Em 8 de dezembro de 2011, foi editada a Lei Complementar nº 140, que fixou normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.
Logo vieram à tona discussões acerca da competência fiscalizatória dos entes componentes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA. Em que pese não ser o foco do trabalho em tela, passaremos a emitir breves considerações sobre o tema.
A Lei nº 9.985/2000, que criou o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC, estabeleceu uma delimitação mais rígida no que tange à competência para exercício do poder de polícia em unidades de conservação: cada ente federativo deve atuar na respectiva esfera, a considerar essa esfera em razão de a unidade de conservação – UC ser federal, estadual ou municipal.
Após a edição da LC nº 140/2011, firmou-se a intelecção de que o critério fundamental de repartição de competências fiscalizatórias e respectiva competência para o exercício do licenciamento/autorização ambiental, pela citada norma, em nada alterou a competência decorrente do poder de polícia outorgado, no plano federal, ao Instituto Chico Mendes – ICMBio, na medida em que repousa em fundamentos diversos. Explique-se.
A competência comum tem como traço marcante a necessidade de atuação conjunta dos entes federativos sobre determinada matéria de relevante interesse nacional. Nos dizeres de Luis Roberto Barroso[1], “quer a Constituição significar que determinadas matérias são de responsabilidade tanto da União, como dos Estados e dos Municípios, cabendo a todos eles atuar. (...) Note-se que, embora as competências sejam comuns, em princípio não há superposição de atribuições. São esferas distintas, autônomas de atuação”.
Mencionada atribuição comum ocorre, v.g., na incumbência constitucional de “cuidar da saúde e assistência pública” (art. 23, inciso I), pela qual cada ente federativo deve contribuir, de forma organizada e complementar, na garantia desse direito fundamental, organizando-se, por exemplo, pelo grau de complexidade do atendimento médico.
Daí se conclui ser a competência comum uma atuação sobre o mesmo bem jurídico de interesse e responsabilidade comum a todos os entes federativos, o qual deverá ser objeto de repartição de atuação de forma a otimizar os esforços governamentais. É justamente o que acontece com a competência ambiental sobre licenciamento e fiscalização ambiental geral, ambos objeto da Lei Complementar nº 140/2011.
Todavia, a Constituição Federal possui dispositivo específico que insta trazer à baila:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
(...)
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
Com o citado dispositivo, não há um bem jurídico específico objeto de atuação conjunta de todos os entes, mas sim um mandamento constitucional para a proteção do bem ambiental geral através da instituição de espaços especialmente protegidos, com especial relevância para as unidades de conservação.
Em que pese a distinção ser sutil, ela é de fundamental importância: enquanto as competências comuns permitem a todos os entes federativos atuar sobre um mesmo bem jurídico (por exemplo, saúde, meio ambiente e educação), a obrigação constitucional de criar unidades de conservação é dirigida, de forma autônoma e independente, a cada um dos entes federativos.
Assim é que criar UCs e outros espaços territoriais especialmente protegidos não se constitui em modalidade de competência comum, constituindo o art. 23, VI e VII da CF/88 tão-somente uma obrigação comum de tutelar o meio ambiente, de forma geral, e não de zelar pelas unidades de conservação, posto ser essa incumbência do ente responsável por sua instituição.
Entendimento contrário seria permitir que entes administrativos dos Estados e Municípios estivessem autorizados a ingressar e exercer o poder de polícia no interior das unidades de conservação federais, sendo a recíproca verdadeira, fato nunca admitido na prática da repartição de competências sobre o tema.
Assim é que, se a Constituição determina que os entes federativos criem unidades de conservação, impedindo qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justificaram sua instituição, por evidência confere competências fiscalizatórias – de índole preventiva e repressiva –, eis que instrumentos necessários à efetividade do dever por ela mesma atribuído.
Por conseguinte, o advento da LC nº 140/2011 não afastou a atribuição conferida aos entes federativos das diversas esferas para fiscalizar as agressões e perigos às unidades de conservação de suas responsabilidades, na medida em que repousam diretamente da Constituição.
Mas então restaria afastada qualquer possibilidade de exercício do poder de polícia de um ente em mosaicos estabelecidos pela Ministra de Estado do Meio Ambiente ou mesmo em unidades de conservação estaduais ou municipais por um ente federal? Passemos a examinar, à luz dos dispositivos da Lei Complementar nº 140/2011 e demais legislações de regência, a possibilidade de delegação de competência entre os entes federativos e, assim, aferir a permissão legal para o exercício concorrente do poder de fiscalização que não esteja relacionado à respectiva esfera de competência ordinária.
Já se afirmou que a competência para fiscalização é ampla, desde que exercida para a proteção da unidade de conservação, possuindo amparo diretamente da Constituição, concluindo para afirmar que a superveniência da Lei Complementar nº 140/2011 não trouxe qualquer alteração do regime jurídico de fiscalização ambiental do Instituto Chico Mendes, no plano federal, inclusive em Áreas de Proteção Ambiental, independentemente da dominialidade da área.
Em que pese o correto entendimento, não se exclui a possibilidade de utilização da LC nº 140/11 para permitir a delegação de atribuições. Apenas deve restar esclarecida que mencionada delegação terá como escopo os poderes fiscalizatórios amparados no art. 225, § 1º, inciso III, da Constituição Federal.
Nessa linha, malgrado o fato de o Decreto nº 4.340/02 não ter violado, com a previsão do nominado mosaico de unidades de conservação, as normas jurídicas que regram a competência dos entes responsáveis pela gestão do SNUC, a LC nº 140/2011 permitiu a delegação, mediante convênio, da execução de ações administrativas atribuídas pela mesma Lei, tudo nos termos dos artigos 4º e 5º, doravante trazidos à baila:
Art. 4º Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes instrumentos de cooperação institucional:
I - consórcios públicos, nos termos da legislação em vigor;
II - convênios, acordos de cooperação técnica e outros instrumentos similares com órgãos e entidades do Poder Público, respeitado o art. 241 da Constituição Federal;
III - Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal;
IV - fundos públicos e privados e outros instrumentos econômicos;
V - delegação de atribuições de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar;
VI - delegação da execução de ações administrativas de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar.
Art. 5º O ente federativo poderá delegar, mediante convênio, a execução de ações administrativas a ele atribuídas nesta Lei Complementar, desde que o ente destinatário da delegação disponha de órgão ambiental capacitado a executar as ações administrativas a serem delegadas e de conselho de meio ambiente.
Parágrafo único. Considera-se órgão ambiental capacitado, para os efeitos do disposto no caput, aquele que possui técnicos próprios ou em consórcio, devidamente habilitados e em número compatível com a demanda das ações administrativas a serem delegadas.
Por ações administrativas entendem-se todas aquelas previstas nos artigos 7º, 8º, 9º e 10, as quais podem ser delegadas, mediante convênio, nos termos do art. 5º da LC nº 140/2011.
Ora, é cediço que todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. O objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações pré-existentes.
Por tais razões, a delegação de competência prevista na multicitada lei complementar somente vem dar azo à Lei nº 9.784/99, in verbis:
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Dentro do que se entende por delegação, impende efetuar o devido cotejo do art. 5º da LC nº 140/11 e os artigos 7º, 8º e 9º, onde, em todos estes últimos, consta como ação administrativa – e, portanto, delegável – a atividade de definição dos espaços especialmente protegidos e também da fiscalização, nos seguintes termos:
Art. 7º São ações administrativas da União:
(...)
X - definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos; (...)
XIII - exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida à União;
Art. 8º São ações administrativas dos Estados:
(...)
X - definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos; (...)
XIII - exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida aos Estados;
Art. 9º São ações administrativas dos Municípios:
(...)
X - definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos; (...)
XIII - exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida ao Município;
A leitura acurada dos dispositivos transcritos leva à necessidade de anotação de duas advertências. Em primeiro lugar, do que se disse acima se dessume a ideia de que a definição dos espaços territoriais especialmente protegidos traz ínsita a noção da competência para sua proteção. Caso contrário, inexistindo instrumentos imprescindíveis a dar efetividade à integridade dos atributos da unidade, a própria criação da UC restaria completamente esvaziada.
Por conseguinte, ao possibilitar a delegação da ação administrativa de “definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos”, quis o legislador também conferir como delegável a competência para fiscalização. Nisso, o inciso XIII somente vem a servir de complementação, permitindo que sejam transferidas as atribuições de fiscalização de atividades e empreendimento passíveis de licenciamento ou autorização.
Para tanto, deve a delegação ser precedida de procedimento administrativo regular que venha a culminar com a assinatura de convênio a um ente delegado que disponha de órgão ambiental capacitado a executar as ações administrativas e de conselho de meio ambiente. Por consequência, essencial a comunhão de vontades entre ente delegante e delegado.
Nota
[1] BARROSO, Luís Roberto. A proteção do meio ambiente na Constituição brasileira. Revista Forense, nº 317, p.167/178, jan/mar, 1992.