Resumo: O texto aborda a possibilidade de os sócios detentores da maioria do capital social despedirem do quadro societário o sócio minoritário mediante simples deliberação e posterior arquivamento na Junta Comercial de alteração contratual com fundamento em motivo justo, especialmente a quebra da affectio societatis e a desinteligência reinante entre os sócios, tudo sem necessidade de previsão contratual, lei ou decisão do Poder Judiciário, já que esta permissão decorre da natureza contratual do negócio.
Palavras-chave: Sociedade – Dissolução Parcial – Demissão de Sócio
Sumário: 1. Pródromo, 2. Affectio societatis, 3. As vias de exclusão do sócio, 4. Causas legais de dissolução da sociedade, 5. Ampliação dos casos de exclusão pela doutrina, 6. Quanto à desnecessidade de previsão contratual, 7. Não necessidade de declaração judicial, 8. Causa justificada e sua apreciação pelo judiciário, 9. A desarmonia entre os sócios como causa de exclusão, 10. Conclusão
1. Pródromo
A exclusão de sócio pela sociedade, especialmente pela maioria do capital social, é tema que vem ilustrar antiga discussão doutrinária e jurisprudencial existente no direito societário a respeito da possibilidade de dissolução parcial da sociedade por vontade dos sócios, ausente qualquer disposição expressa no contrato social, na legislação e sem a necessidade de prévia decisão judicial.
Inicialmente, impende salientar que o termo dissolução deriva do latim dissolutio, de dissolvere (desatar, desligar, separar), possuindo na terminologia jurídica, o sentido genérico de extinção e ruptura. (DE PLÁCIDO E SILVA, 1993, p.103).
No direito societário, o termo dissolução pode assumir aspectos distintos. Um deles é a dissolução, a extinção total da sociedade, que efetivamente culminará com a extinção da pessoa jurídica. O outro sentido refere-se à dissolução parcial, que não tem por fim extinguir totalmente o vínculo societário, mas apenas deliberar a retirada de algum sócio por vontade da maioria do capital social, não implicando, repita-se, a liquidação do negócio, de modo que este prosseguirá com os sócios remanescentes.
O presente estudo está totalmente voltado para a dissolução parcial da sociedade de pessoas, mormente quando operada exclusão de sócio minoritário por vontade dos sócios majoritários, detentores da maioria do capital social, independentemente de previsão contratual, lei ou decisão judicial, apenas à simples vista do arquivamento na Junta Comercial da alteração contratual onde se delibera a exclusão com fundamento em justo motivo.
2. Affectio societatis
Antes de adentrarmos o tema proposto, é condição necessária ter presente que o contrato de sociedade é um contrato sinallagmatico plurilaterale, onde o elemento fundamental é o escopo ou objetivo comum, inexistente nas demais espécies contratuais, mais conhecido como affectio societatis, traduzido por Thaller (1898, p. 122) como "um elo de colaboração ativa entre os sócios."
Ocasiões podem ocorrer, contudo, em que algum sócio passa a atuar como pessoa que não se encontra na sociedade para somar esforços com os demais, visando ao fim comum para o qual teve nascimento a sociedade. Pode restar evidenciado ainda que o dever de colaboração a que está jungido algum dos sócios passou a inexistir, ou ainda, verificar-se a prevalência de interesse pessoal sobre o interesse da sociedade. Estes são apenas alguns exemplos destacados de um enorme universo de situações que demonstram a quebra da affectio societatis, passíveis, portanto, de ocasionar a dissolução parcial da sociedade. Uma variada gama de situações podem gerar desarmonia entre os sócios o que sem dúvida afetará também a vontade de somar esforços e violará a affectio societatis.
3. As vias de exclusão do sócio
Martins (1940, p. 128-129) leciona que "... a retirada dos sócios, nos termos do artigo 339 do Código Comercial resulta de duas situações distintas: a) a de despedir-se o sócio antes de dissolvida a sociedade. Acontece isso por via do contrato chamado de retirada de sócio. A retirada, ou despedida, efetua-se pelo consenso unânime dos sócios. As mesmas vontades que coincidiram para a constituição da sociedade operam, sem discrepância, para modificá-lo, regulando a situação de saída de um deles, a inteiro aprazimento geral; b) a de ser o sócio despedido antes de dissolvida a sociedade. Verifica-se, nesta hipótese, o contrato chamado de exclusão de sócio. Realiza-se sem o consentimento do excluído, à revelia e, em regra, contra a sua vontade. Se esta se manifestasse favoravelmente, ele não seria excluído: despedir-se-ia. A exclusão se dá, portanto, em vista de deliberação da maioria dos sócios, não de sua unanimidade (...). A deliberação, nesse sentido, todavia, carece ser justificada: a causa justa é essencial à validade do ato, nos mesmos casos em que a lei a permite."
Dos termos do artigo citado resultam duas situações bem distintas: a de o sócio tomar a decisão de despedir-se antes de dissolvida a sociedade, ocasião em que a decisão será da vontade do sócio; e de outro lado a de ser o sócio despedido antes de dissolvida a sociedade, onde dá-se propriamente a exclusão do sócio sem dissolução da sociedade. Trata-se de dissolução parcial. Neste último caso a exclusão ocorrerá, obviamente, sem o seu consentimento, o que não ocorre na primeira oportunidade, devendo ficar claro que a dissolução da sociedade, em ambos os casos, poderá ser parcial.
4. Causas legais de dissolução da sociedade
A morte e a incapacidade de um dos sócios figuram entre as causas de dissolução da sociedade (CCom, artigos 308 e 335 e CC, artigos 1.399, IV, 1.402 e 1.403), admitindo, contudo, a legislação, o prosseguimento da sociedade com os sócios remanescentes e até com os herdeiros do falecido, e desde que a sociedade não seja daquelas em que a pessoa do sócio é o fundamento da união. Em não ocorrendo esta hipótese haverá de existir previsão no contrato de ingresso dos herdeiros, já que em caso contrário poderiam os sócios remanescentes recusar a participação destes no quadro social.
A essas duas hipóteses de resolução, acrescente-se outras duas, previstas no Código Comercial de 1850, sendo elas: a) a falta de integralização da parte subscrita no capital social(art. 289); e b) no exercício, por parte do sócio de indústria, sem estar para isso autorizado, de atividade comercial estranha à sociedade (art. 317).
Cuidam elas da rescisão da sociedade a respeito do sócio, importando no seu afastamento compulsório por deliberação da sociedade, a que se dá o nome genérico de exclusão.
Apenas a título de ilustração, a falência de um dos sócios também era causa de dissolução da sociedade. Agora, entretanto, assim não mais se procederá já que a Lei Falimentar, no seu artigo 48, determina tão somente a apuração dos haveres do sócio falido para devolução à massa, permanecendo a sociedade com os demais sócios.
Por sua vez, o artigo 339 do Código Comercial determina que: "O sócio que se despedir antes de dissolvida a sociedade ficará responsável pelas obrigações contraídas e perdas havidas até o momento da despedida. No caso de haver lucros a esse tempo existentes, a sociedade tem direito de reter os fundos e interesses do sócio que se despedir, ou for despedido com causa justificada, até se liquidarem todas as negociações pendentes que houverem sido intentadas antes da despedida."
Até aqui, tanto a doutrina como a jurisprudência não vacilava quanto à exclusão de sócio da sociedade e uma vez presente a hipótese legal, nada mais restava ao sócio senão retirar-se da sociedade, isto porque a determinação era legal e contra ela não havia entendimento contrário.
Ocorre que são inúmeros os motivos geradores de conflito que quebram a harmonia da sociedade e que passaram a ser vistos como casos de exclusão de sócio da sociedade, surgindo a indagação a respeito de se nestas demais situações poderiam também os sócios descontentes excluir o faltoso. Concluiu-se, ao fim de longa discussão, que isto é perfeitamente possível desde que o motivo da exclusão seja justo.
5. Ampliação dos casos de exclusão pela doutrina
O artigo 339 do Código Comercial, segundo nos ensina Leães (RDM 100/86), deu surgimento à seguinte indagação: seria ele aplicável somente nos casos explicitamente previstos nos artigos 289 e 317, ambos do Código Comercial ou era extensivo também a situações outras que não aquelas contempladas?
O entendimento doutrinário, num primeiro momento, passou a ser no sentido de que a dissolução parcial era aplicável a outros casos, além daqueles explicitamente previstos nos artigos 289 e 317, ambos do Código Comercial, desde que verificada expressa estipulação no contrato de constituição da sociedade.
Esta interpretação inicialmente foi veiculada por J. X. Carvalho de Mendonça (1945, p. 149), dominando a doutrina e a jurisprudência pátrias durante larga margem de tempo, a qual fundamentava-se nos seguintes termos: "se for pactuado no contrato social que a maioria dos sócios pode destituir ou excluir qualquer deles em dadas circunstâncias, é possível a exclusão de sócio. Se se pode estipular no contrato de sociedade que, retirado um sócio, a sociedade continue a subsistir entre os demais (cláusula comum especial para o caso morte), é também lícito pactuar a exclusão de sócio pela maioria em casos especiais cogitados no mesmo contrato. A sociedade regula-se pela convenção das partes sempre que esta não for contrária às leis comerciais. Que a cláusula é licita não há dúvida."
Mais tarde observou Martins (1984, p. 260) que foi dado ao pronunciamento de J. X. Carvalho de Mendonça, e aos termos do art. 339. do Código Comercial, um significado que manifestamente não tinham. Salientou que Carvalho de Mendonça não exprimiu pela exigência de previsão contratual, mas sim pela licitude da inclusão desta cláusula no contrato social. Advertiu ainda que o artigo 339 do Código Comercial não exige deva existir uma cláusula expressa nesse sentido.
Após estes debates doutrinários, a reboque surgiu a inclinação da jurisprudência de admitir a exclusão do sócio, mesmo na ausência de cláusula contratual específica, condicionando-a apenas à existência de causa justa.
Veja-se que a doutrina e a jurisprudência pacificaram-se no sentido de ser possível a exclusão de sócio minoritário pela maioria do capital social, não pela unanimidade dos sócios, mas desde que haja motivação justa que conduza à exclusão. Ausente o motivo justo, a decisão da maioria do capital social desafiará a anulação pelo Poder Judiciário com reintegração do sócio excluído na sociedade com todos os direitos a ele inerentes.
A legislação comercial, entretanto, nada dispõe a respeito dos motivos que possam levar à exclusão de sócio minoritário pela vontade da maioria do capital social, ficando a cargo dos sócios a análise de cada situação. Nesse aspecto, a melhor solução afigura-se a não enumeração pela norma dos casos de dissolução parcial, já que cada sociedade conta com nuances próprias, sendo difícil, senão impossível a sua ampla enumeração. Conveniente assim que fiquem os sócios livres para decidir, sempre em defesa dos interesses da sociedade e não de interesses pessoais.
6. Quanto à desnecessidade de previsão contratual
Acirrado foi o debate a respeito da necessidade de que o contrato social contivesse cláusula expressa enumerando os motivos de dariam ensejo à exclusão do sócio da sociedade. A doutrina, contudo, fez prevalecer a sua total desnecessidade, fundada no argumento de que todo o contrato traz implícito clausula resolutiva regulada em nosso direito entre as regras dos contratos bilaterais, ou seja, no artigo 1.092, parágrafo único do Código Civil, pela qual a parte lesada pelo inadimplemento, pode sempre requerer a rescisão do contrato.
Apesar da não necessidade da inclusão destas cláusulas no contrato social, conforme adiante será demonstrado, não havia e não há impedimento de sua estipulação. E aqui cabe um parêntese para mencionar um método de interpretação que se afigura especialmente útil quando se trata de cláusulas contratuais elaboradas por sócios não afetos à terminologia jurídica, isto porque a linguagem dos contratos não costuma primar pela técnica irrepreensível, devendo, portanto, o intérprete procurar o sentido de suas palavras não no conceito dos juristas, mas no estilo dos profanos, consoante o magistério de DANZ citado por FLORES (1988, p. 67) in verbis: "Y esta averiguación se verifica exclusivamente según lo efectuaría un profano, sin atender para nada a la construccion jurídica que el juez dé más tarde al asunto; toda outra interpretación es falsa."
De volta ao tema propriamente dito, aquela teoria ganhou repercussão em 1926, quando a partir da obra de Sebastião Soares de Faria denominada Da Exclusão de Sócios nas Sociedades de Responsabilidade Ilimitada, passou-se a entender que havendo na sociedade uma relação sinalagmática, o poder de exclusão seria inerente ao contrato social, não podendo dele ser desprovida mesmo à míngua de uma expressa referência legal. (ap. Leães, p. 88)
Gomes (1999, p. 71), após salientar que sob o ponto de vista de sua formação, negócio jurídico unilateral é o que decorre fundamentalmente da declaração de vontade de uma só pessoa e que o bilateral se constitui mediante concurso de vontades; que do ponto de vista dos efeitos que produz, no primeiro caso criará ele obrigações para apenas uma das partes e, no segundo, estas obrigações são inerentes a todas as partes envolvidas, depreende-se que o contrato de formação de uma sociedade, é um contrato sinalagmático ou bilateral, porque cria obrigações para as duas partes do ponto de vista dos efeitos que produz. Todos os sócios deverão contribuir para a criação, manutenção e desenvolvimento do negócio. Neste sentido, ambos os sócios têm obrigação de contribuir para o fim comum ao qual está voltada a sociedade.
Interessante ainda salientar que no contrato de sociedade se observa que a vontade dos sócios não é antagônica, não estão presentes interesses opostos, os interesses contrastantes das partes convergem para um único objetivo, o fim último da sociedade para a qual voltaram seus esforços que, logicamente, variará de acordo com cada uma delas.
Leães (p. 88/89) conclui que no contrato de sociedade, essa condição resolutória colhe efeito peculiar determinando o inadimplemento por parte de um dos sócios contratantes, não a resolução total do contrato, mas apenas do vínculo do sócio inadimplente.
A doutrina, especialmente Teixeira (1956, p. 244), assim leciona: "inclinamo-nos a crer que, em determinadas circunstâncias, mesmo em falta de previsão estatutária, poderão os sócios em maioria, por justa causa, decretar a exclusão ou eliminação do sócio faltoso."
No mesmo sentido, Miranda (1965, p. 372) aduz que: "a cláusula de despedida por justa causa não precisa que se inclua (no contrato), porque o princípio é legal."
Gomes (1974, p. 244) é peculiar ao lecionar que "(...) o art. 15. da lei das sociedades por quotas de responsabilidade limitada admite a interpretação, conforme a qual é perfeitamente dispensável a clausula contratual expressa, já que a maioria dos quotistas pode alterar o contrato social e, portanto, despedir um deles, com a única limitação de haver justificativa para a deliberação."
A 2ª Câmara do Tribunal de Alçada Cível de São Paulo ao julgar a apelação 233.864, entendeu "ser admissível em nosso estatuto comercial, a exclusão, por vontade da maioria, de sócio, com causa justificada. A desarmonia entre os sócios pode gerar a dissolução social ou a exclusão de um deles. E, neste último caso, a omissão do contrato não impede a despedida compulsória." (RT 510/131)
Finalmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é possível a exclusão de um dos sócios por deliberação da maioria, independentemente de previsão contratual ou pronunciamento judicial (REsp. 7.183. – Amazonas, de 02/04/91, in RSTJ vol. 3. (22), p. 433), acórdão este amparado ainda na lição de GOMES (1984, p. 258), segundo o qual: "(...) aos outros sócios assiste direito de excluir da sociedade aquele que se tornou elemento perturbador de sua existência e desenvolvimento, menos porque tenham e possam exercer poder disciplinar sobre o turbulento ou pernicioso do que pela conduta inadimplente que passou a ter."
Diante das motivações jurídicas acima é de se concluir que não há a mínima necessidade de que o contrato social apresente cláusula expressa autorizando a exclusão de sócio em razão de o princípio estar implícito e ser decorrente de lei.
7. Não necessidade de declaração judicial
As indagações a respeito do tema não pararam por aí. Surgiu a quaestio juris da necessidade de que o ato de exclusão do sócio dependeria de decisão judicial para demitir-se da sociedade, por vontade da maioria do capital social, o sócio minoritário faltoso, tudo com fundamento no parágrafo único do artigo 119 do Código Civil que assim determina: "A condição resolutiva da obrigação pode ser expressa, ou tácita; operando, no primeiro caso, de pleno direito, e por interpelação judicial, no segundo."
Desta forma, observa-se que a sociedade estaria dissolvida de pleno direito caso houvesse previsão expressa no contrato social. Ao contrário, alguns doutrinadores passaram a sustentar que ausente qualquer cláusula neste sentido, somente através de sentença judicial estaria dissolvida a sociedade. Daí a necessidade de recurso ao Poder Judiciário para exclusão de sócio, já que nesse caso havia necessidade de prova do não cumprimento do estipulado.
Neste sentido, arrebatando toda sorte de dúvidas quanto à desnecessidade de decisão judicial, Leães (p. 90) conclui que não é esta a interpretação possível do artigo 119 do Código Civil, já que a interpelação judicial é procedimento não contencioso, produtivo de efeitos jurídicos no direito material, raramente no processual, sendo forma de exteriorização da vontade, não negócio judicial. Da sua não contenciosidade decorre a impossibilidade de defesa, interposição de recurso, ou sentença. Na espécie, a atividade do juiz é, pois, meramente administrativa, nada tendo de jurisdicional, sendo descabida até a sua inclusão, tecnicamente, entre as medidas cautelares.
Por outro lado se infere que ao Poder Judiciário não é vedado manifestar-se a respeito da justa causa determinante da exclusão de sócio. Não são raros os casos em que o sócio socorre-se junto ao pretório. Ocorre, entretanto, que os sócios não estão obrigados a buscar junto àquele Poder autorização para proceder à alteração contratual e em decorrência disso a exclusão se processará à vista da alteração contratual arquivada na Junta Comercial.
Ante toda esta discussão e em decorrência dela, a legislação se ajustou aos anseios da doutrina e o procedimento de exclusão poderá ser extrajudicial, como aliás já previa o art. 6º, I "c" da Lei 6.939/81 e Instrução Normativa 7 do DNRC, de 16.09.86, disposições legais revogadas pela atual Lei 8.934/94, desde que indicado o motivo e a destinação do capital social minoritário. Deverá ser judicial quando se tratar de afastamento compulsório de sócio majoritário, segundo o ensinamento de Marco Antônio Marcondes Pereira. (RDM 100/75)
8. Causa justificada e sua apreciação pelo judiciário
Quando presente na sociedade situações que demonstrarem a atuação do sócio em desacordo com o dever de colaboração a que está submetido – affectio societatis – pode-se dizer que manifesta se encontra justa causa a autorizar sua exclusão da sociedade. Uma vez inadimplido este dever de colaboração, de presença fundamental no contrato social, habilitada estará a sociedade a excluir o sócio inadimplente fundamentado na prevalência do interesse social sobre o individual.
Reconhecido o poder da sociedade, consolidado nas mãos da maioria do capital social, deve-se evitar que a decisão de exclusão do sócio tido como faltoso se degenere em abuso de direito. É preciso que o Poder Judiciário esteja bem atento a esta peculiaridade já que são raros os pronunciamentos judiciais adentrando especialmente o mérito que levou a sociedade a expulsar o sócio tido por faltoso, limitando-se em muitos casos referendar a decisão de exclusão, mormente se esse modus operandi estiver fundamentado na desarmonia entre os sócios ou a quebra da affectio societatis.
Esta verificação de efetiva justa causa toma sentido já que por detrás destes motivos o sócio minoritário pode estar sendo prejudicado em seus direitos, passando a não mais auferir lucros da sociedade e desfrutar dos demais direitos de sócio.
O motivo determinante da exclusão deve ser entendido como todo aquele que acarrete o total inadimplemento do dever de colaboração, não havendo para o caso concreto possibilidade útil de o sócio permanecer preso ao vínculo social.
Como restou asseverado, de fato é conferida ao Poder Judiciário a possibilidade de se imiscuir no mérito da determinação da sociedade para que se aquilate a real ocorrência determinante da motivação de exclusão do sócio, isto para evitar os desmandos da maioria do capital social, ao contrário do que ocorre com o mérito dos atos administrativos que se tornou parte intocável pelo Judiciário.
Poder-se-ia argumentar que a exclusão de sócio pela maioria do capital social sem amparo em decisão judicial configuraria caso de aplicação da justiça com as próprias mãos, o que ofenderia ainda os princípios de igualdade de tratamento dos sócios, do devido processo legal e da ampla defesa, estes dois últimos previstos constitucionalmente.
Não há, entretanto, motivo nem razão jurídica para que a decisão de exclusão se configure nestes termos, desde que observado o procedimento legal de exclusão fundamentado em decisão da maioria do capital social e por motivo justo declarado na alteração contratual.
Restou salientado que subsistirá, sempre sobranceira, a possibilidade de o sócio excluído buscar abrigo junto ao Poder Judiciário visando anular a deliberação da maioria, o que pode ocorrer através de ação anulatória precedida, se for o caso, de ação cautelar inominada buscando a suspensão dos efeitos do arquivamento da alteração contratual na Junta Comercial decidindo pela exclusão do sócio do quadro societário, assegurando, inclusive, enquanto não transitar em julgado a decisão, o direito de auferir os lucros da sociedade e de manter o status de sócio. Assim, não há que se falar em prejuízo decorrente da ausência de ampla defesa.
Quanto ao princípio de igualdade de tratamento dos sócios, também este não será violado. Neste sentido cumpre trazer à baila a lição de NUNES (1968, p. 275) que ainda hoje se afigura atual e que assim dispõe: "Pensamos, porém, que o estrito respeito daquele princípio (o princípio da igualdade de tratamento dos sócios) exige somente que cada um dos sócios não possa ser objeto do arbítrio da maioria, que não possa ser vítima de medidas arbitrárias e discriminatórias que se pretendem tomar em relação a ele, sem justificação bastante. Esta a razão de ser de tal princípio, que de modo algum resulta prejudicado quando se excluir um sócio com fundamento em motivo grave. Por outro lado, o princípio de igualdade dos sócios, se concede iguais garantias contra as arbitrariedades da maioria, significa também que uns e outros devem colaborar no exercício da atividade econômica a que a sociedade se destina, devem contribuir para a prossecução do interesse comum (cada um, evidentemente, de acordo com a posição que ocupa na sociedade). Já se vê, portanto, como a exclusão do sócio cuja presença na sociedade se torna incompatível com a boa marcha dos negócios sociais, longe de contrariar o aludido princípio, resulta afinal de uma exigência da própria idéia de tratamento igualitário dos sócios: à sociedade há que ser lícito excluir aquele que não colabora na realização do escopo comum."
Não há retoques a serem aplicados à manifestação do doutrinador português acima citado. É imperioso que se tenha presente na decisão de exclusão a manutenção na sociedade de elementos aptos a realizar o seu objeto social. No momento em que a maioria do capital social tem nas mãos o poder de excluir o sócio inadimplente por motivo justo, a desigualdade de tratamento em momento algum se configura já que é princípio "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam." A se entender o contrário estar-se-ia dando ao sócio inadimplente para com as suas obrigações sociais um tratamento privilegiado, admitindo que ele possa não prestar colaboração ativa e desfrutar, em contrapartida, dos benefícios que a sociedade lhe oferece, inclusive participação nos lucros.
Leães (p. 95) conclui que no afastamento de um sócio por deliberação da maioria do capital social, a perda do status socii que o mesmo irá sofrer representa a conseqüência inevitável da exclusão, evento esse cuja possibilidade faz parte do próprio desenho da condição de sócio.