Resumo: O presente estudo busca analisar os principais antecedentes históricos do habeas data, ação de caráter civil atualmente prevista no art. 5º, inciso LXXII, da CRFB/88, que coloca à disposição de pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, mecanismo processual para que tenham acesso, retifiquem ou façam anotações nas informações relativas à sua pessoa constantes de registros ou bancos de dados governamentais ou de caráter público. Quanto à origem do instituto, destacou-se a influência exercida por algumas normas de ordenamentos estrangeiros. Foram também mencionados alguns aspectos técnicos e procedimentais, porém a bibliografia existente sobre o tema já é vasta e uma análise profunda dos aspectos processuais foge ao objeto do presente trabalho, que procurou focar-se na origem e na trajetória do habeas data no ordenamento brasileiro. Revivendo o cenário que deu ensejo à sua inserção na Carta Política de 1988, pretendeu-se mostrar a relevância do instituto como marco de superação de um longo período ditatorial, em que o Poder Público arquivava sigilosamente informações sobre a vida particular e as convicções ideológicas dos indivíduos. Procurou-se enriquecer o trabalho com julgados dos Tribunais Superiores, abordando-se também algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais desenvolvidas ao longo dos anos. Na parte final do estudo, além de ressaltar-se a importância da consolidação do habeas data no direito brasileiro, procurou-se apontar alguns novos desafios a serem enfrentados pelo writ nos próximos anos.
Palavras-chave: Remédios constitucionais; Ações constitucionais; Writs; Habeas Data; Informações; Registros; Bancos de Dados; Caráter Público; Intimidade; Privacidade.
1. INTRODUÇÃO
Os remédios constitucionais constituem ações para a proteção das liberdades em face das ilegalidades, abusos de poder e arbitrariedades perpetrados por autoridades públicas ou por quem esteja no exercício de atribuições do Poder Público, em qualquer de suas esferas. São instrumentos de natureza processual com a finalidade de prevenir ou invalidar atos que violem direitos consagrados na Carta Magna, tais como o direito de ir e vir, a moralidade administrativa, a preservação do meio ambiente, os direitos à privacidade e à intimidade, dentre outros. Servem, portanto, como verdadeiros meios para efetivação e proteção de direitos fundamentais.
A História brasileira – à exceção de alguns momentos esparsos – é caracterizada por forte centralismo político e concentração de poderes no Executivo, razão pela qual a evolução histórica dos remédios constitucionais (também referidos como writs) é bastante instável, marcada inicialmente pela escassez de instrumentos e, mais tarde, por períodos ditatoriais em que a proteção das liberdades encontrava-se significativamente comprometida.
A Constituição Federal de 1988 traz hoje cinco principais instrumentos processuais destinados à proteção dos direitos individuais:
1º) o habeas corpus, para os casos do indivíduo que sofra ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação à sua liberdade de locomoção (art. 5º, inciso LXVIII);
2º) o mandado de segurança, para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, inciso LXIX);
3º) a ação popular, para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, inciso LXXIII);
4º) o mandado de injunção, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI); e
5º) o habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (art. 5º, inciso LXXII).
O presente estudo pretende analisar as origens e a afirmação deste último remédio constitucional, que há pouco completou duas décadas de vigência em nosso ordenamento jurídico.
Para quem não se recorda ou para os que nasceram em épocas mais amenas da História do Brasil, é sempre importante lembrar os antecedentes históricos que deram ensejo à criação do habeas data, a fim de melhor entender sua relevância social. Afinal, aquilo que hoje parece apenas mais uma ação constitucional, em outras épocas pode se tornar um importantíssimo – ou até único – meio de defesa da privacidade e da dignidade humana.
2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
O habeas data é ação constitucional, de caráter civil, colocada à disposição de pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, para que tenham acesso, retifiquem ou façam anotações nas informações relativas à sua pessoa constantes de registros ou bancos de dados governamentais ou de caráter público.
O remédio está atualmente previsto no art. 5º, inciso LXXII, da CRFB/88, sendo regulamentado pela Lei nº 9.507/97 (LHD). Sua maior finalidade é a preservação dos direitos à intimidade e privacidade, possibilitando o acesso a informações pessoais constantes de bancos de dados públicos (ou particulares, mas de caráter público). É de se ressaltar que o acesso às informações pessoais não é de todo absoluto, podendo sofrer limitações quando a divulgação da informação se revele perigosa para a segurança nacional. A recusa em fornecer as informações deve, porém, ser fundamentada e estará sujeita ao controle judicial.
3. ORIGEM HISTÓRICA E DIREITO COMPARADO
As origens históricas do instituto remontam à década de 1970, na Europa. Os primeiros diplomas que conferiram ao indivíduo o direito de acesso às informações de dados foram a Lei francesa de proteção à intimidade, de 17/07/1970, e a Lei do Land de Hesse (Alemanha Ocidental), de 07/10/1970, seguidas posteriormente pela Datalag sueca, Data Protection Act inglês, lei italiana nº 98 de 1974 e leis portuguesas nº 2 e nº 3 de 1973.
A tendência chegou rapidamente aos Estados Unidos, que em 1974 editavam o seu Freedom of Informations Act, mais tarde alterado pelo Freedom of Information Reform Act de 1978.
Entretanto, foi na Europa que se conferiu ao indivíduo, pela primeira vez em plano constitucional, a possibilidade de conhecer as suas informações pessoais constantes de registros informáticos, com o advento da Constituição de Portugal de 1976 (art. 35) e da Constituição da Espanha de 1978 (art. 105, alínea ‘b’)[1], muito embora nenhuma destas Cartas tenha criado remédio jurídico processual para que se fizesse valer esse direito reconhecido.
A França possui hoje normas bastante avançadas sobre o direito de conhecer e retificar dados pessoais constantes de fichários e registros informáticos, prevendo inclusive sanções penais rigorosas para os casos de violação deste direito (destaque para a Lei nº 78-17, relativa à informática, aos fichários e às liberdades, de 06/01/1978).
A Alemanha conta também com uma Lei de proteção de dados (Bundesdatenschutzgesetz), de 27/01/1977, com alterações posteriores. Após a reunificação do país, foi aprovada a chamada “Lei sobre os Documentos do Serviço Secreto da ex-República Democrática Alemã”. Por intermédio desta lei, que entrou em vigor no dia 29/12/1991, um enorme contingente de pessoas pôde ter acesso aos arquivos da Stasi, a atuante e temida polícia secreta da antiga Alemanha Oriental. De acordo com dados oficiais, “desde 1990, mais de 1,6 milhão de pessoas encaminharam pedidos para conhecer o conteúdo de seus arquivos. Também já foram feitas 1,75 milhão de consultas para saber se um cidadão alemão trabalhou para a Stasi”[2].
Na América Latina, a proteção de dados pessoais passou a ganhar força sobretudo a partir da década de 1980, com o processo de redemocratização e a abertura política de diversos países recém-saídos de regimes autoritários.
4. A TRAJETÓRIA DO HABEAS DATA NO BRASIL
A ditadura militar brasileira instituiu, por intermédio da Lei nº 4.341/64, um Serviço Nacional de Informação (SNI), que armazenava dados pessoais obtidos pelos mais variados meios, incluída a coação física e psicológica. As palavras de José Carlos Barbosa Moreira bem relatam este conturbado período:
Informações aleatoriamente colhidas, em fontes de discutível idoneidade e por meios escusos, não raro manipuladas sem escrúpulos, ou mesmo fabricadas pela paranóia de órgãos repressivos, viram-se incorporadas a registros oficiais ou paraoficiais e passaram a fornecer critérios de avaliação para a imposição de medidas punitivas ou discriminatórias. Tais critérios eram insuscetíveis de objeção e discussão, até pelo simples e óbvio motivo de que os interessados não tinham acesso aos dados constantes dos registros. Ninguém pode sequer tentar demonstrar a falsidade ou incorreção de algo que ignora em que consiste... Situação desse gênero foi literalmente imortalizada pela pena de Kafka.[3]
Descrição igualmente elucidativa é feita pelo Professor Luís Roberto Barroso, merecendo ser transcrita:
Inicialmente, tais dados [informações sobre a vida privada dos cidadãos], muitas vezes obtidos de forma ilegal, forneciam a matéria-prima que alimentava a perseguição política, mesmo quando não havia qualquer imputação formal de violação da ordem jurídica. Mais à frente, na crescente patologia das ditaduras desgastadas, o uso indevido de informações comprava o silêncio e a adesão dos dissidentes do próprio regime, sob a ameaça de escândalos familiares e de publicidade de fatos da vida privada. Logo cedo, a idéia de um ‘serviço de inteligência’ voltado, elevadamente, para a segurança do Estado esvaiu-se em tropicalismos diversos. Envolvendo-se na política ordinária, os órgãos de segurança mergulharam em terreno pantanoso, operando freqüentemente nas fronteiras da marginalidade. A chamada ‘comunidade de informações’ passou a constituir um poder paralelo e agressivo, que, por vezes, sobrepunha-se ao poder político institucional, valendo-se de meios ilícitos para fins condenáveis.[4]
Com a redemocratização, era importante a criação de um remédio que possibilitasse o acesso a essas informações pessoais armazenadas nos arquivos governamentais ao longo das duas décadas de ditadura militar e nos registros de caráter público de maneira geral.
Foi então que o Professor da Universidade de São Paulo José Afonso da Silva propôs perante a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, presidida por Afonso Arinos, um anteprojeto no qual incluiu, sob a inspiração das Cartas portuguesa e espanhola, dispositivo que garantia o acesso aos registros informáticos mantidos por entidades públicas ou privadas e sua retificação, vedando-se a terceiros dito acesso, bem como proibindo a utilização das informações “para tratamento de dados referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa ou vida privada, salvo quando se tratar do processamento de dados estatísticos não individualmente identificáveis”[5].
Muito embora o texto elaborado pela chamada “Comissão dos Notáveis” tenha sido rejeitado pelo então Presidente da República José Sarney, que não o encaminhou ao Congresso, a sugestão de criação de ação específica (que recebia o nome de habeas data) para tutelar o referido direito acabou sendo acolhida pelas diversas comissões posteriormente criadas, bem como pela Comissão de Sistematização, o que ensejou a inserção do instituto no art. 5º, inciso, LXXII, cuja redação sofreu consideráveis modificações em relação à proposta original, juntando-se num único dispositivo o direito de acesso e retificação das informações e o remédio processual específico para a tutela deste direito:
LXXII - conceder-se-á habeas-data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Othon Sidou, entretanto, ressalta a existência de antecedentes históricos mais distantes para o habeas data[6], como a Lei nº 824 de 28/12/1984 do Estado do Rio de Janeiro (até hoje em vigor), cujo art. 1º prevê que
a toda pessoa física ou jurídica é assegurado, livre de qualquer ônus, o direito de conhecer as suas informações pessoais contidas em bancos de dados, públicos – estaduais e municipais – ou privados, operando no Estado do Rio de Janeiro, bem como de saber a procedência e o uso dessas informações e de completá-las ou corrigi-las, no caso de falhas ou inexatidões.
O mesmo autor ressalta, ainda, que a Proposta de Constituição Democrática para o Brasil apresentada durante o Congresso Pontes de Miranda, em outubro de 1981, pela OAB e pelo Instituto de Advogados do Rio Grande do Sul, previa, em seu art. 2º, item 10, que
toda pessoa tem direito de acesso aos informes a seu respeito registrados por entidades públicas ou particulares e de correção dos erros que demonstrar existirem nesses dados. Responde pelos danos materiais e morais que causar, o órgão que transmitir informações errôneas.
No entanto, verifica-se que, apesar da declaração do direito de acesso, nenhum desses dois antecedentes históricos previa remédio processual específico para a sua adequada tutela.
O habeas data surgiu, de fato, no Brasil, com a Constituição de 1988, e nossa Carta Política serviu de influência para a expansão do instituto a várias outras Constituições da América Latina: Colômbia, 1991 (art. 15); Paraguai, 1992 (art. 135); Peru, 1993 (art. 200, 3); Argentina, 1994 (art. 43); e Venezuela, 1999 (art. 28).
As discussões quanto à autoaplicabilidade do remédio foram logo superadas, pois o §1º do art. 5º, da CRFB/88, deixava claro que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. No entanto, enquanto não fosse editada lei específica para regular o novo writ, este deveria ser impetrado de acordo com as regras processuais referentes ao mandado de segurança, conforme expressamente determinava o art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.038/90.[7]
De fato, somente após considerável lapso temporal (percorrida quase uma década) adveio a Lei nº 9.507/97, que disciplinou o rito processual do habeas data e ampliou as hipóteses de cabimento do writ, ao permitir sua impetração também para que se possa se fazer anotação, explicação ou contestação referente às informações constantes do banco de dados:
Art. 7° Conceder-se-á habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
5. A NOMENCLATURA LATINA ATRIBUÍDA AO REMÉDIO
A nomenclatura latina atribuída ao instituto combina o verbo habeas, segunda pessoa do subjuntivo de habeo, es, ui, itum, ere (que, dentre outros possíveis significados, aqui adquire o sentido de “ter, possuir, entrar de posse, tomar ou obter”[8]) com o substantivo data, acusativo plural de datum, que simplificadamente significa “dado” ou, em termos técnicos, “representação convencional de fatos, conceitos ou instruções de forma apropriada para comunicação e processamento por meios automáticos.”[9]
Poderíamos traduzir o significado do termo habeas data, portanto, como “tenhas os dados em tua posse”, expressão que sintetiza de maneira adequada a finalidade do instituto.
6. ASPECTOS PROCESSUAIS
6.1. O Polo Ativo e o Caráter Personalíssimo do Writ
O habeas data, via de regra, só pode ser impetrado pelo interessado que deseja conhecer ou retificar informações sobre sua própria pessoa. Isto porque o remédio é instrumento de tutela individual, ou seja, “o impetrante há de ser o próprio titular do direito subjetivo à informação, não sendo permitido a nenhuma outra pessoa pleitear o acesso a tais dados.”[10]
Dessa forma, entidades de classe ou associações não podem pleitear acesso às informações referentes às pessoas que representam.
No entanto, decisão proferida pelo antigo TFR admitiu a possibilidade de herdeiros legítimos ou cônjuge supérstite impetrarem habeas data para obter informações referentes à pessoa do morto. De acordo com a referida decisão,
em se tratando de dado pessoal (ou personalíssimo), somente a pessoa em cujo nome constar o registro tem legitimação ativa ad causam ou legitimação para agir, exceção feita aos mortos, quando, então, o herdeiro legítimo ou o cônjuge supérstite poderão impetrar o writ.[11]
6.2. Os Sujeitos Passivos
A expressão “registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público” (art. 5º, inciso LXXII, alínea ‘a’, da CRFB/88, e art. 7º, inciso I, da LHD) abrange não apenas os bancos de dados de órgãos da Administração direta ou indireta, mas também aqueles que, embora mantidos por entidades privadas, detenham “caráter público”. De acordo com o art. 1º, parágrafo único, da LHD,
considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.
Dessa forma, muito embora cadastros relativos a consumidores e serviços de proteção ao crédito sejam mantidos por instituições privadas (e.g. SPC e SERASA), o art. 43, §4º, do CDC e o art. 1º, parágrafo único, da LHD, atribuem-lhes caráter público, de sorte que podem estas entidades figurar como sujeitos passivos em ações de habeas data, conforme entendimento que se pacificou na doutrina e jurisprudência.
O traço a ser observado para identificar se o banco de dados tem o aludido “caráter público” é a potencial comunicabilidade de suas informações a terceiros. Se a entidade se limita a coligir e armazenar os dados para seu próprio e exclusivo uso, não infringirá a Constituição caso negue à pessoa o acesso a estas informações.[12] Neste sentido, o STF já teve a oportunidade de afirmar que o Banco do Brasil não poderia figurar no polo passivo de habeas data impetrado por ex-funcionária que desejava conhecer sua ficha pessoal, tendo-se em vista que as informações em questão serviam para uso exclusivo do próprio Banco e não para o conhecimento de terceiros, não configurando, assim, registro de caráter público.[13]
6.3. A gratuidade da ação de habeas data
À semelhança do que ocorre com o habeas corpus, a LHD e a Constituição asseguram de forma ampla a isenção de custas, despesas processuais e honorários advocatícios também nas ações de habeas data (art. 5º, inciso LXXVII, CRFB/88, e art. 21, Lei nº 9.507/97), tendo em vista a importância do writ como instrumento relacionado à proteção das liberdades.
6.4. A fase pré-judicial e o interesse de agir
A jurisprudência paulatinamente desenvolveu entendimento no sentido de que, para cabimento do habeas data, é necessário que o impetrante haja tentado administrativamente, de forma frustrada, conhecer as informações, retificá-las ou fazer as devidas anotações complementares. Do contrário, faltar-lhe-á interesse de agir, não havendo que se falar, nesta hipótese, em ofensa à inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, inciso XXXV, CRFB/88), mas sim em desnecessidade do ingresso em juízo, pois os dados poderiam ter sido obtidos independentemente da propositura de ação judicial.
Neste sentido, o STJ editou a Súmula nº 2, segundo a qual “não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, alínea ‘a’) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”.
Mais tarde, a Lei nº 9.507/97 passou a disciplinar essa fase pré-judicial (artigos 2º ao 4º) e a exigir que a inicial do habeas data fosse instruída com prova da recusa por parte da autoridade administrativa (art. 8º, parágrafo único, LHD).
Coerentemente, o transcurso do prazo de 10 dias sem decisão administrativa enseja também a possibilidade de ajuizamento de habeas data, podendo ser considerado como uma recusa tácita, de acordo com os termos do art. 8º, parágrafo único, inciso I, da LHD.