Resumo: O estudo analisou o princípio do duplo grau de jurisdição sob o enfoque da Constituição Federal, de tratados internacionais sobre direitos humanos firmados pelo Brasil e, também, à luz da legislação infraconstitucional. Considerou, ainda, o modo pelo qual o STF interpreta a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, concluindo que o Supremo dá às normas da CADH um caráter supralegal. Verificou-se que, apesar de tal exegese, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem entendido que o duplo grau de jurisdição deve ser assegurado a toda pessoa acusada em matéria criminal, inclusive a quem tenha foro especial. Procedeu-se a análise dos dispositivos legais que asseguram o acesso de todos a um novo julgamento, seja em matéria de Direito Penal, seja em sede de Direito Administrativo Sancionador, segmentos que devem reger-se pelos mesmos postulados, haja vista serem, ambos, os modos mais agressivos pelos quais o Estado invade a seara dos direitos individuais. Finalmente, conclui pela inconstitucionalidade e pela inconvencionalidade das regras legais que determinam a prevenção, para atuarem nos recursos, dos julgadores que já se manifestaram anteriormente sobre o mérito dos mesmos processos, como, por exemplo, é o caso dos embargos infringentes e de nulidade.
Palavras-chave: duplo grau de jurisdição; penal; processo penal; convenção americana de direitos humanos; prevenção; inconstitucionalidade; inconvecionalidade.
Embora sem previsão expressa na Constituição Federal,[1] o princípio do duplo grau de jurisdição, corolário da ampla defesa e, como tal, do devido processo legal, tem assento na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário por força do Decreto 678/1992.[2]
Com efeito, como dispõe a alínea h do item 2 do art. 8 da CADH, “toda pessoa acusada de delito tem direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.
Na visão do STF, as disposições do Pacto têm natureza supralegal,[3] vale dizer, entram no nosso sistema normativo subordinadas tão somente às previsões da Constituição Federal. Como consequência – e por não haver reserva constitucional –, deve ser prestigiado o direito a novo julgamento, em sede recursal, a todos quantos sejam acusados em matéria criminal (e administrativa, como se verá).
Pese vigorar no Supremo o entendimento segundo o qual não exista direito ao duplo grau de jurisdição a quem venha a ser julgado diretamente naquele Tribunal (linha adotada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos), no caso Barreto Leiva contra Venezuela,[4] a Corte Interamericana de Direitos Humanos (a cujas decisões o Brasil está sujeito, por força do já mencionado Decreto 678/1992), assentou a necessidade de ser assegurado o direito a um novo julgamento, antes que se forme a coisa julgada,[5] inclusive a quem tenha foro especial por prerrogativa de função,[6] e determinou que a Venezuela adequasse o seu direito interno ao Pacto que voluntariamente assinara.
Diante disso, estamos com Gomes[7] quando afirma:
“Ocorre que o Brasil, desde 1998, está sujeito à jurisprudência da Corte Interamericana, que sedimentou posicionamento contrário (no final de 2009). Não se fez, ademais, nenhuma reserva em relação a esse ponto. Logo, nosso País tem o dever de cumprir o que está estatuído no art. 8, 2, h, da Convenção Americana (Pacta sunt servanda)”.
O direito a um novo julgamento, ademais, é tradição nos diversos ramos do ordenamento jurídico brasileiro, em cujas codificações, de regra, estão previstas espécies recursais em maior ou menor grau, como é o caso, por exemplo, do recurso em sentido estrito e da apelação, medidas elencadas a partir do art. 574 do Código de Processo Penal,[8] e do agravo em execução, previsto no art. 197 da Lei de Execução Penal.[9]
Em sede administrativa, também o Conselho Nacional de Trânsito – Contran –, por exemplo, fez a opção por prestigiar o duplo grau de jurisdição. Para tanto, editou a Resolução 358/2010,[10] segundo a qual, da decisão da autoridade de trânsito caberá recurso à autoridade superior no prazo de 30 dias (art. 40, parágrafo único).
Além disso, a norma em tela previu se aplicarem “subsidiariamente ao processo administrativo, no que couber, as disposições da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999” (art. 41). Esta regra, que regula o processo administrativo no âmbito federal, anda em igual direção, na medida em que prevê caber recurso das decisões, “em face de razões de legalidade e de mérito” (art. 56).[11]
A mesma tendência se dá no âmbito estadual. É o que acontece, por exemplo, no Rio Grande do Sul, como se constata pelo Decreto 38.705, de 16 de julho de 1998, que instituiu o Conselho Estadual de Trânsito do RGS (Cetran).[12]
Entretanto, a franquia prevista na CADH somente de perfectibilizará se o novo julgamento se der por meio de órgão diferente daquele que proferiu a primeira decisão e desde que este não esteja animicamente comprometido com quaisquer das partes, isto é, por meio de julgador imparcial. Dito de outro modo: a garantia do duplo grau de jurisdição somente terá efetividade se se der de modo material e não apenas de maneira formal.
Afinal, como mostra Ferrajoli,[13] “a jurisdição penal está sujeita ao princípio de estrita legalidade que vincula o juiz à verdade de seus pronunciamentos, ou à validade substancial dos mesmos além da formal”.
Não por outra razão, prescreve a Súmula 206 do STF: “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”.[14]
No mesmo sentido vai o CPP, ao tratar dos impedimentos dos juízes.[15]
Segundo tem se manifestado o STF, as situações de impedimento previstas no CPP não podem ser interpretadas de forma taxativa.[16] Trata-se, apenas, de circunstâncias nas quais o afastamento do juiz deve se dar sem necessidade de maiores indagações sobre se de fato existiria ou não real envolvimento psicológico dele com uma das partes. Aceita o Supremo, por isso mesmo, a possibilidade de que a falta de isenção seja ocasionada por ocorrência não prevista pelo legislador.
Ademais, o sentido da expressão “outra instância”, para o STF, deve ser ampliado para que seja entendido como haver o julgador tido conhecimento anterior da matéria e ter sido instado a sobre ela se pronunciar. Nesta linha de entendimento, anulou julgamento no qual desembargador que já pusera anteriormente crivo sobre o tema, em sede administrativa, na qual fora aplicada pena de demissão, atuou na esfera penal e, por óbvio, condenou o réu.[17]
Como garantia da realização material do duplo grau de jurisdição, a CADH, no seu art. 8.1, reclama que o julgamento se dê por “um juiz ou tribunal imparcial”. Igualmente, o art. 14.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que foi esposado pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966 (promulgado no Brasil pelo Decreto 592, de 6 de julho de 1992),[18] assegura a todos o direito a um “tribunal imparcial”.
É que o juiz parcial, como mostra Lopes Jr.: “ao eleger de início a hipótese verdadeira, não faz no processo mais do que uma encenação, destinada a mascarar a hábil alquimia de transformar os fatos em suporte da escolha inicial”. [19]
Na nossa visão, o julgador anteriormente comprometido com determinada tese tenderá a buscar tão somente a “verdade” que a ele convier, por ele mesmo preconcebida, e que necessariamente deve ser corroborada pelo inquérito, pelo processo, pela CPI (primeiro a convicção, depois a escolha das provas que sustentem o veredicto aprioristicamente escolhido), num quadro mental paranoico, como queria Cordero,[20] o qual denominou tal síndrome como o “primato dell’ipotesi sui fatti”.
Segundo o TEDH, demais disso, é de levar em conta, para além da necessidade de ser o juiz subjetivamente imparcial, também a imposição de que se comporte o Judiciário de modo a que a sociedade acredite que os cidadãos são julgados por juízes imparciais. Trata-se da chamada “teoria da aparência da justiça”.[21] Isso porque, na visão de Badaró: “Tão importante quanto o juiz ser imparcial é o juiz parecer ser imparcial”.[22]
Assim sendo, seja por estar psicologicamente comprometido com a tese acusatória, seja porque deva dar aos cidadãos a tranquilidade de se saberem julgados por juízes isentos, o magistrado que se tenha anteriormente manifestado sobre o mérito da causa estará impedido de julgá-la em grau de recurso, ou mesmo em 1º grau, em caso de anulação do processo. Nesse sentido, já se manifestou a 3.ª Câmara Criminal do TJRS, a qual acolheu arguição de suspeição determinando que um processo que houvera sido anulado em sede recursal fosse redistribuído a juiz diferente daquele que o instruíra e sentenciara anteriormente.[23]
Ainda segundo o TEDH,[24] para que se possa lançar dúvida sobre a necessária imparcialidade do juiz, não basta que tenha havido participação dele em fase anterior, mas impõe-se seja aferido se as decisões por ele anteriormente tomadas seriam aptas a colocar em dúvida a sua isenção. Pese tal entendimento, estamos com Lopes Jr., segundo o qual, a prevenção (arts. 75 e 83 do CPP), ao contrário de determinar a vinculação do juiz ao processo, “deve ser uma causa de exclusão de competência”.[25]
E se estão impedidos o juiz singular e os membros do Conselho de Sentença de julgarem novamente o mesmo processo no qual já proferiram édito condenatório, por se lhes reconhecer a condição de parcialidade, por que razão o mesmo não se daria nos tribunais?
Igualmente, segundo pensamos, havendo anulação de julgamento realizado por colegiado – e nada importa o motivo –, estarão todos os juízes que participaram da primeira apreciação impedidos de participar da segunda, já que não há como negar-lhes a vinculação psicológica àquela decisão inicial. O mesmo se diga do tratamento dado pelos Regimentos Internos dos Tribunais aos embargos infringentes e/ou de nulidade, em cujas sessões tomam acento desembargadores que já tinham se manifestado sobre o mérito da causa anteriormente, dois dos quais votando contra o interesse da defesa. Por óbvio, tal situação fere de morte caríssimos princípios constitucionais e padece de inegável mácula de inconvencionalidade.
Por outro lado, diante da supressão de direitos imposta em grande parte das sanções contidas no Direito Administrativo Sancionador – muitas das quais até mesmo mais aflitivas do que as previstas no âmbito do Direito Penal –, bem como do fato de que ambos derivam do poder punitivo estatal, único e unitário,[26] está em consonância com o postulado constitucional da equidade o entendimento segundo o qual estes dois ramos do Direito devem ser regidos pelos mesmos princípios.
A partir dessas premissas, parece óbvia a conclusão de que as garantias individuais possuem a mesma dimensão em ambos os segmentos do ordenamento jurídico.
Se é assim – e pelas mesmas razões –, também padece dos vícios de inconstitucionalidade e inconvencionalidade a Portaria do Detran/RS 423/2011,[27] no ponto em que prevê seja o recurso interposto por credenciado submetido a julgamento do qual participe quem já tenha proferido decisão condenatória anterior no mesmo processo. Na prescrição dessa norma legal, depois de julgar o feito em 1º grau (art. 16), o Diretor-Presidente do Detran/RS fará parte do Colegiado incumbido de julgar em 2º grau. Parece intuitivo o fato de estar este julgador psicologicamente comprometido com a condenação do recorrente.
Por fim, impositivo se diga que em um Estado Democrático de Direito não existe espaço para que se dê validade a dispositivos que entrem em conflito com os ditames constitucionais ou de convenções sobre direitos humanos das quais seja o país signatário. Impõe-se, portanto, que tais questões sejam levadas às Cortes Superiores, especialmente ao STF, guardião da Carta da República, ou mesmo à CIDH, sob pena de continuar a cidadania a ser diminuída nas suas mais comezinhas garantias democráticas.
Notas
[1] Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 set. 2012.
[2] Brasil. Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1.992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 set. 2012.
[3] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 46634/SP. Julgado em 03.12.2008.Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 set. 2012.
[4] Costa Rica. São José. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Oscar Barreto Leiva contra la República Bolivariana de Venezuela. Julgado em 17.11.2009. Disponível em: <http://www.cidh.oas.org>. Acesso em: 14 jul. 2012.
[5] Op. cit. (sentença), p. 19: “el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona”.
[6] Op. cit. (sentença), p. 28:“Sin perjuicio de lo anterior y teniendo en cuenta las violaciones declaradas em la presente sentencia, el Tribunal estima oportuno ordenar al Estado que, dentro de un plazo razonable, adecue su ordenamiento jurídico interno, de tal forma que garantice el derecho a recurrir de los fallos condenatorios, conforme al artículo 8.2.h de la Convención, a toda persona juzgada por un ilícito penal, inclusive a aquéllas que gocen de fuero especial”.
[7] Gomes, Luiz Flávio. Mensalão: julgamento no STF pode não valer. Disponível em: <http://www.institutoavantebrasil.com.br>. Acesso em: 25 set. 2012.
[8] Brasil. Decreto n. 3.689, de 3 de outubro de 1.941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 set. 2012.
[9] Brasil. Lei Federal n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 set. 2012.
[10] Brasil. Resolução n. 358, de 13 de agosto de 2010. Regulamenta o credenciamento de instituições ou entidades públicas ou privadas para o processo de capacitação, qualificação e atualização de profissionais, e de formação, qualificação, atualização e reciclagem de candidatos e condutores e dá outras providências. Disponível em: <http://www.denatran.gov.br>. Acesso em: 12 set. 2012.
[11] Brasil. Lei Federal n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regulamenta o processo administrativo no âmbito da administração pública federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 13 set. 2012.
[12] “Art. 1º Fica instituído o Conselho Estadual de Trânsito do Rio Grande do Sul – Cetran/RS – com sede na Capital do Estado, vinculado à Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos, integrante do Sistema Nacional de Trânsito, constituindo-se em órgão colegiado, normativo, consultivo e coordenador do Sistema Estadual de Trânsito, responsável pelo julgamento, em segunda instância, de recurso interposto contra as penalidades aplicadas por órgãos e entidades executivos de trânsito e rodoviários do Estado e dos Municípios.”
[13] Ferrajoli, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 533.
[14] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal – Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 102. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 set. 2012.
[15] “Art. 252. O juiz não poderá exercer no processo em que (...) III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se de fato ou de direito, sobre a questão.”
[16] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 94641/BA. Julgado em 11.11.2008; HC 92.893/ES. Julgado em 02.10.2008. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 13 set. 2012.
[17] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n. 86963/RJ. Julgado em 12.12.2006. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 13 set. 2012.
[18] Brasil. Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992. Promulga o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12.09.2012.
[19] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 182.
[20] Cordero, Franco. Guida alla procedura penale. Roma: Utet, 1986, p. 51, apud Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. As reformas parciais do CPP e a gestão da prova: segue o princípio inquisitivo. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 188, p. 11-13, jul. 2008.
[21] Ver Hauschild vs. Dinamarca, em cujo julgamento o TEDH entendeu violada a garantia da imparcialidade porque um dos juízes que integrou o colegiado de julgamento indeferira vários pedidos de liberdade provisória durante o curso do processo. Disponível em: <http://www.echr.coe.int/echr/homepage_en>. Acesso em: 12 set. 2012.
[22] Badaró, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Disponível em: <http://www.badaroadvogados.com.br/>. Acesso em: 12 set. 2012.
[23] “Exceção de suspeição. Imparcialidade. Instrução criminal e sentença anuladas em apelação. Renovação da instrução pelo mesmo magistrado. Ofensa ao direito de ser julgado por um juiz imparcial. Exceção de suspeição acolhida. Brasil. Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul. Exceção de suspeição n. 70043284165. Julgada em 21.07.2011. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 12 set. 2012.
[24] Hauschild vs. Dinamarca.
[15] Op. cit., p. 194.
[26] Interessante abordagem em: Osório, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: RT, 2000.
[27] Brasil. Departamento de Trânsito do Estado do Rio Grande do Sul. Portaria n. 423 de 29.09.2011. Dispõe sobre os procedimentos de fiscalização, auditoria e corregedoria para apuração de irregularidades e transgressões praticadas pelos Centros de Formação de Condutores e seus respectivos profissionais no exercício das atividades que lhes são atribuídas e a aplicação das sanções administrativas e medidas acautelatórias pertinentes. Disponível em: <http://www.detran.rs.gov.br>. Acesso em: 12 set. 2012.