1. Introdução
Este artigo almeja delimitar alguns conceitos importantes para a hermenêutica, os quais são, não raras vezes, confundidos pela doutrina. No dizer de TAVARES (2006, p. 57):
No campo da "nova hermenêutica constitucional", são cada vez mais frequentes as referências à concretização de normas. Isso, contudo, no mais das vezes, é feito sem uma prévia delimitação do que se entende por tal termo, o que gera um déficit de rigor técnico no tratamento do processo que conecta o texto constitucional aos problemas concretos que, com ele, se pretende solucionar. Por outro lado, não é rara a utilização indistinta das expressões concretização, interpretação e aplicação, tomando por certo que todas estariam a indicar a mesma coisa.
No mesmo desiderato de conferir maior tecnicidade aos conceitos-chave da hermenêutica, abordar-se-ão alguns vícios tradicionalmente repetidos quando do ensino deste ramo do conhecimento, sobretudo na área jurídica.
2. Hermenêutica
O ser humano encontra-se em um perene estado interpretativo. Todos os fatos e atos ocorridos ao seu redor são alvo de interpretação, ainda que esta não se dê de forma consciente. A interpretação proporciona o conhecimento, ao passo que este, sedimentado, integra a pré-compreensão, base para novas interpretações.
A interpretação, portanto, vai muito além da exata compreensão dos textos. Ela tem lugar em cada decisão que tomamos, em cada momento vivido, o que a torna particularmente importante para as ciências humanas.
No Direito, assim como na teologia, na filosofia, entre outros ramos do saber, procurou-se desenvolver uma hermenêutica, ou seja, um conjunto de regras e métodos que regessem o ato de interpretar.
Aqui já se pode vislumbrar a diferença entre hermenêutica e interpretação: aquela é a ciência, o conjunto de regras aceitáveis acerca desta, a interpretação, que é o ato prático de extração/imputação de sentido.
No dizer de BARROSO (2009, p. 107), "a hermenêutica é um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito".
Embora haja diversos métodos para a hermenêutica jurídica e, especialmente, para a constitucional, deve-se reconhecer o consenso de que aquela ampara a interpretação das normas jurídicas aplicáveis a um caso concreto, fornecendo-lhe instrumentos seguros e predeterminados, de modo a assegurar o máximo de objetividade, neutralidade e cientificidade possível.
3. Interpretação
Sabe-se que cada intérprete guarda conceitos e ideologias próprios, o que interfere nos juízos que emite. Por tal razão, não é de se estranhar que duas pessoas cultas e bem intencionadas possam divergir quanto à solução de uma causa a elas submetida. O mesmo fenômeno acontece com as interpretações divergentes operadas pelos tribunais pátrios.
A interpretação, como visto, é uma atividade prática. Grande parte da doutrina permanece reproduzindo ensinamento vicioso segundo o qual a interpretação seria a arte de descobrir ou desvelar os verdadeiros significados de um texto. Tais afirmações, há longo tempo já rechaçadas pelos estudiosos alheios ao ramo do Direito, ainda permanecem com um inarredável vigor.
Para ilustrar o dito acima, confiram-se as seguintes passagens da autoria de Pedro Lenza (2010, p. 129):
Pois bem, o que nos parece relevante é apontar que a Constituição de um Estado deve sim ser interpretada, função essa atribuída ao exegeta, que buscará o real significado dos termos constitucionais.
Tal função é extremamente importante, na medida em que a constituição dará validade para as demais normas do ordenamento jurídico (Kelsen). Assim, devemos decifrar o verdadeiro alcance da Constituição, a fim de sabermos, por consequência, a abrangência de uma norma infraconstitucional.
O hermeneuta, dessa forma, levando em consideração a história, as ideologias, as realidades sociais, econômicas e políticas do Estado, definirá o verdadeiro significado do texto constitucional.
No mesmo equívoco incorrem inúmeros outros autores de distintos ramos do Direito, não obstante sua inegável qualidade. Fernanda Marinela, por exemplo, já afirmou que "interpretar significa alcançar o sentido de algo. Assim, interpretar o Direito é buscar o sentido de suas normas, é desvendar o próprio sentido das palavras da lei[1]".
Entretanto, e a doutrina nacional cada vez mais converge para este entendimento, verifica-se que o intérprete não desvela o sentido do texto. Antes, desenvolve atividade mais ampla, fixando-lhe, atribuindo-lhe o sentido.
Tal conclusão é lógica diante de alguns fatos. Primeiramente, verifica-se que o intérprete leva em considerações diversos fatos e conhecimentos, não necessariamente presentes no texto, para chegar a uma conclusão razoável acerca de seu significado.
Por outro lado, sabe-se que o significado de um texto não permanece o mesmo com a variação de tempo e espaço. O conceito de mulher honesta, presente no art. 216 do Código Penal (atentado ao pudor mediante fraude), era um em 1940, início de sua vigência, e outro certamente distinto em 2009, quando de sua revogação. Da mesma forma que uma norma quanto à vestimenta possui um conteúdo no Brasil e outro em uma nação predominantemente árabe-muçulmana, por exemplo.
De fato, a identificação das variáveis interpretativas condicionantes e a atribuição de significado aos signos fazem parte do conceito mesmo de interpretar. Com concisão e maestria, leciona J. J. Gomes Canotilho (2002, p. 1184) que:
Interpretar uma norma constitucional consiste em atribuir um significado a um ou vários símbolos linguísticos escritos na constituição com o fim de se obter uma decisão de problemas práticos normativo-constitucionalmente fundada.
Outro vício comumente difundido é o de que só há interpretação quando o texto não é claro. Pedro Lenza, por exemplo, assevera que "onde não existir dúvida, não caberá ao exegeta interpretar". Para fundamentar sua crença, fornece um exemplo: o art. 18, § 1º, da CF/88, que aponta como Capital Federal, Brasília, não cabendo qualquer trabalho hermenêutico.
Entretanto, a posição mais atual e sólida da doutrina não compartilha desse posicionamento. É que, mesmo nos casos mais fáceis, em que a atividade do intérprete é limitada, verifica-se que ela sempre existe, ainda que sob a singela forma de uma subsunção.
Em última análise, o que seria uma Capital Federal? Em que consiste Brasília? Tais signos demandam conceitos, que podem ser interpretados.
Seria possível transferir temporariamente a capital do Brasil, por ocasião das festividades do "descobrimento", para Salvador? Não haveria aí uma inconstitucionalidade ante o teor literal do dispositivo?
Toda disposição normativa deve, sim, ser interpretada. Segundo BARROSO (2009, p. 109-110), "toda norma jurídica e, ipso facto, toda norma constitucional, precisa ser interpretada. Interpretam-se todas as leis, sejam claras ou obscuras, pois não se deve confundir a interpretação com a dificuldade de interpretação".
Mais adiante complementa:
"embora haja recuperado algum prestígio após décadas de rejeição, a máxima in claris cessat interpretatio há de ter, tão-somente, o sentido de reconhecimento de que a zona de clareza existente na lei enfraquece a atividade do intérprete, mas não o condena a uma acrítica interpretação literal".
No mesmo sentido CARMELO CARBONE[2]:
O velho aforismo 'in claris non fit interpretatio' é um princípio desprovido de sentido e que só se pode explicar retomando ao período de sua enunciação, no qual, por uma inveterada servidão ao conteúdo literal da norma, se deixava de estender a indagação a um horizonte mais vasto e verdadeiramente compreensivo da própria norma. Doutra parte, não se pode averiguar de imediato se uma norma é ou não clara, porquanto isso já constitui o resultado de um processo de interpretação. Só quando se há completado este é que se poderá estabelecer se as palavras correspondem claramente ao conteúdo da norma ou se são obscuras.
Já o termo construção, utilizado com frequência por BARROSO em seus escritos, significaria preencher os espaços vagos de uma norma jurídica com elementos que sem encontram fora das expressões do texto. O autor assim delimita o conceito:
A interpretação consiste na atribuição de sentido a textos ou a outros signos existentes, ao passo que a construção significa tirar conclusões que estão fora e além das expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados.
J. H. Meirelles Teixeira, citando Black, transcreveu ser a construção (apud BARROSO, 2010, p. 271):
a arte ou processo de descobrir e expor o sentido e a intenção dos autores da lei tendo em vista sua aplicação a um caso dado, onde essa intenção se apresente duvidosa, quer por motivo de aparente conflito entre dispositivos ou diretivas, quer em razão de que o caso concreto não se ache explicitamente previsto na lei.
Ora, já se viu acima que descobrir o sentido ou a intenção da lei ou do legislador não é o objeto da interpretação e, consequentemente, da construção. Ademais, não se constrói um conceito unicamente quando há dúvidas.
Por outro lado, a interpretação não prescinde do aporte dos fatos, considerados ou não no texto. Por tal razão, em nossa opinião, a expressão nada acrescenta aos conceitos atuais de interpretação e concretização, mas somente enfatiza o papel do intérprete e dos fatos na formação do conteúdo. Assim, sobretudo diante do seu desuso no Direito brasileiro, não se deve atribuir-lhe bastante relevância em nosso contexto hermenêutico.
4. Realização e aplicação
A realização do Direito tem a ver com o momento em que a norma jurídica alcança a esfera do real, do material. O Direito pode-se realizar com o cumprimento espontâneo de uma regra, havendo ou não atividade interpretativa proposital do agente.
Aplicar o Direito, ou melhor, aplicar uma norma jurídica é o resultado de uma atividade interpretativa. É quando a norma jurídica transcende o seu mero componente textual e demonstra seu predicado de normatividade, de cogência.
No dizer de André Ramos Tavares (2006, p. 71):
Assim, a aplicação pressupõe, nessa medida, não apenas a realização do Direito, mas a execução oficial do Direito. A mera realização do direito pode ser voluntária, a cargo dos sujeitos interessados, sem interferência estatal (a sociedade experimenta e desenvolve o Direito no dia-a-dia).
E prossegue mais adiante:
A aplicação é o "momento" em que se atribui, ao problema concreto, uma decisão oficial dotada de normatividade. Nesse sentido, a aplicação, como aqui trabalhada, há de ser apenas aquela realizada pelos órgãos estatais competentes para construir as normas individuais, normas de decisão. E, ademais, a aplicação depende, como mencionado, de um sujeito juridicamente autorizado/reconhecido (em nome do Legislativo, Executivo ou Judiciário) para adotar uma decisão com caráter preceptivo, que coloque o texto normativo e sua interpretação em contato com o problema que demanda uma solução juridicamente adequada.
Partilhando do mesmo entendimento quanto ao conceito, BARROSO (2009, p. 107) afirma que "a aplicação de uma norma jurídica é o momento final do processo interpretativo, sua concretização, pela efetiva incidência do preceito sobre a realidade de fato".
Deve-se ressaltar que o dileto professor usou o termo "concretização" em seu uso vulgar, no sentido de tornar algo concreto. O conceito jurídico será adiante examinado.
5. Concretização e densificação
Concretização é um termo que pode fazer referência a fenômenos distintos.
Boa parte dos autores de Direito Constitucional o utilizam como sinônimo de aplicação, usando-o para abordar aquele momento em que determinada norma ou determinado princípio se consumou na prática pelo Estado. Nesse sentido, o termo teve bastante aceitação, sobretudo para se contrapor à ideia de uma abordagem unicamente teórica, sem levar em conta as dificuldades na execução de determinadas interpretações.
Entretanto, a expressão possui um significado mais complexo. André Ramos Tavares, em trabalho acerca da concretização e interpretação constitucionais, buscou clarificar quais os sentidos técnicos apropriados para concretização.
Segundo o professor, uma primeira menção realizada pela doutrina ocorre nos casos em que se quer enfocar a natural abertura das normas constitucionais.
Por serem mais vagas e imprecisas, uma vez que não se cogita regrar todas as minúcias da vida real através do texto constitucional, a atividade interpretativa dessas normas demanda maior esforço do intérprete, que deve concretizá-las de forma a atender à sua força normativa.
Assim, o intérprete evitaria que tal abertura acabasse por transformar o texto constitucional em uma mera declaração de intenções, de conteúdo apenas simbólico-orientativo.
Tal sentido corresponde à chamada densificação. No dizer de Canotilho (2002: p. 1185), "densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, de problemas concretos".
Outro sentido a ser atribuído ao termo diz respeito ao processo de construção da norma de decisão. Aqui, concretização seria o mesmo que interpretação, desde que tomados em um sentido mais atual de interação entre normas e fatos e o foco no problema concreto.
Assim, concretização seria equivalente à interpretação, mas se considerada esta como um procedimento tópico. O enfoque no caso concreto e nas influências que os fatos podem exercer no referido procedimento acaba por apartar tal entendimento do conceito tradicional de interpretação, que considera normas e fatos em compartimentos estanques (a interpretação da teoria pura de Kelsen, adiante abordada, é um exemplo desta última).
Em passagem bastante esclarecedora sobre a importância do concreto no processo interpretativo - neste caso, na concretização - Müller afirma que (apud TAVARES, 2006: p. 66):
Uma norma (...) pode parecer "clara" ou mesmo "unívoca" no papel. Já o próximo caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure extremamente "destituída de clareza". Isso se evidencia sempre somente na tentativa efetiva da concretização.
Para Müller e, consequentemente, para o chamado método normativo-estruturante[3]:
A partir da premissa de que direito e realidade não subsistem autonomamente, por ser impossível isolar a norma da realidade, deve-se falar em concretização, e não em interpretação. Esta é apenas um dos elementos, ainda que dos mais importantes, do processo de concretização.
O que importa, nesta sede, é ter demonstrado que concretização não é exatamente sinônimo de interpretação.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
_____________, Interpretação e aplicação da constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras complementares de direito constitucional: teoria da constituição. Salvador: Juspodivm, 2009.
_____________, Direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Método, 2011.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed., São Paulo: Malheiros, 2005.
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
TAVARES, André Ramos. Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Método, 2006.
Notas
[1] Direito administrativo. Niterói: Impetus. 5 ed. 2011, p. 12.
[2] L'interpretazione delle Norme Constituzionali apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.
[3] Apud NOVELINO, p. 165-166.