A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos à luz da Constituição Federal de 1988

Resumo: O estudo em tela se presta a apreciar a hierarquia conferida aos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos ao ingressarem no ordenamento jurídico pátrio. Inicialmente serão trazidas à baila questões referentes à Constituição Federal, suas características, princípios, histórico. Com ênfase especial ao princípio da supremacia da Constituição. No mesmo sentido, será feito um estudo sobre os Direitos Humanos, seu histórico no plano internacional e interno, sua evolução, características, os principais instrumentos de sua defesa. Seguindo o trabalho, buscar-se-á trazer conceitos sobre os tratados internacionais, como e por quem são celebrados, seus efeitos, restrições, como se dá o processo de ingresso no ordenamento pátrio e as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº. 45/2004. Ao fim se abordará o cerne do presente trabalho, qual seja, como a legislação pátria deve recepcionar os tratados internacionais que trazem em seu bojo matéria de direitos humanos, traçando-se um enfoque especial à prisão civil do depositário infiel.

Palavras-chave: Constituição, Direitos Humanos, Tratados Internacionais, Supremacia e Depositário Infiel.

Sumário: 1. Introdução. 1.1 Tema. 1.2 Delimitação do tema. 1.3 Formulação do problema. 1.4 Justificativa. 1.5 Objetivos. 1.5.1 Geral. 1.5.2 Específicos. 1.6 Desenvolvimento metodológico. 1.6.1 Método. 1.6.2 Tipo de pesquisa. 1.7 Plano de desenvolvimento do assunto. 2. Constituição Federal de 1988. 2.1 Conceito. 2.2 Classificação e características. 2.2.1 Quanto ao conteúdo. 2.2.2 Quanto à forma. 2.2.3 Quanto ao modo de elaboração. 2.2.4 Quanto à origem. 2.2.5 Quanto à estabilidade:. 2.2.6 Quanto à extensão e finalidade. 2.2.7 Características da Constituição Federal de 1988. 2.3 Histórico da Constituição Federal de 1988. 2.4 Princípio da supremacia da Constituição. 2.4.1 Controle de constitucionalidade – breves considerações. 2.4.2 Princípio da segurança jurídica. 3.Direitos humanos. 3.1 Histórico. 3.2 Gerações dos direitos humanos. 3.3 Direitos humanos e direitos fundamentais. 3.4 Conceito formal e material de direitos fundamentais. 3.5 Direitos e garantias fundamentais. 3.6 Características dos direitos fundamentais. 3.7 Internacionalização dos direitos humanos. 3.7.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos. 3.7.2 Convenção americana sobre direitos humanos. 4. Tratados internacionais. 4.1 Histórico. 4.1.1 Convenção de Viena. 4.1.2 Convenção de Havana. 4.2 Conceito. 4.3 Elementos essenciais. 4.3.1 Acordo internacional. 4.3.2 Celebrado por escrito. 4.3.3 Concluído entre estados. 4.3.4 Regido pelo Direito Internacional. 4.6 Procedimento. 4 Ingresso no ordenamento pátrio de tratados internacionais versando sobre direitos humanos. 4.1 Processo legislativo dos tratados internacionais. 4.2 Hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos. 4.2.1 Caráter supraconstitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. 4.2.2 Caráter constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. 4.2.3 Equiparação dos tratados internacionais de direitos humanos a lei ordinária. 4.4.4 Caráter supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos. 4.3 Tratados internacionais após a emenda constitucional nº. 45/2004. 4.3.1 Tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito da EC nº. 45/2004. 4.3.2 Tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados não pelas regras da EC nº. 45/2004. 4.3.3 Tratados e convenções internacionais de matéria diversa a direitos humanos. 4.3.4 Da prisão do depositário infiel. 4.4 Tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil após a CF/88. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Toda regra constitucional nova merece atenção, em especial quando trata de direito fundamentais, haja vista o caráter normativo primário que possui a Constituição. Esta, ao estar localizada no topo da hierarquia das normas, encontra-se revestida sob o manto da Supremacia, ou seja, todo ato normativo pátrio deve estar em harmonia com a mesma sob pena de inconstitucionalidade.

A Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de 2004, ao acrescentar o parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988, conferiu aos tratados internacionais que trazem em seu bojo matéria de direitos humanos, desde que aprovados pelo mesmo rito das emendas constitucionais, a equivalência a elas.

O presente trabalho vem tratar do assunto trazendo algumas características da Carta de 1988, em especial no que tange aos Direitos Fundamentais, algumas considerações sobre estes, as características dos tratados internacionais, como se dá o seu ingresso no ordenamento jurídico brasileiro.

Tais assuntos iniciais servem de contextualização, a fim de se chegar ao término do presente e definir qual a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos, que ingressarem na ordem jurídica pátria, sob o rito das emendas constitucionais, consoante ditames do artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal.

1. 1 TEMA

Força normativa dos tratados internacionais de direitos humanos, ratificados pelo Brasil.

1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA

Hierarquia dos tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, que versam sobre a proteção aos direitos humanos à luz da Constituição de 1988, após a vigência da Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de 2004.

1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

Os tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, que versam sobre a proteção aos direitos humanos possuem força supra constitucional, constitucional ou infraconstitucional?

1.4 JUSTIFICATIVA

O tema proposto para pesquisa é deveras discutido, em especial após a promulgação da Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de 2004, a qual garante aos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos força de norma constitucional, sendo que os demais tratados têm hierarquia infraconstitucional.

A definição da hierarquia de tais tratados reveste de sérias conseqüências para o mundo jurídico, v. g. a prisão do depositário infiel, que é autorizada pela Constituição (art. 5º, inc. LXVII), enquanto que Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), assinada em 1969 e ratificada pelo Brasil em 1992, veda a prisão por dívida.

Neste viés, é de suma importância definir-se qual a hierarquia de uma norma internacional ratificada pelo Brasil no ordenamento jurídico pátrio, e, especialmente, em relação à Carta Maior. Tudo isso em consonância com os Princípios da Supremacia da Constituição Federal e da Segurança Jurídica.

1.5 OBJETIVOS

1.5.1 Geral

Analisar qual a hierarquia dos tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, que versam sobre a proteção aos direitos humanos à luz da Constituição de 1988.

1.5.2 Específicos

• a) Analisar as características da Constituição Federal de 1988, em especial no tocante aos Direitos Humanos;

• b) Definir tratado internacional;

• c) Demonstrar como se dá o processo de incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro;

• d) Verificar o status constitucional do tratado internacional de direitos humanos na ordem jurídica pátria.

1.6 desenvolvimento metodológico

O delineamento da pesquisa visa planejar como se dará a mesma, qual o método a ser utilizado e o tipo de pesquisa, bem como definir o cronograma das atividades.

1.6.1 Método

O método refere-se ao conjunto de etapas que o pesquisador percorrerá no decorrer da pesquisa.

Referindo-se ao método, Markoni e Lakatos (2006, p. 83) afirmam ser

o conjunto das atividades sistemáticas e racionais que, com maior segurança e economia, permite alcançar o objetivo - conhecimentos válidos e verdadeiros - traçando o caminho a ser seguido, detectando erros e auxiliando as decisões do cientista.

Os métodos se subdividem em duas categorias: de abordagem e de procedimento.

A pesquisa em tela utilizou-se do método de abordagem dedutivo, pois parte de um raciocínio geral e busca-se chegar a um conhecimento específico.

Gil (1999, p. 27) discorre sobre o método dedutivo da seguinte forma:

O método dedutivo, de acordo com a acepção clássica, é o método que parte do geral e, a seguir, desce ao particular. Parte de princípios reconhecidos como verdadeiros e indiscutíveis e possibilita chegar a conclusões de maneira puramente formal, isto é, em virtudes unicamente de sua lógica.

Destarte, no presente trabalho partiu-se da definição de Tratados Internacionais (raciocínio geral) chegando à hierarquia atribuída aos mesmos na ordem jurídica pátria quando versam sobre direitos humanos (raciocínio particular).

No tocante ao método de procedimento, utilizou-se do monográfico, pois far-se-á um estudo minucioso do tema que se propõe, qual seja: hierarquia dos tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, que versam sobre a proteção aos direitos humanos à luz da Constituição de 1988.

1.6.2 Tipo de Pesquisa

Pasold (2005, p. 77) conceitua pesquisa como “atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a obtenção de informações que permitam a ampliação da cultura geral ou específica de uma determinada área”.

O tipo de pesquisa leva em consideração três classificações: quanto ao nível, abordagem e procedimento.

Quanto ao nível, este estudo se classifica como descritivo, pois tem “como objetivo primordial a descrição das características de determinada população ou fenômeno ou o estabelecimento de relações entre variáveis.” (GIL, 1999). O fenômeno alvo de descrição é o ingresso no ordenamento jurídico pátrio de tratados internacionais de direitos humanos e as variáveis que afetam esse fenômeno são a matéria, a época e a forma que tais tratados foram celebrados.

No que tange à abordagem, se classifica como qualitativa, pois se preocupa em fazer uma interpretação profunda sobre determinado assunto descrevendo a complexidade de um determinado fenômeno, fornecendo uma análise mais detalhada sobre as investigações, hábitos, atitudes e tendências de comportamentos. (MARCONI e LAKATOS, 2006).

Quanto ao procedimento utilizado fora o bibliográfico e documental, tendo como base doutrinas e jurisprudências.

1.7 Plano de desenvolvimento do assunto

O presente estudo versa sobre o tratamento que a Lei Maior confere aos Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil tendo com matéria Direitos Humanos. No intuito de trabalhar o assunto de forma mais didática dividiu-se o trabalho em seis capítulos.

O capítulo que descerra o trabalho conta com a introdução ao assunto, apresentando o problema de pesquisa, os objetivos a serem atingidos e a justificativa por optar-se por tal estudo.

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No segundo capítulo faz-se uma abordagem sobre a Constituição Federal de 1988 (CF/88), trazendo-se conceitos, classificação, características e histórico. Ainda, traz-se a baila, um dos princípios constitucionais de maior relevância para o estudo proposto, qual seja, o da Supremacia da Constituição.

Segue-se no terceiro capítulo discorrendo sobre os Direitos Humanos, apresentando-se as diferenças entre estes e Direitos Fundamentais, conceituando cada qual, apontando suas características e evolução histórica. Traz-se, ainda, algumas normas internacionais versando sobre direitos humanos.

Passando para o quarto capitulo trabalha-se os Tratados Internacionais, seu histórico, conceito, natureza jurídica, sua importância para o mundo globalizado em que as nações mesclam-se cada vez mais. De que forma ocorre o seu processo de formação. Traz-se à baila a legislação internacional que versa sobre o assunto. Em tal capítulo faz-se uma abordagem ao Direito Internacional, focando-se nos tratados internacionais.

No capítulo subseqüente traz-se a forma como se dá a incorporação ao ordenamento pátrio dos tratados internacionais. Concatenado com os capítulos precedentes faz-se um paralelo entre as regras constitucionais e as regras de Direito Internacional.

A dicotomia de Direito Internacional e direito constitucional, no que tange aos tratados internacionais, tornou-se bastante debatida após a edição da EC (Emenda Constitucional) nº. 45 de 2004, que, entre outras alterações, incluiu o parágrafo 3º ao artigo 5º, o qual determina que os tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados pelo Congresso Nacional serão equivalentes às emendas constitucionais.

Com a alteração constitucional apresentada, passou-se a discutir sobre a classificação hierárquica que será conferida a tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados de acordo com o rito das emendas constitucionais. Esse tema é abordado neste capítulo, trazendo-se as regras expressas, a interpretação doutrinária e os mais recentes entendimentos dos tribunais pátrios.

Ainda, far-se-á uma análise de como se processará a prisão do depositário infiel à luz do preconizado pela Carta Magna e por diplomas internacionais firmados pelo Brasil.

Findando o trabalho, no último capítulo, trazem-se as considerações finais sobre o assunto: Constituição, Tratados Internacionais e a recepção destes à luz daquela.

2 Constituição Federal de 1988

Inicia-se o desenvolvimento do presente trabalho falando sobre a Lei Maior.

2.1 Conceito

Dos mais diversos ramos que o Direito oferece aos estudiosos, impossível esquivar-se do direito constitucional. Este pertencente ao setor de direito público, todavia com natureza específica de seu objeto e com princípios peculiares que o informam, criando repercussão em todos os outros campos do direito.

Configura-se como Direito Público Fundamental e vem expresso, no caso do Brasil, pela Constituição Federal. Esta, segundo José Afonso Silva (2008, p. 37/38):

A constituição do Estado, considerada a sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. (grifou-se).

Constituição trata-se de conjugado de normas que regula a própria existência do Estado, dela partem as normas para formação do Estado.

Ao se falar em Constituição, não se pode furtar de destacar, entre outros princípios, o da Supremacia da Norma Constitucional, bem e sucintamente definido por Ferreira Filho (2008, p. 20): “A Constituição rígida é a lei suprema. É ela a base da ordem jurídica e a fonte de sua validade. Por isso, todas as leis a ela se subordina e nenhuma pode contra ela dispor”.

2.2 Classificação e características

De acordo com Alexandre de Moraes (2008) as Constituições se classificam quanto: ao conteúdo, à forma, ao modo de elaboração, à origem, à estabilidade e à extensão e finalidade.

2.2.1 Quanto ao Conteúdo

Quanto ao conteúdo as Constituições podem ser materiais ou formais:

Constituição material consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento enquanto a Constituição formal é aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário. (MORAES, 2008, p. 08, grifo do autor).

Como exemplo de Constituição material pode-se citar a Constituição do Império do Brasil de 1824, que tinha previsto em seu artigo 178, que seria constitucional somente aquilo que dissesse respeito aos limites e atribuições dos poderes políticos, bem como aos direitos políticos e individuais do cidadão, tudo o que não fosse constitucional poderia ser alterado como as normas ordinárias. (LENZA, p. 40).

Formal será aquela em que define o que é constitucional ou não é o processo de formação e não o conteúdo de suas normas. Destarte, toda regra nela contida tem caráter de constitucional. Como exemplo tem-se a Constituição Brasileira de 1988.

Quanto ao conceito formal da Constituição Brasileira de 1988, Pedro Lenza (2009, p. 40) faz uma observação:

[...] com a introdução do § 3º no art 5º pela EC nº 045/2004, passamos a ter uma espécie de conceito misto, já que a nova regra só confere a natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (matéria), desde que observadas as formalidade de aprovação (forma). (grifo do autor).

Como já trazido alhures, a referida EC trouxe mudança na CF/88 até então não realizadas. Tal assunto terá palco no quarto capítulo deste trabalho.

2.2.2 Quanto à forma

Quanto à forma as Constituições podem ser: escrita ou não escritas.

Escrita, como o próprio nome já diz, trata-se da Constituição formada por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um único documento, que estabelece as regras sistematizadas de organização de um Estado (MORAES, 2008, p. 08). Como exemplo tem-se a Constituição Brasileira de 1988.

Não escrita, também chamada de consuetudinária, seria aquela Constituição, que ao contrário da escrita, não vem expressa em um único texto solene e codificado. Tem sua formação em textos esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudências, convenções. Exemplo clássico é a Constituição da Inglaterra. (LENZA, 2009, p. 38).

Sobre a Constituição Inglesa, comumente utilizada como exemplo de Constituição não escrita, Jorge Miranda (apud MORAES, 2008, p.08) faz as seguintes ponderações:

Diz-se muitas vezes que a Constituição Inglesa á uma Constituição não escrita (unwritten Constitution). Só em certo sentido este asserto se afigura como verdadeiro: no sentido de que em grande parte das regras sobre organização do poder político é consuetudinário; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da Constituição não repousa em nenhum texto ou documento, mas em princípios não escritos assentes na organização social e política dos Britânicos. (grifo do autor)

Ao que se vê, o conceito de não escrita não é absoluto nem na clássica Constituição inglesa, na qual apenas alguns de seus princípios fundamentais não se encontram em nenhum documento. Bonavides (2009) assevera que nos dias atuais não existem Constituições totalmente costumeiras, como teve a França antes da Revolução Francesa de 1789, ou seja, “uma complexa massa de costumes e decisões judiciárias”.

2.2.3 Quanto ao modo de elaboração

Quanto ao modo de elaboração as Constituições se classificam em dogmáticas e históricas.

Mantém co-relação com as escritas e não escritas, segundo Silva (2008, p. 41)

O conceito de constituição dogmática é conexo com o de constituição escrita, como o de constituição histórica o é com constituição não escrita. Constituição dogmática, sempre escrita, é elaborada por um órgão constituinte, e sistematiza os dogmas ou idéias fundamentais de teoria política e do Direito dominantes no momento. Constituição histórica ou costumeira, não escrita, é, ao contrário, a resultante de lenta formação histórica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sócio-políticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado, e o exemplo ainda vivo é o da Constituição inglesa. (grifo do autor).

Como na classificação de acordo com a forma, a Constituição de 1988 se enquadra como dogmática.

2.2.4 Quanto à origem

As Constituições dividem-se em Constituições promulgadas (democráticas, populares) e outorgadas.

Alexandre Moraes (2208, p. 09) assim as define:

São promulgadas, também denominadas democráticas ou populares, as Constituições que derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração (exemplo: Constituições brasileiras de 1891, 1934.1946 e 1988) e constituições outorgadas as elaboradas e estabelecidas sem a participação popular, através de imposição do poder da época (exemplo: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC nº 01/69).

Como se constata, a presente classificação leva em consideração a participação popular ou não, por intermédio de seus representantes (Assembléia Nacional Constituinte), na elaboração da Constituição.

2.2.5 Quanto à estabilidade

Quanto à estabilidade ou alterabilidade ou, ainda, mutabilidade as Constituições são classificadas em imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas

Sobre o assunto,

Rígida é a constituição somente alterável mediante processo, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias ou complementares. Ao contrário, a constituição é flexível quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias. Na verdade, a própria lei ordinária contrastante muda o texto constitucional. Semi-rígida é a constituição que contém uma parte rígida e outra flexível, como fora a Constituição do Império do Brasil, à vista de seu art. 1781. (SILVA, 2008, p. 42, grifo do autor).

Alexandre de Moraes (2008) faz menção às Constituições imutáveis referindo-se àquelas em que se veda qualquer tipo de alteração. Ainda, às de imutabilidade relativa, quando há restrições temporais para o legislador constituinte reformador, como era o caso previsto da Constituição de 1824 em seu artigo 174 que “se passado quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que alguma dos seus artigos merece reforma se fará a proposição por escipto, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada por terça parte delles”.

Destaca-se que a Constituição Brasileira de 1824 era semi-rígida pelo teor do artigo 178, já transcrito.

José Afonso da Silva (2008, p. 42) esclarece que a estabilidade das Constituições não pode ser absoluta, sob pena de comprometer o desenvolvimento do próprio Estado:

A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabilidade. Não há constituição imutável diante da realidade social cambiante, pois não é ela apenas um instrumento de ordem, mas deverá sê-lo, também, de progresso social. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, certa permanência e durabilidade das instituições, mas sem prejuízo da, tanto quanto possível, perfeita adaptação das constituições às exigências do progresso, da evolução e do bem estar. (grifou-se)

Segue arrazoando sobre a importância da rigidez relativas das Constituições:

A rigidez relativa constitui técnica de capaz de atender a ambas exigências, permitindo emendas, reformas e revisões, para adaptar as normas constitucionais às novas necessidades sociais, mas impondo processo especial e mais difícil para essas modificações formais, que o admitido para a alteração da legislação ordinária. (SILVA, 2008, p. 42).

Com exceção da Constituição de 1824 (considerada semi-rígida), todas as Constituições brasileiras foram consideradas rígidas, inclusive a vigente (CF/88).

No tocante à Constituição de 1988, a sua rigidez vem insculpida no seu artigo 60, o qual define as regras para que a mesma possa ser emendada, sendo mais dificultoso que as leis ordinárias, conforme tabela que segue:

Tabela 1: Processo legislativo

Alexandre de Moraes (2009, p. 660), com base no processo de alteração da Constituição leciona sobre o que vem a ser a Supremacia da Ordem Constitucional:

O legislador constituinte de 1988, ao prever a possibilidade de alteração das normas constitucionais através de um processo legislativo especial e mais dificultoso que o ordinário, definiu nossa Constituição Federal como rígida, fixando a idéia de supremacia da ordem constitucional.

Seguindo pelo mesmo norte, Diniz (1992, p. 141) destaca a importância da rigidez constitucional às alterações:

O fato do preceito constitucional submeter-se a determinadas formalidades de produção e alteração é importante para a fixação de sua eficácia, pois se pudesse ser modificada sem que houvesse processo especial, comprometida ficaria a produção concreta de seus efeitos jurídicos.

Pelos dizeres dos autores citados, vê-se que a própria Constituição reveste-se de proteção a fim de assegurar a sua supremacia perante o ordenamento jurídico pátrio.

Salutar destacar que a CF/88 é rígida, todavia possui alguns pontos imutáveis, conforme o parágrafo 4º de seu artigo 60, onde vêm transcrito as cláusulas pétreas. Conforme Alexandre de Moraes (2008, p. 10) a “Constituição Federal de 1988 pode ser considerada com super-rígida, uma vez que, em regra, poderá ser alterada por processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, § 4º - cláusulas pétreas)”.

2.2.6 Quanto à extensão e finalidade

As Constituições podem ser sintéticas ou analíticas.

Em apertada síntese, pode-se dizer que sintéticas são as que abordam apenas os princípios essenciais ao Estado, e as analíticas, por sua vez, abordam todos os assuntos que os constituintes entenderam importante ao funcionamento.

Nas palavras de Lenza (2009, p. 39):

Sintéticas seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. Não descem às minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras, na medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte.

Uma Constituição sintética por excelência é a americana, que está em vigor a mais de duzentos anos, sendo reiteradamente emendada e interpretada pela Suprema Corte.

Ainda Lenza, (2009, p. 39-40) define às analíticas como sendo “aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderam fundamentais. Normalmente descem às minúcias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais”.

Um exemplo de Constituição analítica é a CF/88, que muitas vezes aborda questões por demais pormenorizadas, fugindo do caráter constitucional como é o exemplo do seu artigo 242, parágrafo 2º que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

2.2.7 Características da Constituição Federal de 1988

Ao imediatamente exposto tem-se que a CF/88 é dotada das seguintes características:

• Quanto ao conteúdo: formal;

• Quanto à forma: escrita;

• Quanto ao modo de elaboração: dogmática;

• Quanto à origem: promulgada;

• Quanto à estabilidade: rígida (super-rígida para MORAES 2008) e

• Quanto à extensão e finalidade: analítica.

2.3 Histórico da Constituição Federal de 1988

Antes da promulgação da Constituição de 1988 o país vivia sob o regime militar desde 1964, estando submetido aos ditames da Constituição de 1967, com a sua Emenda nº. 01 de 1969, imposta pelo governo, bem como pelos seus Atos Institucionais.

O povo, desde a implantação do regime militar procurou a redemocratização, conforme leciona José Afonso da Silva (2008, p. 88):

A luta pela normalização pela normalização democrática e pela conquista do Estado Democrático de Direito começara assim que se instalou o golpe de 1964 e especialmente após o AI 5, que foi instrumento mais autoritário da história política do Brasil . Tomara, porém, as ruas, a partir da eleição dos Governadores em 1982. Intensificara-se, quando, no início de 1984, as multidões acorreram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta do Presidente da República, interpretando o sentimento da Nação, em busca do reequilíbrio da vida nacional, que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto político-social.

A pressão popular citada pelo autor refere-se ao movimento “Diretas Já”, o qual fora conseqüência do Projeto de Emenda Constitucional (PEC) nº. 05, de 18 de abril de 1984, de autoria do Deputado Federal Dante de Oliveira e propunha a eleição direta para Presidente e Vice-Presidente da República.

Para frustração das forças democráticas a PEC fora rejeitada.

Então, em 15 de janeiro de 1985, após intensa pressão popular foi eleito pelo Colégio Eleitoral, muito embora pelo voto indireto, Tancredo Neves, o primeiro civil após vinte anos de ditadura militar.

Nesse sentido,

O povo emprestou a Tancredo Neves todo apoio para execução de sue programa de construção da Nova República, a partir da derrota das forças autoritárias que dominavam o país durante viste anos (1964 a 1984). Sua eleição, a 15.1.85, foi, por isso, saudada como o início de um novo período na história das instituições políticas brasileiras, e que ele próprio denominara de Nova República, que deveria ser democrática e social, a concretizar-se pela Constituição que seria elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana, que ele convocaria assim que assumisse a Presidência da República. Prometeu, também, que nomearia uma Comissão de Estudos Constitucionais a que caberia elaborar estudos e anteprojeto de Constituição a ser enviado, como mera colaboração, à Constituinte. (grifo do autor. SILVA, 2008, p. 88/89).

A posse do novo Presidente da República estava marcada para o dia 15 de fevereiro de 1985, contudo, Tancredo Neves adoeceu gravemente na véspera, vindo a falecer. O seu Vice-Presidente, José Ribamar Ferreira de Araújo Costa – José Sarney – assumiu a presidência.

José Sarney deu continuidade às intenções de Tancredo Neves, criou a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais com o fito de desenvolver pesquisa e estudos para colaboração com a futura Assembléia Constituinte.

A referida comissão elaborou um anteprojeto de Constituição em 1986, contendo quatrocentos e trinta e seis artigos em seu corpo e trinta e dois nas disposições transitórias.

O texto do anteprojeto elaborado fora rejeitado por José Sarney, pois optava pelo sistema de governo parlamentarista.

Encaminhada ao Congresso proposta de emenda constitucional convocando Assembléia Constituinte, aprovada em 27 de novembro de 1985, e determinava que em 01 de fevereiro de 1987 os membros do Congresso se reunissem em Assembléia Nacional Constituinte2.

Sobre o assunto:

Aprovada como EC n. 26 (promulgada em 27.11.85), em verdade, convocara os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem, em Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1.2.87, na sede do Congresso Nacional. Dispôs, ainda, que seria instalada sob a Presidência do Presidente do Supremo Tribunal Federal, que também dirigiria a seção de eleição de seu presidente. Finalmente, estabeleceu que a Constituição seria promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos membros da Assembléia Nacional Constituinte.(SILVA, 2008, p.89).

Luís Roberto Barroso (2006, p. 41/42) assevera, tecendo críticas à metodologia de trabalho da Assembléia Nacional Constituinte:

Além das dificuldades naturais, advindas da heterogeneidade das visões políticas, também a metodologia de trabalho utilizada contribuiu para as deficiências do texto final. Dividida, inicialmente, em 24 subdivisões e, posteriormente, em 8 comissões, cada uma delas elaborou um anteprojeto parcial, encaminhado à Comissão de Sistematização. Em 25 de junho do mesmo ano, o relator desta comissão, deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma peça de 551 artigos! A falta de coordenação entre as diversas comissões, e a abrangência desmesurada com que cada uma cuidou de seu tema, foram responsáveis por uma das maiores vicissitudes da Constituição de 1988: as superposição e o detalhismo minucioso, prolixo, casuístico, inteiramente impróprios para um documento dessa natureza. De outra parte, o assédio dos lobbies, dos grupos de pressão de toda ordem, gerou um texto com inúmeras esquizofrenias ideológicas e densamente corporativo. (grifou-se)

Reservada algumas críticas, a Constituição Federal de 1988 redemocratizou o país e garantiu importantes avanços em especial no que tange à cidadania e aos direitos fundamentais.

Consoante fala de Ulysses Guimarães, Presidente da Assembléia Nacional Constituinte, trata-se da Constituição Cidadã, haja vista a ampla participação popular em sua elaboração, bem como pela busca da efetivação da cidadania.

2.4 Princípio da supremacia da Constituição

Deste princípio decorre que todo o ordenamento jurídico pátrio precisa estar em consonância com a Constituição sob pena de ser inválida.

Barroso (2010, p. 84), ao lecionar sobre supremacia da Constituição, diz que:

Decorre ela de fundamentos históricos, lógicos e dogmáticos, que se extraem de diversos elementos, dentro os quais a posição de preeminência do poder constituinte sobre o poder constituído, a rigidez constitucional (v. supra), o conteúdo material das normas que contém e sua vocação de permanência.

No mesmo norte, Ferreira Filho (2008, p. 21):

Da superioridade da Constituição resulta serem viciados todos os atos que com ela conflitam, ou seja, dela resulta a inconstitucionalidade dos atos que a contrariam. Ora, para assegurar a supremacia da Constituição é preciso efetivar um crivo, um controle sobre os atos jurídicos válidos.

Da fala dos doutrinadores citados vê-se que a Norma Constitucional prevalece sobre todas as demais, devendo as leis infraconstitucionais se adequarem as regras basilares dessa. Disso se extrai a hierarquia das normas, estando a Constituição no topo.

Nos dizeres do professor José Afonso da Silva (1992, p. 47 e 49), o princípio da supremacia da Constituição:

Significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontra a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.

Ainda, segunda Silva (1992, p. 47 e 49), desse princípio resulta o Princípio da Compatibilidade Vertical das normas da ordenação jurídica de um país:

No sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevados, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.

De acordo com Hans Kelsen, em sua célebre obra Teoria Pura do Direito (2009, 246), uma norma jurídica para ser válida necessita buscar seu fundamento de validade em uma norma superior. Nesse sentido o Mestre da Escola de Viena afirma que:

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental–pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.

Dessa forma, as leis em sentido lato sensu, devem se adequar aos parâmetros constitucionais, sob pena de restarem inconstitucionais e não poderem pertencer ao ordenamento jurídico. “A Constituição é, portanto, dotada de superioridade jurídica em relação a todas as normas do sistema e, como consequência, nenhum ato jurídico pode subsistir validamente se for com ela incompatível”. (BARROSO, 2010, p. 85)

Moraes (2008, p. 699) discorre sobre a necessidade do escalonamento das normas a fim de se assegurar a supremacia da norma constitucional:

A existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária.

O sistema jurídico que se mantém nessa estrutura escalonada tendo em seu vértice a Constituição, perpassa por um processo legislativo coerente e coeso. Qualquer conflito que ataque o postulado pela Carta Maior viola seu princípio essencial, qual seja, o da Supremacia da Constituição, afetando assim a harmonia do ordenamento.

2.4.1 Controle de constitucionalidade – Breves considerações

A aceitação da Constituição como lei fundamental perpassa pelo reconhecimento da sua supremacia na ordem jurídica, bem como a existência de mecanismos para defendê-la de possíveis agressões por parte de leis e atos normativos. Tal defesa se faz por meio do chamado controle de constitucionalidade.

Moraes (2008, p. 701) conceitua controle de constitucionalidade da seguinte forma: “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais”.

Em efeito, trata-se de mecanismos legais para aferir a constitucionalidade de uma norma, ou seja, a sua consonância com a Constituição e, em caso de afronta, sua extirpação do ordenamento jurídico.

A existência de uma Constituição rígida e o amor ao escalonamento normativo, estando a Constituição no topo da escala, constitui pressuposto básico para o exercício do controle de constitucionalidade.

O controle de constitucionalidade emana da rigidez da Constituição e pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema. (LENZA, 2011, p. 219)

2.4.2 Princípio da Segurança Jurídica

A Constituição tece normas de caráter geral e de maior relevância, obrigando todo o arcabouço jurídico seguir o seu caminho. Corolário do Princípio da Supremacia Constitucional tem-se o Princípio da Segurança Jurídica.

Segurança jurídica depende da obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale (1996) afirma que “a idéia de justiça liga-se intimamente à idéia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético.” O autor segue dizendo que “em toda comunidade é mister que uma ordem jurídica declare, em última instância, o que é lícito ou ilícito”

De acordo com Carlos Aurélio Mota de Souza (1996, p. 128), a segurança está implícita no valor justiça. O doutrinador afirma, ainda, que se a lei é garantia de estabilidade das relações jurídicas, a segurança se destina a estas e às pessoas em relação; é um conceito objetivo, a priori, conceito finalístico da lei.

Dessa sorte pode-se afirmar que a segurança jurídica é assegurada por outros princípios constitucionais, entre eles: a irretroatividade da lei, o respeito aos direitos adquiridos, respeito ao ato jurídico perfeito, a coisa julgada, a ficção do conhecimento obrigatório da lei, a garantia da ampla defesa e do contraditório aos acusados em geral, a necessidade de prévia lei para a configuração de crimes e transgressões e cominação de penas, devido processo legal, declarações de direitos e garantias individuais, justiça social, independência do Poder Judiciário, vedação de julgamentos parciais, vedação de tribunais de exceção, entre outros.