VIII – A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E A POLÍTICA FISCAL – SEUS EFEITOS NA ECONOMIA DO PAÍS
É cediça a dificuldade pela qual vêm passando os países latino-americanos para redução do deficit fiscal. O combate à elisão fiscal vem à tona como uma das metas dos governos locais, a fim de que se possa criar campo propício para um desenvolvimento responsável. A experiência do direito comparado demonstra a inevitável tributação da elisão, fechando, assim, todas as brechas existentes no sistema tributário.
Uma política fiscal idealizada com esse feitio produz mais vantagens do que desvantagens à economia de países que pretendem alcançar posição econômica de destaque no cenário internacional. O Brasil enquadra-se nesse perfil. Com efeito, o aumento da arrecadação, gerado pela política fiscal de combate à elisão, propicia uma política econômica de incentivo à produção, com a oferta de novos financiamentos ao produtor brasileiro. Essa manobra produz um desejável aquecimento à economia, movimentando um mercado de milhões de consumidores à espera de produtos de melhor qualidade e menor preço. Além do que, para que sejamos um mercado atrativo ao investidor estrangeiro, deveremos estar com um certo equilíbrio em nossas contas, o que proporcionará, também, a conquista de novos mercados pelo produto nacional.
O aumento da receita gerado pelo combate à elisão, de um lado, deve estar em sintonia com o controle de gastos públicos necessário ao crescimento econômico sustentável, do outro lado. A medida antielisiva vem ao encontro dessa proposta. No entanto, teremos que adotar novas técnicas de controle da despesa pública para se evitar um colapso nesse complexo sistema econômico. O moderno gerenciamento da coisa pública passa necessariamente pelo implemento de diversos mecanismos de controle do gasto público. Uma medida legislativa, já adotada, foi a publicação da Lei de Responsabilidade Fiscal. Essa lei alcança este desiderato (ainda que sob críticas) e inflige várias sanções aos administradores públicos, que não se adequarem às suas regras.
Portanto, a aplicação de norma antielisiva como instrumento de arrecadação contribuirá para a redução do deficit fiscal, gerando diversas vantagens à economia do país, tais como: a elevação da arrecadação, a maior oferta de financiamento ao produtor, a diminuição da taxa de juros, o aumento da produção, o crescimento do parque industrial, a geração de empregos diretos e indiretos, os investimentos externos no mercado brasileiro, a conquista de novos mercados estrangeiros, o alargamento do produto interno bruto, a geração de lucros e a diminuição da sonegação.
IX – CONCLUSÃO
Na esteira do direito comparado, o Congresso Nacional fez publicar a LC nº 104/2001, tendo como desiderato final a redução do deficit fiscal, por meio do combate à elisão. Diante desse contexto, a aplicação da norma antielisiva geral fez surgir um conflito entre os princípios da tipicidade fechada e da capacidade contributiva, e seus respectivos valores.
Em apertada síntese, podemos engendrar dois possíveis regimes de antielisão. O primeiro, baseado tão só numa norma antielisiva geral prevista no CTN, exige a presença de certas condições, para que se possa pintar de verniz constitucional os seus termos. Dentre as condições citadas, a que mais concretiza os valores essenciais existentes na Ordem Jurídica é o uso da técnica da ponderação de interesses na resolução do caso concreto pelo Judiciário. O que faz do juiz(53) peça fundamental para controlar direitos e interesses que se contrapõem a todo instante. Nesse caso, a norma antielisiva geral funciona como verdadeira norma de aderência, pois associa-se a uma norma tributária para alcançar o conteúdo econômico (obtido pelas partes) não tributado, mas revelador de igual capacidade econômica de outro negócio tributado.
O segundo modelo, mais adequado ao nosso sistema tributário, adota a norma antielisiva geral prevista no CTN e deixa ao legislador ordinário, de cada ente da federação, elaborar a norma antielisiva específica contendo as situações elisivas a que se busca tributar. Não obstante a presença desta norma específica, ainda assim, sua aplicação gera conflitos decisivos entre os valores essenciais plasmados na Constituição, o que exige a aplicação da técnica da ponderação de interesses para assegurar sua validade.
Assim sendo, o combate à elisão, como medida de redução do deficit fiscal, proporciona um campo fértil para o aumento da oferta de bens e serviços à sociedade, dentro dos parâmetros inflacionários desejáveis. Tal proposta, aliada ao controle do gasto público assegura o reaquecimento da economia e viabiliza um horizonte de crescimento sustentável.
NOTAS
1. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 205.
2. Veremos mais adiante que esse autor defendeu a interpretação econômica do direito tributário; isso explica o seu conceito de fato gerador, apud AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 214.
3. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário, Lejus, 1998, p. 138.
4. TORRES, Ricardo Lobo. Ob. cit., p. 208.
5. Importante trazer à colação a divisão clássica do professor Sampaio Dória, que classifica a evasão em omissiva e comissiva. A primeira se subdivide em própria e imprópria. A segunda, em lícita (economia de imposto ou elisão) e ilícita (fraude, sonegação e conluio).
6. TORRES, Ricardo Lobo. Ob. cit. p. 208.
7. São as teorias conceptualistas, que abrangem as doutrinas normativistas e do positivismo legal; pretendem a interpretação unívoca dos conceitos jurídicos, defendem a unidade fechada da ordem jurídica, recusam a autonomia do Direito Tributário frente ao Direito Privado e cultivam os métodos lógicos sistemáticos e literais, prescreve TORRES, Ricardo. Curso.... p. 125.
8. BECKER, Alfredo Augusto. Ob. cit., p.122.
9. São as teorias reducionistas, que, influenciadas pelo positivismo sociológico, traduzem-se na interpretação econômica e na funcionalista; defendem a autonomia do Direito Tributário frente ao Direito Privado, pregam a separação entre o Direito e outros fenômenos sociais e cultivam o método teleológico, enuncia TORRES, Ricardo. Curso..., p. 125.
10. AMARO, Luciano. Ob. cit., p. 213.
11. FALCÃO, Amílcar Araújo, apud AMARO, Luciano. Ob. cit., p. 214.
12. É a atual teoria de interpretação do direito tributário que procura superar o ranço ideológico e o maniqueísmo do formalismo e do sociologismo, abrindo-se para o pluralismo e a interdisciplinariedade, assevera TORRES, Ricardo. Curso..., p.125.
13. o que será mais adiante detalhado.
14. Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, p. 255.
15. DWORKIN, apud BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 253.
16. DWORKIN, apud BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 254.
17. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 61.
18. TORRES, Ricardo Lobo. Ob. cit., p. 79.
19. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo, RT, 1995, p. 35.
20. Não custa assinalar a consagrada definição dos princípios pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo, p. 450, que pela extensão e profundidade do conceito, sempre é citada pela maioria dos doutrinadores pátrios. "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico...".
21. SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000, p. 41. Pela clareza e profundidade da obra, recomendamos a leitura do que há de melhor na literatura constitucional carioca.
22. Os princípios têm normatividade? Para essa indagação houve resposta, em 1952, por Crisafulli, que já atribuía ao princípio a qualidade de norma como determinante de uma ou de muitas outras normas subordinadas, assim como Norberto Bobbio na sua conhecida obra Teoria do Ordenamento Jurídico, apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel, Conceitos de Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1998, p. 56, fazendo menção, ainda, a Paulo Bonavides.
23. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel, ob. cit., p. 55.
24. Tendo em vista a riqueza de elementos e conceitos, recomendamos a esmerada obra de ESPÍNDOLA, Ruy Samuel, ob.cit.
25. XAVIER, Alberto. Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação, São Paulo, RT. 1978, pp. 37/38.
26. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 111.
27. TORRES, Ricardo Lobo, ob. cit., p. 95.
28. apud DE OLIVEIRA, José Marcos Domingues. Direito Tributário Capacidade Contributiva, Rio de Janeiro, Renovar, 1998, p. 17.
29. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 336. Ainda, citando o professor Rubens Gomes de Souza, este
observa: "... temos de nos guardar da falácia de que existem impostos neutros, ou seja, impostos que geram receita sem produzir outros efeitos econômicos paralelos ".
30. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, p. 541.
31. Vários tributaristas defendem que o planejamento tributário para economizar tributos inclui-se como uma das metas da administração empresarial que deseja viabilizar o crescimento sustentado das empresas.
32. apud CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Lisboa, Fundação Calouste. p.10.
33. apud SARMENTO, Daniel. Ob.cit., p.11. Entendimento firmado pela Corte Constitucional Alemã. BverfGE.
34. CANOTILHO, J.J. Gomes. Ob. cit. p. 232.
35. Regras são normas que, sempre, só podem ser cumpridas ou não cumpridas. Se uma regra vale, é ordenado fazer exatamente aquilo que ela pede, não mais e não menos. Regras contêm, com isso, determinações no quadro do fática e juridicamente possível. Elas são, portanto, mandamentos definitivos. A forma de aplicação de regras não é a ponderação, senão a subsunção, in ALEXY, Robert. "Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrático." Tradução de Luis Afonso Heck, RDA 217, p. 75.
36. apud DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas, São Paulo, Saraiva, 1996, p.19.
37. Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida tão ampla quanto possível relativamente a possibilidades fáticas ou jurídicas. Princípios são, portanto, mandamentos de otimização. Como tais, eles podem ser preenchidos em graus diferentes. A medida ordenada do cumprimento depende não só das possibilidades fáticas, senão também das jurídicas, in ALEXY, Robert. Ob.cit., p. 75.
38. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, São Paulo, Saraiva, 1996, p.185.
39. Para um estudo mais aprofundado desse tema, recomendamos a belíssima obra de BARROS, Suzana de Toledo. "O princípio da Proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais." Brasília. Brasília Jurídica. 1996.
40. SARMENTO, Daniel. Ob.cit., p.104.
41. ALEXY, Robert. Ob.cit., p.78.
42. A atribuição de peso específico torna-se tarefa árdua, já que interesses e valores não possuem uma escala de grandeza, onde haja uma hierarquia. São grandezas quantitativamente imensuráveis. O que se contorna pelo uso da lógica do razoável, de Luís Recaséns Siches, que a definiu: La logica de lo humano o de lo razonable es una razón impregnada de puntos de vista estimativos, de critérios de valorización, de pautas axiológicas, que además leva a sus espaldas como allecionamiento las ensinanzas recebidas de la experiencia... apud SARMENTO, Daniel. ob. cit. p.106. Assim, também, o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ensina-nos que interesses e razões são dados apenas experimentalmente referenciáveis, sujeitos a valorações subjetivas, exigindo, não uma lógica para conhecer, mas uma lógica para decidir. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 55.
43. Como bem observa o professor Bernardo Ribeiro de Moraes, esse dispositivo surgiu no Código Tributário Alemão como uma reação aos tribunais fiscais que prefixaram a base da imposição em elementos de direito civil, in MORAES, Bernardo Ribeiro. Compêndio de Direito Tributário, Vol.II, 2º edição, Ed. Forense, p.211.
44. ROTHMANN, Gerd Willi, apud AMARO, Luciano. Ob. cit., p. 214.
45. Observa-se que, por este raciocínio, também estaria autorizada a concessão de benefícios fiscais por analogia. Como, por exemplo, subsídios, isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão.
46. "Artigo 1º, § 1º, da Lei nº 1427/89 - Para efeito deste artigo, considera-se doação qualquer ato ou fato não oneroso que importe ou se resolva em transmissão de bens ou direitos ".
47. GRECCO, Marco Aurélio apud AMARO, Luciano. Ob. cit. p. 221.
48. BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Editora Rio, Edição Histórica, 2ª tiragem, 1976, p. 353.
49. O professor Marco Aurélio Grecco apresenta com muita propriedade os modelos de norma antielisão do direito comparado in 8º Simpósio Nacional IOB de Direito Tributário.
50. Apud MARTINS, Ives Gandra da Silva e DE MENEZES, Paulo Lucena. "Elisão Fiscal." Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, nº 63.
51. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., Vol. III, p. 97.
52. A Itália descreve um elenco de negócios inoponíveis ao fisco, previsto no artigo 37bis do Decreto nº 600 do Presidente da República de 29.09.73, introduzido pelo artigo 7º do Decreto Legislativo nº 358, de 08.10.97, disposizioni antielusive. Adotamos este regime de tratamento da antielisão, por acreditarmos que é o modelo mais adequado ao Sistema Tributário Brasileiro.
53. A discricionariedade judicial, pressuposta no método de ponderação, convola-se em pura arbitrariedade quando o julgador, sob o pretexto de ponderar, aniquila direitos e interesses que a sua ideologia pessoal não favoreça. SARMENTO, Daniel. Ob.cit., p. 203.
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