1. Trata-se o presente artigo análise da possibilidade jurídica do protesto extrajudicial de créditos inscritos na Dívida Ativa de União, Estados e Municípios. A doutrina e a técnica especializada já produziu razoável número de pareceres, artigos e demais peças sobre o tema, focando a partir das regras especiais sobre os conceitos de protesto, certidão de dívida ativa, divergindo sobre da viabilidade de tal medida.
2. No estudo, partir-se-á de conceitos relacionados ao dever jurídico da Administração Tributária arrecadar suas receitas de forma eficiente, buscando o equilíbrio da gestão fiscal a partir da Lei de Responsabilidade Fiscal, e da utilidade que o protesto teria neste desiderato.
3. Com esta outra perspectiva lançada sobre o tema, acredita-se que o debate terá novos elementos de argumentação, contribuindo-se para o enriquecimento da construção de uma cobrança tributária mais efetiva porém garantidora de direitos individuais de contribuintes devedores.
I – Do dever de cobrança do crédito tributário pela Administração e dos seus instrumentos de arrecadação
4. Com efeito, quando se está a tratar da cobrança de crédito público (de origem tributária ou não-tributária), se está, em verdade, a tratar de um poder-dever jurídico relacionado à Administração Pública e, conseqüentemente, a seus órgãos e gestores.
5. É cediço que a atividade de cobrar tributos e demais receitas públicas advém do poder tributante ou poder de império do Estado, inerente à sua soberania política. Porém, ao passo que este poder é inaugurado, a Constituição cria uma finalidade pública na destinação do resultado financeiro desta atividade arrecadatória, notadamente as despesas com serviços públicos (justiça, segurança, saúde, educação etc.).
6. E, exatamente, da necessidade do financiamento da atividade pública de prestação de serviços surge a obrigação jurídica de o Estado buscar a instituição e cobrança das receitas que foram previstas constitucionalmente como fonte para o custeio das despesas públicas.
7. A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101, de 04.05.2001) se tornou um marco jurídico na gestão fiscal quando criou mandamento obrigacional aos administradores na efetiva cobrança de receitas:
Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.
8. Vale salientar que a Lei n. 8.429, de 02.06.1992 (Lei de Improbidade Administrativa) já estabelecia como infração a negligência do agente arrecadador no ofício de cobrança de tributos:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...) X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
9. Recentemente, na aprovação da chamada “Mini-Reforma Tributária”, com a edição da Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003, a Administração Tributária consolida seu papel central na gestão fiscal, notadamente na busca pela efetiva arrecadação de receitas tributárias:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte::
(...)
XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.
10. A cobrança de receitas passa a ter, então, uma conotação constitucional diferenciada com a qualificação da atividade tributária como essencial ao funcionamento do Estado. Fiscalizar e arrecadar tributos, principalmente, não se limitam com este novo regime jurídico (Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Responsabilidade Fiscal, Emenda Constitucional n. 42, de 2003) a uma mera prerrogativa de direito do Ente Federativo. Ou uma obrigação simplesmente burocrática ou protocolar.
11. É, em verdade, um dever constitucional calcado na preocupação do Estado com o desempenho da arrecadação, através de uma cobrança efetiva da receita pública indispensável à gestão fiscal equilibrada. O equilíbrio fiscal, a propósito, passa a ser o bem jurídico tutelado constitucionalmente, e para isso a Administração tributária deverá exercer suas atividades de fiscalização e, principalmente, de arrecadação de modo eficiente (art. 37, caput).
12. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal corrobora o entendimento de que existe um dever jurídico da Administração Tributária buscar caminhos mais eficientes no desiderato legal da arrecadação de tributos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. ICMS. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO. PROTOCOLO INDIVIDUAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA PUBLICIDADE NÃO CONFIGURADA. (...) Dever jurídico da Administração Pública de atingir, da maneira mais eficaz possível, o interesse público identificado na norma. (...) Interesse preponderante da Administração Pública. 7. Recurso extraordinário conhecido e improvido. (RE 403205 / RS - RIO GRANDE DO SUL, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 19-05-2006 PP-00043)
13. Nesse contexto, a Lei de Responsabilidade Fiscal possibilita expressamente ao agente arrecadador lançar mão de outras medidas mais eficazes na cobrança do crédito fiscal, além das instâncias administrativa e judicial:
Art. 58. A prestação de contas evidenciará o desempenho da arrecadação em relação à previsão, destacando as providências adotadas no âmbito da fiscalização das receitas e combate à sonegação, as ações de recuperação de créditos nas instâncias administrativa e judicial, bem como as demais medidas para incremento das receitas tributárias e de contribuições.
14. O dispositivo destacado prevê, dessa maneira, a possibilidade de o Administrador lançar mão de vários instrumentos para efetivar a arrecadação, dentre eles a cobrança administrativa, a inscrição em Dívida Ativa e por fim a cobrança judicial por meio de execução fiscal. No entanto, no caso de tais medidas não se mostrarem suficientes, o gestor fiscal poderá aparelhar-se com outros instrumentos de cobrança, desde que conciliada a segurança da arrecadação com as garantias individuais dos contribuintes-devedores.
15. Ressalte-se que o suporte legal destes instrumentos de cobrança está diretamente relacionado com o desempenho da arrecadação em relação à previsão de receitas, devendo o Estado lançar mão de quaisquer medidas eficazes na ampliação deste percentual (ingresso efetivo/previsão).
16. Corroborando com este entendimento, não há qualquer imposição legal no sentido de que a União efetive a cobrança do crédito via execução fiscal, e não adote outros instrumentos para satisfação dos seus créditos. O art. 1º[1] da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830, de 22.09.1980), a propósito, traz o qualificador “judicial” à cobrança implicando-a tão-somente como único instrumento de cobrança na via judicial; não exclui, por outro lado, outras vias de cobrança, desde que extrajudiciais.
17. A necessidade de uma diversificação dos instrumentos de cobrança alia-se à extrema dificuldade encontrada pela Administração Tributária arrecadar suas receitas.
18. Há exatos 35 anos, o Decreto-Lei 1.569, de 08.08.1977 já apontava para os obstáculos à cobrança do crédito tributário federal pelas vias “tradicionais” de cobrança (administrativa, inscrição e execução fiscal):
Art 5º Sem prejuízo da incidência da atualização monetária e dos juros de mora, bem como da exigência da prova de quitação para com a Fazenda Nacional, o Ministro da Fazenda poderá determinar a não inscrição como Dívida Ativa da União ou a sustação da cobrança judicial dos débitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor.
19. A regra vem exatamente ao encontro da constatação dos casos de reduzido custo/benefício na cobrança do crédito pela via da execução fiscal, em que o dispêndio de dinheiro público nas atividades inerentes à arrecadação não justifica o valor que regularmente ingressa no Erário de forma definitiva.
20. No entanto, mesmo com a sustação da execução fiscal ou até mesmo pela não inscrição do crédito em Dívida Ativa, pela parte inicial do dispositivo destacada, depreende-se que não fica prejudicada a cobrança do crédito por outros meios ou medidas, já que a fluência dos juros de mora e da atualização monetária é preservada pela regra legal e tal ressalva não teria qualquer utilidade se não subsistisse interesse arrecadatório no crédito.
21. O Tribunal de Contas da União – TCU proferiu decisão no Acórdão nº 3053/2009, recomendando à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a adoção de outros meios mais eficientes á cobrança, citando o protesto da CDA – Certidão de Dívida Ativa:
9.7. recomendar à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que envide esforços no sentido de avaliar a utilização de mecanismos mais eficientes na cobrança administrativa da dívida ativa do FGTS, tais como cobrança administrativa via boleto bancário ou protesto do título da CDA – Certidão de Dívida Ativa, no sentido de incrementar a recuperação de valores reduzidos (até R$ 10 mil), evitando a também a prescrição de créditos e aumentando a arrecadação regular pelo efeito da expectativa de cobrança;” (original sem grifos).[2]
22. A citada recomendação do TCU reafirma a importância de se perseguir constantemente a eficiência na arrecadação. Assim, no âmbito da cobrança da Dívida Ativa, não pode a União deixar de utilizar todos os mecanismos legais úteis à eficiente recuperação dos créditos públicos, mormente nos casos onde referidos créditos não são sequer objeto de execução fiscal.
23. Nesse sentido, foram editadas as Portarias do Ministério da Fazenda MF n. 49, de 01.04.2004 (já revogada) e a de n. 75, de 22.03.2012, em vista do disposto no citado art. 5º do Decreto-Lei n. 1.569/77, prevendo expressamente a possibilidade de cobrança dos créditos sujeitos à Dívida Ativa da União pela via extrajudicial:
Portaria MF n. 49/04
Art. 4º O Procurador-Geral da Fazenda Nacional e o Secretário da Receita Federal, em suas respectivas áreas de competência, expedirão as instruções complementares ao disposto nesta Portaria, inclusive quanto à implementação de programas específicos para a cobrança dos débitos não sujeitos, respectivamente, à inscrição em Dívida Ativa e ao ajuizamento das execuções fiscais.
Portaria MF n. 75/12
Art. 6º O Procurador-Geral da Fazenda Nacional e o Secretário da Receita Federal do Brasil, em suas respectivas áreas de competência, expedirão as instruções complementares ao disposto nesta Portaria, inclusive para autorizar a adoção de outras formas de cobrança extrajudicial, que poderão envolver débitos de qualquer montante, inscritos ou não em Dívida Ativa.
24. A adoção de atos normativos como as referidas portarias do Ministro da Fazenda tem por pressuposto o enorme custo com a cobrança de créditos pela nem sempre eficiente execução fiscal.
25. Entre as pesquisas realizadas sobre a problemática das execuções fiscais[3], destaca-se o trabalho apresentado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, denominado “Custo unitário do processo de execução fiscal na Justiça Federal”[4], desvelando fragilidades do atual modelo de cobrança judicial. Deste estudo, por exemplo, chegou-se ao alarmante dado de que 46,2% dos processos encerram antes mesmo da citação efetivada. Isto implicar dizer, que em quase metade dos casos, sequer os devedores são encontrados para cobrança.
26. Esse cenário revela a dificuldade que o Estado tem encontrado para a recuperação do crédito diante da ineficiência da Lei de Execução Fiscal, e a utilidade e razoabilidade na criação ou utilização de outras medidas que visem a satisfação do crédito público. Tais medidas são alternativas mais eficientes e pressupõem, obviamente, a insuficiência prática da execução fiscal.
27. Daí a ausência de “ato abusivo”, como se desenvolverá a seguir, na opção da gestão pública em buscar meios alternativos indutores do adimplemento, dentre eles, o protesto extrajudicial.
II - Da jurisprudência do STJ e da utilidade do protesto da CDA para cobrança extrajudicial
28. O julgado proveniente do RESP 1.093.601/RS vem demonstrar uma orientação adotada por alguns Tribunais, em particular o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não há qualquer utilidade no protesto de CDA, pela presunção de certeza e liquidez de que esta goza, além de sua natural vocação de ato público.
29. É necessário afirmar, no entanto, que a utilidade do protesto advém também dos efeitos jurídicos provenientes dos serviços prestados pelo Tabelião decorrentes do protesto:
Art. 2º Os serviços concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei.
Art. 3º Compete privativamente ao Tabelião de Protesto de Títulos, na tutela dos interesses públicos e privados, a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento, do título e de outros documentos de dívida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados, na forma desta Lei.
(...)
Art. 29. Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo parcialmente. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de 5.10.1999)
§ 1o O fornecimento da certidão será suspenso caso se desatenda ao disposto no caput ou se forneçam informações de protestos cancelados. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de 5.10.1999)
§ 2º Dos cadastros ou bancos de dados das entidades referidas no caput somente serão prestadas informações restritivas de crédito oriundas de títulos ou documentos de dívidas regularmente protestados cujos registros não foram cancelados. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de 5.10.1999)
§ 3º Revogado. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de 5.10.1999)
Art. 30. As certidões, informações e relações serão elaboradas pelo nome dos devedores, conforme previstos no § 4º do art. 21 desta Lei, devidamente identificados, e abrangerão os protestos lavrados e registrados por falta de pagamento, de aceite ou de devolução, vedada a exclusão ou omissão de nomes e de protestos, ainda que provisória ou parcial.
Art. 31. Poderão ser fornecidas certidões de protestos, não cancelados, a quaisquer interessados, desde que requeridas por escrito. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de 5.10.1999)
30. Os serviços relativos ao Tabelião de Protesto de Títulos compreendem, pelos dispositivos reproduzidos, além do protesto propriamente dito, a prestação de informações, o encaminhamento de certidões a entidades representativas da indústria e do comércio e de serviços de proteção ao crédito, e o recebimento do pagamento.
31. Dessa maneira, é incorreto afirmar que a utilidade do protesto de títulos da dívida restringe-se a atribuir publicidade, certeza e liquidez ou a atestar a impontualidade do devedor (mora). A variedade dos serviços que compreendem o “protesto” revela e justifica o interesse jurídico da Fazenda Pública buscar esta medida extrajudicial para a cobrança do seu crédito, já que os instrumentos tradicionais, como já demonstrado, não logram efetividade para todos os tipos de créditos, notadamente aqueles de reduzido valor.
32. Ademais, cabe aqui pontuar exatamente o contexto processual em que se afirmaram esses julgados. Em uma análise dos fundamentos que embasaram alguns desses acórdãos, evidenciamos que os argumentos se repetiram sem uma análise aprofundada do tema. Em especial, verifica-se que o STJ rechaçou no Resp 287.824/MG o protesto tributário para fins falimentares pela evidente falta de interesse de agir da Fazenda Pública no requerimento de falência, questão muito discutida à época[5]. Tratava-se de hipótese em que a Fazenda Pública mineira buscava requerer a falência de um comerciante. A leitura do voto do então Ministro Luiz Fux expõe as razoes de decidir da 1ª Turma do STJ:
“(...) Deveras, o CTN, no artigo 187, é específico ao estabelecer:
Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.
Consectariamente, ao ângulo do interesse de agir e da possibilidade jurídica do pedido, ressoa incabível o pedido falimentar requerido pela Fazenda Pública Estadual, bem como o precedente protesto da CDA, posto que o acessório segue o principal (...)”.
33. Assim, o raciocínio jurídico empregado foi o da acessoriedade do protesto em relação ao pedido de falência (principal), isto é, aquele como medida preparatória deste. Porém, o protesto, como se viu, não está adstrito a instrumentalizar o requerimento de falência, possuindo uma miríade de efeitos jurídicos úteis a diversas situações de cobrança.
34. Portanto, a razão subjacente daquele referido acórdão, que teve seus fundamentos repetidos em outros julgados, foi dizer que a Fazenda Pública não possui interesse em realizar o protesto para fins falimentares pois conta com mecanismo especifico para tanto, qual seja, a execução fiscal.
Notas
[1] Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
[2] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão 3053/2009 – Plenário. N.º do documento AC-3053-53/09-P. Processo 022.830/2008-5. Ministro Relator: André Luís de Carvalho.
[3]Entre outros, destaca-se os importantes estudos e análises em:
a) Análise da Gestão e Funcionamento dos Cartórios Judiciais. Ministério da Justiça - Secretaria de Reforma do Judiciário - Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, Junho de 2007.
b) Estudo sobre Execuções Fiscais no Brasil. Ministério da Justiça – Secretaria de Reforma do Judiciário. São Paulo, agosto de 2007.
[4]BRASIL. Custo Unitário do Processo de Execução Fiscal na Justiça Federal. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Brasília, 2011.
[5] STJ, 2a S., m.v., REsp 164.389/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 13/08/2003, DJU 16/08/2004, p. 130. Cf. Nesse referido julgado várias posições divergentes foram confrontadas acerca da possibilidade da Fazenda Pública requerer a quebra do contribuinte-devedor, restando vencido inclusive o ex-Ministro do STF, Menezes Direito que admitia o pedido de falência, pela Fazenda Pública, do contribuinte-devedor.