Aos operadores do Direito que trabalham na área da infância e juventude é muito comum se depararem com a situação em que famílias procuram a Defensoria Pública, o Ministério Público e os juízos da infância e juventude para a obtenção de alvará judicial de autorização para o trabalho infantil.
Mais preocupante que os pedidos de autorizações – na maioria das vezes motivados pela miserabilidade familiar – são as autorizações propriamente ditas, concedidas pelos juízes da vara da infância e juventude, pois, conforme adiante se verá, agem sem respaldo legal e desconsideram o princípio da proteção integral de crianças e adolescentes.
As fundamentações mais comuns nas autorizações são as de que o trabalho para determinada criança/adolescente atenderá mais aos seus interesses do que a proibição, pois, neste segundo caso, poderiam estar “submetidas à miséria” ou mesmo “passando o dia na rua sujeitas ao aliciamento de traficantes”.
Mas antes de discutir a questão de fundo, impõe esclarecer que o combate ao trabalho infantil é tema na ordem do dia e os índices apontados em pesquisas são alarmantes. A título esclarecedor, segundo pesquisa feita pelo IBGE(1), em 2010, o número de pessoas com idade entre 10 (dez) a 17 (dezessete) anos trabalhando no Brasil era de 3406514 (três milhões quatrocentos e seis mil quinhentos e quatorze), das quais 1107471 (um milhão cento e sete mil quatrocentos e setenta e uma) pertenciam à região sudeste do país. No estado de São Paulo, neste mesmo período, foram levantadas 553912 (quinhentas e cinquenta e três mil novecentas e doze) pessoas trabalhando nesta faixa etária.
Nesse contexto, o Brasil assumiu no documento “Trabalho Decente nas Américas: Uma agenda Hemisférica, 2006-2015”, apresentado na XVI Reunião Regional Americana da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ocorrida em 2006, o compromisso de eliminar as piores formas de trabalho infantil e até 2015 e de erradicar a totalidade do trabalho infantil 1 até 2020. A finalidade deste plano é coordenar as intervenções realizadas por diversos atores sociais e introduzir novas ações, sempre direcionadas a assegurar a prevenção e eliminação do trabalho infanti l e proteção ao adolescente trabalhador.
Eis o panorama do necessário.
Por mais que alguns se esforcem em justificar a necessidade do trabalho infantil, este entendimento não encontra nenhum respaldo normativo no ordenamento jurídico brasileiro.
E de antemão, cumpre delimitar que trabalho infantil, para os objetivos deste artigo, é considerado toda atividade com fins econômicos ou de sobrevivência, com o sem o intuito lucrativo, realizado por criança e/ou adolescente menor de 14 (quatorze) anos, assim como os adolescentes menores de 16 (dezesseis) e maiores de 14 (quatorze) anos, que não seja em condição de aprendizado.
Segundo o artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição da República de 1988:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.
Note que o dispositivo constitucional distingue o trabalho noturno, perigoso e insalubre realizado por menores de dezoito anos, que é terminantemente proibido, do trabalho realizado por menores de dezoito anos fora das condições mencionadas e desde que maior de dezesseis anos, que é permitido, do trabalho realizado por menores de dezesseis anos, que é terminantemente proibido, salvo se exercido em condições de aprendizagem e a partir dos quatorze anos.
O dispositivo constitucional é extreme de dúvidas e peremptório ao proibir o trabalho infantil nas condições acima elencadas, pois é certo que quando o legislador deseja excepcionar um comando normativo que visa proteger garantias fundamentais o faz de modo expresso. Portanto, não cabe ao intérprete ler o que não foi escrito na Constituição.
A proibição do trabalho infantil guarda coerência com os princípios estabelecidos no artigo 227 da Constituição, segundo o qual:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
No plano infraconstitucional, dispõe o artigo 60 do Estatuto da Criança e do Adolescente que:
Art. 60. É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz.
E no caso do adolescente, em situação de aprendizagem, reza o artigo 69 duas diretrizes inafastáveis, quais sejam, o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e a capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho.
Art. 69. O adolescente tem direito à profissionalização e à proteção no trabalho, observados os seguintes aspectos, entre outros:
I - respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento;
II - capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho.
Já no cenário internacional, o Brasil, por meio do Decreto Presidencial nº 4.134, de 15 de fevereiro de 2002, promulgou a Convenção nº 138 e a Recomendação nº 146 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre Idade Mínima de Admissão ao Emprego. O artigo 2º do Decreto prevê que:
Art. 2º Para os efeitos do art. 2º, item 1, da Convenção, fica estabelecido que a idade mínima para admissão a emprego ou trabalho é de dezesseis anos.
A Convenção nº 138 da OIT estabelece que a idade mínima para o trabalho não deve ser inferior à idade em que cessa a obrigação escolar, ou em todo caso, a 15 (quinze) anos (art. 2º, item 3). Todavia, o Estado-membro cuja economia e sistemas educacionais não estejam suficientemente desenvolvidos poderá, mediante prévia consulta às organizações de empregadores e trabalhadores interessadas, se tais organizações existirem, especificar, inicialmente, uma idade mínima de 14 (quatorze) anos (art. 2º, item 4).
Note que a idade acima discutida é sempre a mínima. Nada impede, portanto, que cada Estado-membro escolha idade mínima superior à convencionada, como o fez o Brasil no artigo 7º, XXXIII da Constituição da República.
Quando quis excepcionar a proibição do trabalho infantil, a Convenção nº 138 da OIT assim dispôs:
Art. 8º.
1. A autoridade competente poderá conceder, mediante prévia consulta às organizações interessadas de empregadores e de trabalhadores, quando tais organizações existirem, por meio de permissões individuais, exceções à proibição de ser admitido ao emprego ou de trabalhar, que prevê o artigo 2 da presente Convenção, no caso de finalidades tais como as de participar em representações artísticas.
2. As permissões assim concedidas limitarão o número de horas do emprego ou trabalho autorizadas e prescreverão as condições em que esse poderá ser realizado.
Denota-se do texto da convenção que a única hipótese em que se admite o trabalho infantil é a da representação artística. Ainda assim, a permissão deve limitar o número de horas da atividade e as condições mínimas de realização.
Já o Decreto Presidencial nº 3.597, de 12 de setembro de 2000, promulgou no plano interno a Convenção nº 182 e a Recomendação nº 190 da OIT sobre a Proibição das Piores Formas de Trabalho Infantil e a Ação Imediata para sua Eliminação, concluídas em Genebra, em 17 de junho de 1999.
O artigo 1º da Convenção nº 182 da OIT estabelece que:
Todo país-membro que ratificar a presente Convenção deverá adotar medidas imediatas e eficazes que garantam a proibição e a eliminação das piores formas de trabalho infantil em caráter de urgência.
O dispositivo acima não traz maiores problemas, pois é consenso no universo jurídico e na sociedade que as piores formas de trabalho infantil devem ser extirpadas. Todavia, as situações que mais trazem debates versam sobre o trabalho artístico e o desportivo infantil.
Tradicionalmente há ampla aceitação social dessas duas formas de trabalho infantil, pois, de fato, é muito bonito assistir a um espetáculo circense ou uma competição de ginástica olímpica com a participação de crianças. Mas a questão é, até que ponto a diversão dos espectadores justifica o sacrifício dos atores?
Não se pode ignorar que o trabalho infantil, seja ele de qualquer natureza, causa às crianças prejuízos irreversíveis ao sadio desenvolvimento. Sem ir muito longe, é possível elencar alguns dos principais danos que o trabalho infantil acarreta: a) prejuízo ao desenvolvimento biopsicossocial; b) atraso ou abandono escolar; c) impedimento à dedicação às atividades extracurricular; d) risco de doenças ocupacionais etc.
E se o trabalho infantil coloca a criança e o adolescente em situações de risco, como as acima apontadas, não é demais dizer que o trabalho infantil choca frontalmente com a proteção estampada no artigo 5º do ECA, segundo o qual:
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
Nesse sentido, a atividade desportiva profissional desenvolvida por criança é vedada pelo ordenamento jurídico. Não há sequer a ressalva feita pela Convenção nº 138 da OIT quanto às atividades artísticas. No que tange a estas, a própria Convenção estabelece que cabe à permissão do trabalho condicionar a limitação de horário e de condições de desenvolvimento.
O argumento muito comum de que a proibição do trabalho desportivo profissional desempenhado por menores de 16 (dezesseis) anos de idade impedirá que o Brasil seja uma grande potencia do esporte mundial, a exemplo da China não convence. Primeiro porque a China é um dos Estados mais violadores dos direitos humanos, portanto, jamais podemos tê-lo como parâmetro enquanto estivermos tratando de proteção a garantias fundamentais; segundo porque jamais podemos admitir o sacrifício da dignidade, ainda que de uma única pessoa humana, em favor do prestígio internacional de uma nação; terceiro porque assim agindo, o Brasil adotaria um comportamento contraditório no plano internacional, pois fomentaria a violação de tratados internacionais firmados perante a Organização Internacional do Trabalho.
Há julgados da Justiça do Trabalho no sentido de que não há que se falar em vínculo empregatício válido quando o empregado da relação for menor de 16 (dezesseis) anos de idade. Todavia, para evitar o enriquecimento sem justo motivo do empregador, reconhecem o direito à verbas trabalhistas, veja-se:
TRABALHO DE MENOR - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO VÁLIDO - VERBAS TRABALHISTAS ASSEGURADAS - Apesar da nulidade contratual com menor, de acordo com a previsão do art. 7º, XXXIII, da CF , devem ser asseguradas as verbas trabalhistas de todo o período, a fim de evitar-se o enriquecimento ilícito da parte reclamada. Menor impúbere. Trabalho proibido. Presunção absoluta de prejudicialidade. Dano moral. O trabalho do menor de 16 anos é proibido, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos, e atrai presunção absoluta de prejudicialidade ao seu desenvolvimento físico, psicológico, social e cultural, conforme artigo 7º, XXXIII , c/c artigo 227, da Carta Magna , sendo cabível a indenização pelo dano moral suportado. Fixação do "quantum". Indenização por danos morais critérios. Razoabilidade. No ordenamento jurídico pátrio inexiste fórmula objetiva para estabelecer o valor de indenização por danos morais, o que impõe ao julgador um arbitramento moderado e proporcional à culpa do ofensor na ocorrência do evento que gerou o dano, o que somente pode ser aferido utilizando-se do bom senso e estando atento à realidade e peculiaridade de cada caso concreto.
(TRT-14ª R. - RO 00768.2006.005.14.00-2 - Rel. Juiz Shikou Sadahiro - DOJT 02.05.2007 ).
Outros julgados, porém, reconhecem o vínculo empregatício, embora admitam a nulidade desta relação por violação ao texto constitucional:
CRIANÇA E ADOLESCENTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - VIOLAÇÃO DO ART. 7º, XXXIII, DA CF/88 - NULIDADE - CONSEQUÊNCIAS - O reconhecimento da nulidade da relação de emprego, pelo desrespeito da norma constitucional que proíbe o trabalho dos que não alcançaram 16 anos de idade, não é empecilho para o reconhecimento do vínculo, para o registro em CTPS e para o cumprimento, pelo empregador, de todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias pertinentes. Deve ser diferenciado, sempre, o trabalho ilícito do trabalho proibido, jamais perdendo de vista quem o constituinte visou proteger. Não pode o empregador alegar a violação da constituição em seu próprio benefício, e em prejuízo do trabalhador incapaz.
(TRT-15ª R. - Proc. 38854/00 - Ac. 12266/01 - 2ª T - Relª Juíza Mariane Khayat - DOESP 02.04.2001 - p. 59).
Há, ainda, julgados no sentido de que o trabalho desempenhado por menores de 16 (dezesseis) anos de idade não caracteriza vínculo empregatício:
VÍNCULO DE EMPREGO - TRABALHO ILÍCITO - CONFIGURAÇÃO - Trabalho ilícito é aquele não permitido porque seu objeto consiste na prestação de atividades criminosas e ou contravencionais, capituladas em lei, o distinguindo-se do trabalho proibido, cuja vedação decorre de circunstâncias vinculadas à pessoa do trabalhador, sem que, todavia, o objeto esteja revestido de ilicitude. In casu, embora o autor tenha despendido seu tempo e suor no desempenho de sua atividade, é certo que esta não ultrapassa o crivo dos usos e costumes da sociedade, não sendo atividade aceita e tolerada pelas autoridades. Vínculo de emprego não configurado.
(TRT-17ª R. - RO 01385.2007.132.17.00.7 - Rel. Sérgio Moreira de Oliveira - J. 14.10.2008
Como se percebe, a jurisprudência ainda diverge. Todavia, quer parecer mais acertado o entendimento de que, embora seja reprovável o trabalho realizado por menores de 16 (dezesseis) anos de idade, que deve ser combatido a todo custo, se realizado, deverá ser garantido à criança ou o adolescente todas as verbas trabalhistas decorrentes de um contrato de trabalho, além da indenização por danos morais, sob pena de colocar a criança ou o adolescente em situação de maior vulnerabilidade a que já foi submetida ao ser admitida neste emprego proibido.
Deve, portanto, haver não só o reconhecimento do vínculo, como também uma punição administrativa e criminal severa ao empregador, além da condenação, em favor do empregado, ao pagamento de indenização por danos morais.
Entendimento contrário fomenta esta prática desprezível, considerando o nítido enriquecimento sem causa do empregador.
Em conclusão, verifica-se que as autorizações de trabalho infantil não só ofendem uma gama de dispositivos normativos, como colocam o Brasil em situação de Estado descumpridor dos tratados firmados internacionalmente.
Não cabe ao operador do Direito optar ser irá ou não cumprir as normativas nacionais e internacionais de proteção às crianças e adolescentes. Afinal de contas, num Estado Democrático de Direito a Lei é imposta coativamente e deve ser observada por todos, principalmente quando versar sobre direitos fundamentais de pessoas em peculiar processo de desenvolvimento.
Não é possível ponderar interesses imponderáveis.
Também é preciso deixar claro que o contrato de aprendizagem não é e nem pode ser confundido com um contrato de trabalho, pois visa exclusivamente contribuir para a formação e capacitação da criança e do adolescente.
As infância e a adolescência são as fases mais curtas da vida do ser humano. Transmudam-se num processo de desenvolvimento contínuo e veloz. Alijar a criança e o adolescente deste exíguo período da vida é impedir a vivência da mais importante fase da formação humanística da pessoa.
A magnificência da infância não pode ser alijada pelo trabalho infantil.
Os três grandes desafios, que devem ser combatidos simultaneamente, são: a pobreza, o analfabetismo e o trabalho infantil. Nenhum Estado chega à condição de potência mundial coexistindo com essas vicissitudes.
O frágil argumento de que o trabalho infantil contribui para a redução da pobreza remonta ao Código de Menores, onde a pobreza estava ligada à situação irregular da criança. Nesse tempo, a criança não era vista como sujeito, mas como objeto de direito, despersonificado e desprovido de dignidade.
De outro lado, também não convence o argumento de que o trabalho infantil afasta a criança ou o adolescente da criminalidade, pois a máxima da experiência informa que a maioria dos adolescentes envolvidos em práticas de atos infracionais já realizaram algum tipo de trabalho infantil.
E se a criança ou adolescente pertence a uma família desprovida de recursos financeiros para garantir o mínimo existencial, neste caso a solução é o encaminhamento familiar a programas governamentais assistenciais.
É nesse sentido que concluímos pela absoluta impossibilidade jurídica de pedidos de autorizações de trabalho para crianças ou adolescentes menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, se maior de 14 (quatorze) anos.
Notas
[1] http://migre.me/aTA87, acessado em 27, de setembro de 2012, às 19h44min.