidade; (c) trabalho de menores; (d) trabalhador com capacidade de trabalho reduzida, com deficiência ou doença crônica; (e) trabalhador-estudante; (f) dever de informação do empregador; (g) limites à duração dos períodos normais de trabalho diário e semanal; (h) duração mínima dos períodos de repouso, incluindo a duração mínima das férias; (i) duração máxima do trabalho noturno; (j) forma de cumprimento e garantias da retribuição; (l) prevenção e reparação de acidentes do trabalho e doenças profissionais e legislação que o regulamenta; (m) transmissão da empresa ou estabelecimento; e (n) direitos dos representantes dos trabalhadores.