4. Função do direito codificado na decisão dos casos
A discussão acerca do vínculo do juiz a um sistema pouco flexível de regras é bastante antiga, anterior até mesmo, à codificação jurídica. Ao longo desse período, tal debate sempre significou uma tentativa de desenvolvimento de mecanismos cerceadores da liberdade de ação dos juízes. A atividade judicial pode ser tida como restrita em dois sentidos: um deles é o número limitado, embora grande, de decisões possíveis a serem tomadas para a resolução do caso concreto; o outro é a pré-existência de formas argumentativas a serem selecionadas para a fundamentação da própria alternativa de decisão escolhida.
Uma consequência evidente da prática de imposição de limitações à liberdade dos juízes é a maior previsibilidade, por parte não só dos juristas, mas também da população leiga – em relação à sentença final. Trata-se de um efeito óbvio, visto que, dada as peculiaridades de um caso concreto, as possibilidades de decisão tornam-se inexoravelmente restritas ao campo de liberdade interpretativa dos juízes, de modo que o comportamento desses passa a ser menos inexato. A efetividade das regras jurídicas pré-estabelecidas norteadoras da atividade judicial, todavia, depende da submissão a elas pelos próprios operadores.
Desse modo, na atual conjuntura do debate acerca do ativismo judicial, o sistema jurídico codificado surge, então, como um meio de intensificar e deixar mais explícito o vínculo dos juízes com a lei. O objetivo último é, no fundo, a conquista de um sistema jurídico mais hierarquizado, através de uma administração eficiente e bem organizada em suas competências.
Assim como os tribunais do Judiciário, os juízes encontram-se sujeitos apenas às leis e, por isso mesmo, são tidos como independentes. É possível, assim, afirmar que as normas do direito são autorreferentes, no sentido de que preveem e garantem a independência do juiz na forma de uma lei e, ao mesmo tempo, desenvolvem dispositivos legais limitadores delas mesmas. Um desses dispositivos seriam as normas vinculadoras dos juízes às leis, que, dessa maneira, acabam por cercear a “independência” da atividade judicial. No caso de uma condenação penal, por exemplo, um desses vínculos restritivos é a proibição da analogia, prática por meio da qual os juízes extraem mesmas consequências jurídicas de um caso regulado para um caso não regulado semelhante[31].
Os postulados de vinculação do juiz ao sistema codificado foram exaltados na modernidade e consolidados na ideia de Estado de Direito. Na atualidade, entretanto, diversas são as criticas feitas aos sistemas jurídicos cuja dinâmica interna é norteada por rígidos vínculos judiciais. Isso porque nem sempre maior similitude e regularidade entre as decisões é indício de uma vivência em um sistema jurídico mais justo. Pelo contrário, muitos veem na criação excessiva de regras regulamentadoras da atividade dos juízes um estímulo para que estes se preocupem apenas com o cumprimento formal da lei em detrimento da apreciação de aspectos mais relevantes à concretização da justiça, embora mais subjetivos e menos aferíveis. A proibição do uso de analogias para o estabelecimento de penas, por exemplo, foi tida, por muitos, como insatisfatória, devido à impossibilidade, para alguns, de se extrair os limites exatos da punibilidade a partir, apenas, do texto normativo. Predomina, na atualidade, a concepção segundo a qual a analogia constitui um recurso prestativo à resolução de casos concretos.
Medidas como essas, típicas do Estado de Direito, pretendem, ao criarem fortes vínculos norteadores da atividade judicial, impedir o processo de mutabilidade funcional do sistema jurídico por meio de uma estática artificial. O Direito como um todo, mesmo quando dogmaticamente organizado, é, necessariamente, dinâmico e poroso, pois é um produto complexo da cultura humana e, por conseguinte, dotado de historicidade.
É o problema que se traduz no duelo tópico entre dura Lex sed Lex (a lei é dura, mas é a lei) e summum ius summa injuria (o direito sumo é suma injustiça).
5. Formas vinculativas
Vários são os elementos através dos quais a atuação judiciária se liga com as leis. Talvez a forma mais explícita seja a prescrição segundo a qual o juiz é obrigado a não só conhecer e observar os tipos legais codificados, mas usá-los em seu embasamento argumentativo. Por outro lado, o próprio modo como essa classe de intérpretes lida com a seleção dessas leis é assunto da hermenêutica jurídica, que teoriza sobre os modos, meios e funções do interpretar os textos legais.
A primeira metodologia consolidada, chamada de Tradição dos Brocardos, é a que parte dos brocardos interpretativos, cunhados desde a antiguidade, cujo uso recorrente os transformou num repertório de formulações enxutas que traduzem certo ponto de vista frente a uma querela interpretativa. Podem ser chamados de topoi jurídico-interpretativos, tais como in claris cessat interpratatio (na clareza cessa a interpretação, para ressaltar a literalidade) ou acessorium sequitur principale (o acessório segue o principal), para enfatizar uma dedução do tipo “quem pode o mais, pode o menos”.
Outra é a metodologia positivista clássica hermeneuta, a qual contém os chamados cânones interpretativos. O mais formal deles – e, por isso mesmo, o mais simples – é o método gramatical, cuja efetivação depende de uma rigorosa análise lógico-lexical de acordo com as normas da linguagem padrão.
O método sistemático busca a extração do significado normativo por meio do estudo analítico do contexto no qual a norma em questão está inserida. O intérprete, então, utiliza-se de uma técnica comparativa, através da qual agrega à sua abordagem conteúdos novos, até mesmo de outros sistemas jurídicos positivos. Assim, a interpretação não deve ser restringida ao texto normativo por si só, mas ampliada para a apreciação do sistema jurídico como um todo[32].
Com o método histórico o juiz aprecia o contexto sócio-cultural no qual a norma foi legislada e passou a integrar, de fato, o ordenamento jurídico. Neste caso, o intérprete faz uso de técnicas investigativas, pelas quais procura descobrir a intenção ou vontade de uma figura fictícia do passado: o legislador da norma, um recurso puramente retórico[33].
Pelo método teleológico, o intérprete busca a percepção da finalidade última ou razão de ser da lei (ratio iuris). Atende, assim, às exigências finalísticas da sociabilidade. Nesse caso, as interpretações devem ser compatíveis e harmônicas com a noção de bem comum, que pode ser, de maneira sintética e simplória, entendido como o conjunto de elementos do contexto da vida humana responsáveis pelo aperfeiçoamento da personalidade comum e individual[34].
Os métodos gramatical, sistemático, histórico e teleológico apresentam, nessa ordem, subjetividade processual crescente, ou seja, à medida que existe maior complexidade na metodologia analítica, maior é a individualidade no processo de decisão. O mais curioso é entender que maior subjetividade não implica, necessariamente, maior parcialidade – usada, aqui, no seu sentido pejorativo.
Os métodos hermenêuticos são, em si mesmos, passíveis de interpretação. A complexidade de processos interpretativos contínuos e superpostos sucessivamente torna impossível o conhecimento prévio da base argumentativa fundamentadora da norma de decisão. Apesar de o juiz comumente utilizar-se de mais de um método, sempre um deles predominará para o desfecho da resolução do caso, o que dificulta, ainda mais, a previsão de resultados. Para Robert Alexy, a formulação de critérios para a ordenação hierárquica dos cânones é uma alternativa para fundamentações mais seguras das interpretações[35].
Outra forma vinculativa é o direito jurisprudencial. Tal vínculo pressupõe, antes de tudo, um consentimento generalizado e oficial de que os juízes são capazes de produzir direito. Essa “prerrogativa” faz com que essa classe de juristas se vincule aos próprios resultados decisórios por eles produzidos. O caráter fático desse efeito vinculativo torna-o verificável até mesmo em sistemas jurídicos pouco ou não codificados, visto que é consequência do ato judicial.
Quando uma norma de decisão é incorporada ao direito jurisprudencial, transforma-se em princípio jurídico consentido e passa a ser tida, assim, como uma norma correta, justa e válida, como referência ou premissa para embasamento argumentativo de outra sentença. O intérprete, é claro, não está constrangido de modo determinante pelo direito jurisprudencial, caso opte por não segui-lo, terá, apenas, de melhor fundamentar sua decisão, com base em outros recursos vinculativos.
O vínculo através da dogmática jurídica é o mais evidente e já foi referido indiretamente no primeiro parágrafo deste tópico. Ora, o juiz é, por lei, obrigado a fazer uso dos recursos oferecidos pela dogmática jurídica para a devida aplicação de uma lei. Além disso, a dogmática, quando vista como a Ciência do Direito, é responsável pela formalização de todos os outros vínculos.
Além das regras de interpretação, do direito jurisprudencial e da dogmática jurídica, o juiz também pode vincular-se à lei através de formas menos explícitas e concretas, as quais podem ser agrupadas sob a designação “programas informais”. Geralmente, a decisão do caso não decorre apenas da subsunção dos processos analíticos a métodos meramente formais e objetivos, devendo o intérprete agregar ao processo de produção de normas de decisão noções e saberes práticos, afinal, interpretação e aplicação do direito não são ações de caráter cientifico, mas, sim, uma única operação de prudência[36].
Os programas informais mostram-se úteis, por exemplo, na apreciação de provas relacionadas ao caso concreto. O ato da aprovação jurídica pressupõe certo sentimento de simpatia ou confiança, o que evidencia seu caráter valorativo, ético[37]. Vitais para a atividade decisória, os processos informais também são passíveis de observância e controle, embora seja uma verificação menos precisa.
6. Vinculação fática e princípio da vinculação
A partir de um ponto de vista mais prático e sintético, é possível, enfim, conceber o postulado da vinculação sob dois aspectos: a fundamentação e a determinação decisórias. O primeiro consiste na oferta finita de elementos justificadores da sentença, os quais são levados em consideração pelo intérprete somente para a legitimação e exposição do conteúdo normativo intrínseco à sentença. A ocorrência fática de tal aspecto vinculativo é verificada através da análise formal dos elementos que fundamentam a decisão. O segundo corresponde aos possíveis fatores legais – aos quais o juiz está teoricamente “preso” –, condicionantes do desfecho para a solução do conflito. A observância da facticidade desse aspecto do postulado da vinculação é, no fundo, irrealizável, já que não se pode saber ou avaliar os verdadeiros motivos que inspiraram o juiz na escolha de determinadas fontes em detrimento de outras, o que acaba por resultar em um desfecho compatível com sua vontade.
Na atualidade, o realismo, uma das tendências juspositivistas contemporâneas, tenta, então, esvaziar o conceito de legitimidade de qualquer conteúdo, defendendo que, nas decisões jurídicas o caráter indutivo é sempre predominante e que, por conseguinte, qualquer decisão é possível (sempre o juiz cria norma jurídica) [38]. Tal raciocínio condiciona o ativismo judicial, no qual se manipula o conteúdo referido pelos textos legais, fazendo-os dizer o que se quer que digam, seja escondendo determinadas premissas (silogismo entimemático ou retórico), seja tirando a conclusão de premissas falsas, mas que parecem prováveis (silogismo erístico) [39], a fim chegar a uma decisão do agrado do magistrado.
O defendido aqui é uma postura que adeque, por meio do convencimento, uma decisão feita com base em uma argumentação tópica, pois aquele que decide também argumenta em favor de sua decisão. Julga-se melhor uma postura retórica de argumentar, com conteúdo fornecido pela tópica, uma técnica de pensar a partir dos problemas[40], sem pretensão de verdade ou correção, mas sim de melhor exposição das dimensões do discurso, a saber, quem diz, o que é dito e como é dito[41].
8. Considerações finais
A realidade sociológica atual difere, e muito, daquela na qual a maior parte dos códigos foi formulada, entre o século XIX e metade do século XX. Na verdade, não apenas o mundo material, concreto, cultural - mas, também -, a mentalidade do homem sofreu transformações significativas. No âmbito jurídico, os estudos de Semiótica e de Semiologia estimularam a descrença na univocidade linguística e tornaram flagrante a imprecisão da linguagem, mudando a prática interpretativa na resolução de conflitos. Palavras são uma das formas assumidas pelos signos e, portanto, por mais claras que sejam, sempre são passíveis de serem interpretadas, porquanto representam elementos cognitivos, apreendidos pela mente.Destarte, a norma codificada é, necessariamente, incapaz de promover respostas adequadas, em absoluto, aos casos concretos únicos, singulares irrepetíveis. A incompatibilidade entre a realidade externa, extremamente mutável e humanamente inconcebível em sua totalidade de elementos abstratos, e uma estrutura linguística preconcebida – o texto normativo –, torna evidente a impossibilidade de se ter - até mesmo em sistemas Civil Law, tal como no Brasil – os códigos como fonte única do Direito. A crença cega na concepção da interpretação literal ou exegética (in claris non fit interpretatio), como única correta, perdeu força, e novos métodos interpretativos foram criados, todavia o método gramatical ainda é muito importante para a hermenêutica jurídica atual.
Apesar de todos os problemas e limitações do legalismo exacerbado, o tema da codificação jurídica ainda é de grande relevância para o progresso da Ciência do Direito. Segundo o brocardo muito do gosto dos historiadores: “vão-se os anéis e ficam os dedos”, ou seja, apesar da derrocada e crise da Escola da Exegese de cunho ultra-legalista, a era das grandes codificações deixou como legado para a posteridade a sistematização do conhecimento jurídico e a importância de decompor o direito em áreas específicas, com a divisão da matéria jurídica em setores de conteúdos semelhantes, tais como o Direito Civil e Penal. O desenvolvimento de códigos estruturados para cada área contribuiu para a diminuição da subjetividade na construção do ato sentencial, visto que a codificação, em si mesma, oferece melhores critérios de diferenciação para a escolha e aplicação de normas na resolução de conflitos reais.
Ademais, na atual conjuntura do debate acerca do ativismo judicial, o sistema jurídico codificado surge, então, como um meio de intensificar e deixar mais explícito o vínculo entre lei e decisão, mais especificamente, entre o juiz e a norma codificada. Com a criação dos códigos jurídicos, houve a imposição de maior rigor metodológico e processual no momento da resolução de casos concretos, chamando a atenção para a importância da segurança e certeza jurídica. Desse modo, a segurança jurídica significa maior previsibilidade e menor arbitrariedade nas decisões judiciais. Além disso, uma segurança jurídica garantida pela codificação também contribui para o aperfeiçoamento da coerência do sistema, haja vista que garante uma correção avaliativa mais exata e suscetível a controle. Portanto, a previsibilidade inserida no conceito de segurança jurídica é novamente acentuada, já que casos concretos semelhantes passam a ser decididos de forma semelhante, de modo a intensificar o processo de redução de expectativas.
Outrossim, a diferenciação no direito promovida pela codificação foi um dos recursos utilizados pelos estados modernos para a sustentação de duas de suas características fundamentais: a inegabilidade dos pontos de partida e a obrigatoriedade de decidir. A crescente complexidade social tornou necessária uma maior diferenciação e sistematicidade entre as normas, visto que somente estas são capazes de prover significação jurídica a uma ação fática. O direito codificado também influencia o processo de legitimação da decisão jurídica, uma vez que o uso de normas codificadas torna desnecessária a fundamentação por meio dos princípios de decisão, pois um sistema codificado pressupõe a incorporação dos princípios jurídicos fundamentais à estrutura da norma codificada. Isto é, ao utilizar-se de uma norma do sistema, o intérprete já está fazendo uso de um princípio jurídico consentido e internalizado. A legitimidade do direito, portanto, é construída pela autorreferência do Direito dogmaticamente organizado, a qual é sempre suscetível às relações de poder.