O princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade assegura que o preso em flagrante possa aguardar em liberdade o término de investigações e processo criminal (art.5º, LVII, CF).
O referido princípio integra ao princípio do interesse do investigado ou réu (in dúbio pro reo), garantindo que deve sempre prevalecer o estado de inocência, confirmando, também, a excepcionalidade de qualquer prisão antes da sentença condenatória (NUCCI, 2006).
Como visto, apenas em casos extremos é que se poderá admitir a prisão válida de alguém. Por isso, existem várias formas de se restituir a liberdade de uma pessoa, podendo ser citada a liberdade provisória com ou sem fiança (art.5º, LXVI, CF).
A fiança, conforme MARCÃO (2011, p. 261) “é uma garantia real que se presta com a finalidade de ter restituída a liberdade de alguém e para que assim permaneça durante o transcurso de investigação policial ou processo criminal...” .
Há quem diga, e com razão, que a fiança é espécie de liberdade provisória, substitutiva da prisão em flagrante (OLIVEIRA, 2011, p.514).
Se a fiança é espécie de liberdade provisória, inicialmente depreende-se que o delegado de polícia tem poder de conceder liberdade provisória nos crimes cuja pena não seja superior a quatro anos (art.325, I, CPP).
Recentemente, a Lei nº 12.403/11 trouxe algumas mudanças que atingiram a fiança. Observe a dicção do artigo 325, inciso I, e respectivo §1º, inciso I, do CPP:
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
Para facilitar a interpretação, veja também a inteligência do artigo 350 do CPP:
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Focando a atenção na dispensa da fiança, evidencia-se que a doutrina em geral vem fazendo uma interpretação restritiva e inadequada do citado inciso I do §1º do artigo 325 do CPP, mencionando que, consoante art.350 do mesmo código, apenas ao juiz cabe a decisão de dispensar a fiança.
Acontece que, no CPP, inclusive com as alterações oriundas da Lei nº 12.403/11, não se nota qualquer proibição expressa da dispensa da fiança pela autoridade policial.
Pelo contrário, fazendo uma interpretação lógico-teleológica do inciso I do §1º do art.325 do CPP, chega-se a conclusão de que a autoridade policial tem o poder de dispensar a fiança, quando verificar que o agente de crime apenada até quatro anos não disponha de condições econômicas para pagar o valor fixado.
O interessante é que aqueles que defendem a ideia de que o delegado não pode dispensar a fiança, geralmente entendem que o delegado pode reduzir o valor fixado em 1/3 a 2/3.
Para reduzir o valor da fiança o delegado terá de analisar a situação econômica do preso em flagrante. O critério-econômico usado para valorar a necessidade de redução da fiança é o mesmo utilizado para avaliar a possibilidade de dispensa. Então, por questão de lógica, o delegado indubitavelmente pode e deve dispensar o pagamento do valor fixado a título de fiança, em se tratando de crime apenado até quatro anos (crime de médio potencial ofensivo).
Sobre a dispensa da fiança pelo delegado de polícia, veja o entendimento de MONTEIRO (2011):
No que tange à dispensa da fiança pelo delegado, apesar de entendermos que não há óbice lógico ou finalístico que a obstaculize, verifica-se que a dispensa poderia ter sido permitida pela nova redação do art. 350 do CPP, todavia, ao se reportar tão-só ao juiz, tecnicamente está impedida a autoridade policial em promovê-la. A crítica que fica é que não há razão jurídica para tanto. Não há nada de sobrenatural na avaliação da capacidade econômica de uma pessoa poder ou não pagar para responder ao processo em liberdade. Fazendo jus à fiança e constatada a miserabilidade, deve-se por o preso pobre o mais rápido possível em liberdade, sob pena de afrontar o art. 5º, LXVI, CF. Qualquer defesa em contrário fere a ordem constitucional e soa mais como capricho ou vaidade que como qualquer razão juridicamente plausível para justificar a impossibilidade da dispensa da fiança pela autoridade policial, ainda que com espeque na competência exclusivamente judicial para impor os deveres dos arts. 327 ou 328, CPP (que muitos delegados já impõem quando da concessão da fiança).
Estribado nas explicações supra, nota-se que não há nada de anormal que a avaliação da capacidade econômica possa ser feito delegado de polícia, até porque a forma de comprovar a pobreza de alguém é feito por meio de atestado da autoridade policial (artigo 32, §2º, do CPP).
Nesse sentido, veja comentário de QUEIROZ (1993):
Ora, se o CPP considera pobre, consoante o § 1º do artigo 32"a pessoa que não puder prover às despesas do processo, nem privar-se dos recursos, indispensáveis ao próprio sustento ou da família", sendo "prova suficiente da pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição reside o ofendido", nos exatos termos do § 2º do mesmo artigo, ninguém melhor que o Delegado do Polícia para dispensar o pagamento de fiança em casos de evidente injustiça econômica, posto que em parte destinada ao pagamento das custas.
Ademais, da singela análise da lei, verifica-se que há exigência de que a fiança seja dispensada “na forma” do artigo 350 do código de processo penal. Quisesse o legislador dar poderes de dispensa exclusivamente ao magistrado, e não usaria a expressão “na forma”, mas sim “nos termos“ do artigo sobredito.
Além disso, se o legislador pretendesse reservar o poder de dispensa à figura do juiz, não teria tratado do assunto no artigo 325 do CPP, mas sim, e unicamente, no artigo 350 do CPP.
Ainda examinando o inciso I do §1º do art.325 do CPP, é de se lembrar da regra basilar de interpretação de que os parágrafos, incisos e alíneas dizem respeito – topologicamente - ao “caput” do artigo de lei. Logo, se o “caput” contém a expressão “autoridade”, que pode ser policial ou judiciária, por óbvio que o respectivo parágrafo e inciso legitimam a autoridade policial e judiciária a dispensarem a fiança.
Sobre a fiança, cabe ainda salientar que, depois de fixado o seu valor, poderá ser prestada mediante depósito de dinheiro, pedras preciosas e títulos públicos, ou por hipoteca. Ocorre que, na prática, a fiança é prestada apenas em dinheiro. E essa forma de prestar a fiança aos olhos da sociedade equipara-se a dívida ou multa de caráter civil.
Por isso, considerando as ideias garantistas que geraram a proibição da prisão por dívida e a transformação de multa em prisão (artigo 51 do CP e artigo 5º, inciso LXVII, da CF), chega-se a ilação de que aquele que é preso em flagrante e não tem condições de pagar a fiança será levado ao cárcere não porque representa um perigo para a sociedade e risco para o processo, mas porque não pagou o valor fixado a título de fiança, equiparado à “dívida”.[1]
Nesse diapasão, calha examinar as ponderações de RAMOS (2009):
Assim, manter preso o flagranciado que não tenha condições econômicas de prestar fiança até que somente o juiz decida por libertá-lo com fulcro no art. 350 equivale à prisão por dívida civil e violação da dignidade da pessoa humana, circunstância que importa em ofensa aos arts. 5º, LXVII, e 1º, III, do Pacto Supremo. Isso porque o preso teria sua liberdade momentaneamente cerceada por impossibilidade de antecipar custas processuais referente a um processo que nem se quer foi instaurado e nem se sabe se resultará condenação, o que, por outro lado, revela-se incompatível com o mandamento constitucional da presunção de inocência, (art. 5º, LVII, CF/88).
Nota-se, então, mais uma incoerência no nosso sistema penal. Aquele que recebe condenação definitiva a uma pena de multa, se não efetuar o pagamento, jamais será preso. De outro lado, o autuado em flagrante que é beneficiado pela fiança, se não tiver condições de prestar o valor fixado, será desnecessariamente e indignamente preso.
Com efeito, por meio da utilização (direta) do método técnico-jurídico e (indireta) da política criminal minimalista (a qual já foi aplicada pelo legislador para a criação do novo artigo 325 do CPP), o delegado de polícia, após uma interpretação lógico-teleológica e constitucional do I do §1º do art.325 do CPP, pode, como deve, fundamentar sua decisão de restituir a liberdade de agente primário, pobre, sem antecedentes e praticante de crime de médio potencial ofensivo, no poder de dispensa da fiança.
Nota
[1] Percebe-se o uso da analogia, conforme autorização legal – art.3º do CPP.