Resumo: Busca investigar o papel do princípio da boa-fé objetiva na interpretação dos negócios jurídicos. Por meio do cotejo aos argumentos da doutrina que se debruça sobre os significados da boa-fé no direito privado brasileiro e português, este trabalho se volta para as possibilidades existentes para o intérprete do direito na aplicação do princípio da boa-fé aos casos concretos.
Palavras-chave: Boa-fé. Interpretação. Negócio jurídico. Contrato. Direito privado.
Sumário: Introdução. 1. Sobre a Interpretação do Direito. 2. A Boa-Fé no Direito Brasileiro. 2.1. Os Sentidos da Boa-Fé. 3. A Boa-Fé na Interpretação dos Negócios Jurídicos. Conclusão.
Introdução
“O direito é um dinamismo”, afirma Grau (2002, p. 111), em seu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. Justamente porque não é a sociedade que existe em função dele, o direito, mas ele que existe em função da sociedade, Grau (2002, p. 111) pondera que “o direito é um nível da realidade social”. “E a realidade social é o presente; o presente é vida – e vida é movimento”. Com tais palavras, busca o autor construir o rechaço que faz ao costume, ainda muito presente na comunidade jurídica, de o direito (nesse caso, a lei) ser interpretado segundo a vontade do legislador[1].
Embora se deva reconhecer que o citado autor tinha motivação íntima razoavelmente distante da que inspirou os autores do novo Código Civil brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), não se pode afastar de todo a idéia de que o trabalho realizado por esses últimos em muito contribuiu para a materialização do processo de contínua adaptação e evolução do direito civil pátrio.
Essencialmente, esse resultado, outrora identificado como a abertura do sistema de direito privado (MARTINS-COSTA, 1999, p. 75), tornou-se possível por meio da positivação de cláusulas gerais, com significados fluidos e, a priori, indeterminados, que desvendam importantes caminhos para que os intérpretes empreendam função criadora e promovam a diuturna renovação semântica e pragmática[2] dos textos normativos civis.
É patente a importância dessa transformação do direito positivo brasileiro, que ganhou, com cláusulas gerais como a do respeito à função social do contrato, à probidade e à boa-fé, importantes ferramentas para que melhores decisões sejam proferidas acerca dos conflitos que assolam o Poder Judiciário.
Este trabalho pretende investigar o papel que desempenha uma dessas cláusulas gerais – a boa-fé – na interpretação dos negócios jurídicos, em franca exegese do art. 113 do Código Civil[3]. Para tanto, far-se-á um breve estudo sobre a própria interpretação do direito, para, então, passar à apreensão do sentido que assume a boa-fé no direito privado quando serve de pauta para a interpretação de negócios jurídicos.
1 Sobre a Interpretação do Direito
Maximiliano (1998, p. 9) ensina que interpretar é “explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém”. No que tange à interpretação do direito, alguns teóricos sugerem que a descoberta dos significados das normas jurídicas se confunde com a própria aplicação do direito.[4]
Betti (2007, p. 5-15) sustenta, no que se refere à comparação entre interpretação e aplicação do direito, que a interpretação promove aplicação do direito quando (i) o sujeito a quem se dirige a norma dela extrai o significado (“apreciação parcial”) e observa-a em sua ação ou, (ii) inocorrendo essa “observância espontânea”, a autoridade competente para coercitivamente submeter o destinatário da norma a sua observância (“um terceiro imparcial, que é o órgão de jurisdição”), interpreta-a (“apreciação vinculante”) e determina seu cumprimento.
Ainda segundo Betti (2007, p. 62-67), embora a interpretação jurídica pelo órgão de jurisdição seja aplicação do direito, não constitui criação do direito, no sentido de que esse intérprete esteja livre para determinar o significado da norma jurídica que deflui do preceito interpretado. Na verdade, o intérprete judicante estaria vinculado às demais normas jurídicas do ordenamento, aos valores e princípios nele incrustados, de forma que sua atividade nunca se dá sem parâmetros ou mesmo sem vinculação prévia, como costuma ocorrer na atividade criadora exercida por quem detém competência legislativa originária.
A idéia de que a interpretação jurídica realizada pelo órgão de jurisdição é essencialmente vinculada é reafirmada por Betti (2007, p. 79-82) também nos casos em que os critérios, valores, padrões de conduta social que sejam ou devam ser levados em consideração para a decisão judicial sejam razoavelmente indeterminados. Segundo o jurista italiano, o elemento orientador da interpretação, que serve à redução da discricionariedade ampla do juiz é a cláusula geral de coerência racional que deve ter o ordenamento, em abstrato. Assim é que duas situações em tudo idênticas devem receber o mesmo tratamento pelo magistrado, não lhe sendo admitida, seja a criação de uma norma jurídica específica – e distinta – para cada caso, como se órgão legislativo fosse, seja o recurso ao juízo de oportunidade e conveniência que cabe, por exemplo, ao administrador público.
Em direção convergente a Betti caminha Grau ao responder se a interpretação do direito é uma ciência ou uma prudência. De plano, o autor rechaça a ideia de que a interpretação do direito seja uma ciência, pois, ao contrário desta, ela não se volta para tudo aquilo que ainda não foi descoberto, no intuito de compreender aquilo que não foi ainda compreendido. A interpretação jurídica se preocupa, sim, com o sentido prático que terá o resultado de sua atividade, com a melhor adequação entre esse resultado e a situação a que se aplica, os objetivos a que visa (GRAU, 2002, p. XIV e 86-90).
Grau (2002, p. 88) conclui que interpretar o direito é atuar segundo uma “lógica da preferência”, em contraposição à “lógica da consequência”, eis que a lógica jurídica envolve a escolha de uma dentre várias possibilidades corretas, resultados de correspondentes interpretações igualmente possíveis, apenas tidas como mais ou menos justificáveis. “A norma não é objeto de demonstração, mas de justificação. Por isso, a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito; no direito há apenas o aceitável (justificável)” (2002, p. 88). E em razão de haver mais de uma solução justificável para cada caso é que não se pode afirmar que há somente uma única solução correta, seja qual for a situação. Pode-se dizer, apenas, que há a solução mais justificável, mais plausível (2002, p. 90).
Depreende-se daí que as demais soluções, menos plausíveis, estariam em posição menos privilegiada por força da configuração fática ou jurídica, isto é, da conjuntura em que o direito é interpretado/aplicado[5] ou mesmo dos componentes da estrutura do ordenamento jurídico, como princípios e valores, positivados ou não. Tudo estaria a depender, portanto, da interpretação que é dada ao conjunto dos elementos relevantes para cada caso (elementos do texto normativo e elementos do fato concreto). É importante perceber que a descoberta desses elementos, bem como a atribuição de maior ou menor relevância a cada um deles, envolve um processo de escolha, portanto está intimamente ligada ao intérprete. Assim é que, tendo acesso ao relato de uma situação, o intérprete seleciona partes desse relato e lhes atribui valor conforme ache conveniente, na crença de que, assim o fazendo, melhor solução trará ao caso. E ele procederá da mesma forma ao se deparar com o texto normativo que se aplica à situação.
Essas ilações podem sugerir que a interpretação jurídica está sujeita a movimentos ou escolhas arbitrárias por parte do intérprete. Embora não seja razoável supor que a ocorrência da arbitrariedade pode ser eliminada, parece ser possível estabelecer mecanismos de controle sobre a interpretação, de modo que decisões arbitrárias sejam evitadas. Por exemplo, fixada a premissa de que a interpretação jurídica é vinculada ao sistema de direito (BETTI, 2007, p. 79-82), pode-se buscar meios de tornar a atividade do intérprete o mais imparcial possível. Nessa seara, Habermas (1992, p. 94, apud GRAU, 2002, 100-101) oferece interessantes orientações para o juiz, que aparentemente podem ser aplicadas à interpretação do administrador público:
“na aplicação (Anwendung) das normas, que se faz sempre desconsiderando o contexto, a imparcialidade do juízo não é alcançada simplesmente se nos perguntamos o que todos, naquela circunstância, poderiam querer, mas sim se tomarmos sob a devida conta, de modo pertinente, todos os aspectos relevantes que caracterizam a situação. Para poder decidir quais normas devemos aplicar a um determinado caso – normas que podem sempre entrar em conflito entre si e que se deve dispor em ordem de importância à luz de certos princípios – necessitamos primeiro esclarecer se a descrição da situação é efetivamente exauriente e pertinente (angemessen) em relação a todos os interesses afetados”.
Tomados esses cuidados, será ainda necessário ao intérprete ter em conta a disciplina legal da interpretação jurídica, adotada em muitos ordenamentos, inclusive o brasileiro. Observando o fenômeno, Betti (2007, p. 79-82) identifica que essa disciplina visa a traçar balizas para a atividade do intérprete. Em última análise, trata-se de regras preceptivas das quais a atividade interpretativa do sujeito que a realiza não se pode afastar. Com tais normas, o legislador busca atingir, com maior eficácia, os objetivos por ele traçados ao positivar determinadas normas. Ao reconhecer a importância da atividade interpretativa das normas jurídicas para o alcance/concretização dos fins almejados com as normas postas, o legislador elabora normas de interpretação, que põem balizas ou diretivas destinadas ao alcance daqueles fins (GRAU, 2002, p. 171-187)[6].
E parece que o intérprete está diante de uma norma desse tipo quando se depara com o citado art. 113 do Código Civil. Porém, para delimitar o alcance dessa norma interpretativa, primeiro se deve perquirir sobre o sentido do termo “boa-fé”, que ali se pôs.
2 A Boa-Fé no Direito Brasileiro
Preliminarmente, há uma distinção a ser feita entre as modalidades subjetiva e objetiva da boa-fé. A primeira, afirmam os doutrinadores, tem que ver com um estado psicológico[7] do sujeito de direito cuja conduta se examina – daí a designação subjetiva à boa-fé. Manifesta-se ela na crença que tem o sujeito de atuar conforme a lei, sem lesar a outrem, muitas vezes por ignorar a real situação jurídica em que se encontra. (ROSENVALD, 2005, p. 80-81; NEGREIROS, 2006, p. 120) Assim, por exemplo, a boa-fé mencionada no art. 1.201 do Código Civil: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.”
No que se refere à boa-fé objetiva, trata-se de conceito que, embora não seja recente no ordenamento jurídico pátrio, eis que se encontrara presente na parte primeira do Código Comercial (art. 131, 1[8]), somente contou com ambiente favorável à sua plena aplicação aos litígios já na metade do século XX. Nem mesmo a codificação civil de 1916, posterior, portanto, ao diploma comercial, absorveu a boa-fé objetiva na forma como constava nesse último. Nesse tocante, esclarece Martins-Costa (1999, p. 207) que “a pretensão da plenitude, a preocupação com a segurança, certeza e clareza (no sentido de precisão semântica) que marcam a obra de Beviláqua não permitiram espaço para a inserção de cláusulas gerais e, por isso, a boa-fé ficou restrita às hipóteses de ignorância escusável, em matéria de direito de família e no tratamento da proteção possessória.” E continua, afirmando que a ausência de espaço para o desenvolvimento do direito dos comerciantes, como ocorrera na Alemanha, e, consequentemente, a consolidação da boa-fé objetiva no sistema jurídico brasileiro de então decorrera da incipiência da classe dos comerciantes e da forte intervenção estatal na economia, que tolhia ainda mais o crescimento da atividade negocial no país. (MARTINS-COSTA, 1999, p. 207)
Cordeiro (2005, p. 415-425) demonstra que, também na Alemanha, o desenvolvimento do instituto da boa-fé ocorreu em compasso com a evolução do direito comercial. Registra o autor que, naquele país, após a entrada em vigor do BGB (Bürgerliches Gezetsbuch), em 1900, mas não por causa dela, a boa-fé objetiva ganhara força na doutrina, sem, porém, encontrar correspondente aceitação nas decisões judiciais. O autor afirma que essa força vem, originalmente, da consolidação dos tribunais comerciais alemães no século XIX, que remonta a período anterior ao BGB. Com muito pouca base científica – na verdade, com base essencialmente tópica – os tribunais comerciais da Alemanha iniciaram a aplicação da boa-fé objetiva, seja como condicionante do modo de exercício de posições jurídicas, seja como fórmula de interpretação de contratos, seja, ainda, como norma geral de conduta, independente da vontade das partes (CORDEIRO, 2005, p. 314-319).
Martins-Costa (1999, p. 209) acrescenta que essa relação entre a boa-fé objetiva e o direito comercial deve-se ao fato de o direito comercial ser um “direito flexível”, que se apresenta como um direito “muito mais fortemente ligados aos usos, à prática cotidiana de uma atividade específica, setorializada – e não de uma atividade quase que omnicompreensiva dos vários setores da existência humana, como é a atividade civil.” Essa característica denota sua maior fluidez, em comparação com o direito civil, que não o deixa preso a valores e princípios mais complexos e engessados na sociedade do que aqueles necessários à “dinamicidade intensa” da prática comercial (MARTINS-COSTA, 1999, p. 209).
É justamente por essa qualidade que o direito comercial acaba por impulsionar mudanças na disciplina civilista, manifestando, no Brasil, a “contaminação do direito geral pelo especial por um princípio [a boa-fé objetiva] presente desde a gênese do direito especial.” (FORGIONI, 2007, p. 127) Esse fato é sintomático no que diz respeito à boa-fé objetiva, mas há também razões outras para a inclusão desse princípio no Código Civil de 2002 – razões essas ligadas aos anseios de promover grande abertura do sistema de direito civil (MARTINS-COSTA, 1999, p. 75). Na conjuntura jurídico-cultural que se apresentava à época da segunda codificação, foi possível dar grande primazia às cláusulas gerais, como a função social do contrato, a boa-fé e a probidade, permitindo, assim, maior permissividade às mudanças da compreensão social acerca do tratamento dos diversos temas jurídicos (MARTINS-COSTA, 1999, p. 75). A idéia expressa pelos autores do projeto de novo Código Civil era de que o diploma fosse a “lei básica” e, portanto, comportasse “‘modelos abertos’, a fim de permitir a evolução e a obra da interpretação, quer dos autores, quer da jurisprudência.” (MARTINS-COSTA, 1999, p. 75). Assim também se fortaleceria a atividade criadora dos juízes, que passaria a incorporar reiteradamente ao sistema codificado novos princípios e normas aplicáveis às situações por ele disciplinadas (MARTINS-COSTA, 1999, p. 75).
Chega-se, aqui, ao ponto em que é necessário perquirir sobre o significado da boa-fé objetiva para prosseguir no exame de sua função no âmbito da interpretação do negócio jurídico.
2.1 Os Sentidos da Boa-Fé
Cordeiro (2005, p. 18) observa que a boa fé é conceito que não se pode definir, sem perda de sua riqueza e alcance reais. Fluida, ela existe desde a formulação da Ciência do Direito pelos jurisconsultos romanos e, desde então, vem fazendo parte dos ordenamentos jurídicos ocidentais com um ou outro significado, conforme a “ordem sócio-jurídica” em que se apresenta. “A boa fé traduz um estádio juscultural, manifesta uma Ciência do Direito e exprime um modo de decidir próprio de certa ordem sócio-jurídica.” (CORDEIRO, 2005, p. 18)
Cordeiro (2005, p. 41-48) ressalta o caráter tópico da boa-fé objetiva, que, embora criticada por sua vagueza ou indeterminação de sentido, assume papel importantíssimo nos sistemas jurídicos contemporâneos, pois possibilita a decisão e, portanto, a resolução de problemas jurídicos aos quais o ordenamento positivado não oferece resposta adequada. É semelhante a posição de Martins-Costa (1999, p. 355), que estuda a aplicação das cláusulas gerais, como a boa-fé objetiva, sob o ponto de vista da tópica jurídica, de modo que se possa abrir a interpretação do direito civil para conceitos cuja determinação se faz diante de casos concretos, por meio da utilização de lugares-comuns que assumem, em uma ou outra situação, distintos significados. É, em síntese, o rechaço ao “raciocínio lógico-dedutivo” e ao “método axiomático”, que partem da premissa de que o direito constitui um sistema fechado, avesso a influências externas ou a modelos e conceitos abertos que admitam maior amplitude para a atividade criadora do intérprete. Assertivamente, remarca a autora que “se utilizado o raciocínio lógico-dedutivo e o método axiomático, estarão as cláusulas gerais condenadas a permanecer emudecidas, num inútil e eterno limbo.” (MARTINS-COSTA, 1999, p. 355).
Pode-se perceber, desde já, que não é possível atribuir à boa-fé objetiva um sentido unívoco, abstrato e aplicável, a priori, a qualquer situação apresentada. Em primeiro lugar, faz-se necessária a presença de elementos concretos, que orientem o intérprete (MARTINS-COSTA, 1999, p. 412-413). O significado da boa-fé só pode ser extraído mediante sua aplicação em uma situação com contornos determinados (sejam eles reais ou hipotéticos).
Não obstante, a doutrina é uníssona em atribuir algumas características à boa-fé objetiva, isto é, aos comandos que ela dá aos indivíduos, ainda que na condição de um conceito vago[9]. Assim é que, para Martins-Costa (1999, p. 412), a boa-fé objetiva agrega noções de lealdade, retidão, honestidade, qualificando uma norma de comportamento leal, probo. Nos dizeres da autora, a boa-fé objetiva “é norma nuançada – mais propriamente constitui um modelo jurídico – na medida em que reveste de variadas formas, de variadas concreções, ‘denotando e conotando, em sua formulação, uma pluralidade de elementos entre si interligados numa unidade de sentido lógico’.” (MARTINS-COSTA, 1999, p. 412).
Negreiros (2006, p. 122-123) pondera que, no campo contratual, o significado jurídico do princípio da boa-fé é o de um padrão de conduta imposto aos contratantes, com a finalidade de promover a recíproca cooperação dirigida ao fim de alcançar o “efeito prático” que está na base de justificação da existência jurídica do contrato. Por sua vez, Rosenvald (2005, p. 92) sustenta que a boa-fé se traduz no respeito à confiança mútua depositada pelas partes na concretização do negócio, tornando-se “verdadeiro alicerce da convivência social”.
O sentido de proteção à confiança mútua das partes (Rosenvald, 2005, p. 92) é reproduzido por Forgioni, ao abordar a boa-fé objetiva sob a perspectiva do direito mercantil. A seu turno, Requião (2003, p. 32) associa esse significado à informalidade característica do direito comercial. Uma vez que dispensa o rigor formal para a realização dos negócios jurídicos, esse ramo do direito assenta na boa-fé um princípio de crucial relevância. Vale citar, por oportuno, observação de Martins (2001, p. 69) que, em exame ao art. 131, n.º 1, do Código Comercial identificou na lei a finalidade de “resguardar a boa-fé das partes contratantes (...), pois a boa-fé, característica das operações mercantis, serve para dar maior rapidez e segurança aos atos de comércio.”
Interessa apontar, aqui, que, especificamente na seara comercial ou empresarial, ressalta um significado um tanto distinto da boa-fé incidente sobre os negócios jurídicos celebrados sob a disciplina desse corpo específico de normas. Consideradas as características do direito mercantil, em que se acentua historicamente a presença de uma lógica própria,[10] distinta daquela pertinente ao direito civil, deve haver um tratamento distinto dos negócios celebrados segundo suas regras, em comparação com aquele dispensado aos negócios submetidos ao direito civil.
É da natureza de uma economia de mercado que “qualquer comerciante – e isso é mais do que reconhecido por nosso direito positivo – lev[e] em conta o ‘padrão de normalidade’ do mercado (prática, usos e costumes) para pautar o seu comportamento, para calcular a jogada da contraparte, diminuindo o fator risco e, portanto, aumentando a eficiência da sua atuação e do sistema como um todo.” (FORGIONI, 2007, p. 107).
A boa-fé objetiva no direito mercantil ou empresarial, portanto, não pode ser compreendida completamente – ou seja, de acordo com o espírito desse ramo do direito, plasmado nas necessidades de rapidez e segurança– se não for referida aos usos e costumes comerciais, sob pena de perder seu sentido e utilidade dentro desse ramo do direito (FORGIONI, 2007, p. 127-130).[11]