“E se o meu povo, que se chama pelo meu nome, se humilhar, e orar, e buscar a minha face e se converter dos seus maus caminhos, então eu ouvirei dos céus, e perdoarei os seus pecados, e sararei a sua terra”. - 2 Crônicas 7:14
Resumo: Dentre os ramos do ordenamento jurídico brasileiro, destaca-se a Responsabilidade Civil, a qual é responsável pela determinação da sanção adequada a quem causa lesões a outrem. Quando estas lesões repercutem na esfera moral, necessário se faz o pagamento de indenização por dano moral, que, tradicionalmente, restringe-se ao caráter compensatório. Busca-se com o presente trabalho compreender a possibilidade de atribuir às indenizações mencionadas um caráter punitivo com a finalidade de garantir não só a compensação das lesões, mas também a devida punição do ofensor e o desestímulo da sociedade. Através de análise de doutrina e jurisprudência, foram estudados os elementos da responsabilidade civil, principalmente o dano moral, compreendendo, inclusive, o seu arbitramento. Foi analisado também o instituto da indenização punitiva, compreendendo suas origens e casos de aplicação prática. Por fim, após uma averiguação da jurisprudência pátria, foi discutida a possibilidade de se atribuir um efeito punitivo às indenizações por dano moral proferidas no ordenamento brasileiro, questionando como a decisão condenatória deve indicar o valor correspondente ao efeito em estudo e qual a destinação correta para este montante.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Dano moral. Indenização punitiva.
Sumário: Introdução. 2 OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO. 2.1 Compreendendo o instituto. 2.2 Uma breve análise de seu histórico. 2.3 Os elementos que compõem a estrutura da responsabilidade civil. 2.3.1 Ação ou conduta. 2.3.2 Culpa e risco. 2.3.3 Nexo de causalidade. 2.3.4 Dano material e moral. 2.3.4.1 A proteção constitucional do dano moral. 2.3.4.2 Dano moral direto, indireto e dano estético. 2.3.4.3 A prova do dano moral. 2.3.4.4 Os parâmetros do arbitramento das indenizações por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2.3.4.4.1 Métodos de valoração do dano moral destacados pela doutrina. 2.3.4.4.2 O projeto de lei 150/99. 2.3.4.4.3 Função compensatória e punitiva. -3 PUNITIVE DAMAGES OU INDENIZAÇÃO PUNITIVA. 3.1 Conceito. 3.2 Principais precedentes históricos. 3.3 Críticas comuns à aplicação genérica do caráter punitivo. 3.4 Casos de aplicação do instituto. 4 A APLICAÇÃO DO CARÁTER PUNITIVO NAS INDENIZAÇÕES POR DANO MORAL PROFERIDAS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO. 4.1 Uma análise da atual forma de aplicação do instituto. 4.2 Um meio adequado de aplicação do efeito punitivo às condenações pátrias. 4.3 A destinação do valor relacionado ao caráter punitivo. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico brasileiro é formado por diversas áreas que visam à manutenção da ordem pública nacional, finalidade esta que é atingida devido à imposição de regras de conduta social que tentam inibir a violação dos direitos dos cidadãos. A grande maioria da população atende às determinações normativas, evitando a violação do bem alheio, mas, em certos momentos, alguns membros da sociedade violam as normas a todos impostas, causando danos a terceiros mediante a realização de condutas lesivas.
Para resguardar o direito dos lesados na esfera cível, surge um ramo jurídico responsável pela determinação da sanção pertinente para cada caso concreto, qual seja, a responsabilidade civil. Quando as lesões atingem a esfera psíquica da vítima, maculando não um bem de valor preciso, mas um direito personalíssimo resguardado pelo ordenamento, imperiosa se faz a compensação das lesões mediante a condenação do ofensor ao pagamento de indenização por dano moral à vítima que suportou o desgaste em sua honra.
Neste contexto, o presente trabalho tem como objeto as indenizações por dano moral, assumindo como objetivo principal analisar a possibilidade de atribuir a estas indenizações um caráter punitivo, o qual atuaria de forma complementar a compensação já tradicionalmente utilizada. Para verificar a possibilidade jurídica desta indagação, será realizada uma análise dos entendimentos doutrinários presentes no ordenamento brasileiro a fim de demonstrar o possível fundamento para a atribuição do efeito punitivo. Ademais, será analisado o posicionamento jurisprudencial dos tribunais brasileiros, compreendendo como os julgadores entendem a matéria e, consequentemente, verificando a existência de base jurisprudencial para a pretensão desta pesquisa.
No decorrer da pesquisa, será necessário passar por pontos essenciais ao estudo da matéria, sem os quais não seria possível atingir o objetivo primordial deste trabalho. De início, serão analisados os pressupostos da responsabilidade civil brasileira, trazendo os conceitos gerais do instituto e incluindo um breve resumo de sua evolução histórico. Além disso, serão analisados os elementos da responsabilidade civil, averiguando as suas respectivas peculiaridades jurídicas.
Por ser o foco principal desta pesquisa, averiguar-se-ão com mais afinco as principais características do dano moral, analisando seu conceito, o seu respaldo constitucional, as possível vertentes em que este tipo de dano pode se manifestar e a forma de comprovação da ocorrência do mesmo. Outrossim, compreender-se-á o arbitramento das indenizações decorrentes de dano moral, compreendendo os principais métodos destacados pela doutrina pátria, os movimentos do legislativo para criar normas que regulamentem esta valoração e as feições que a indenização pode assumir perante o lesado, a vítima e a sociedade.
Em seguida, será analisado o instituto do punitive damages, ou, em nomenclatura nacional, indenização punitiva, entendendo o seu surgimento no contexto histórico mundial e as principais características assumidas pelo instituto nos países que o desenvolveram. Analisar-se-á, também, alguns dos principais precedentes da utilização da indenização punitiva em seus ordenamentos originários, estudando tanto as principais críticas direcionadas ao instituto, quanto os casos em que se faz possível sua utilização.
Por fim, será discutido o objetivo principal deste trabalho, que é analisar a possibilidade de atribuir um caráter punitivo às indenizações por dano moral proferidas no ordenamento pátrio. Será realizado um estudo das decisões dos principais tribunais da jurisdição brasileira, analisando a fundamentação utilizada pelos julgadores e o método por eles utilizado para valorar o montante correspondente à indenização. Observar-se-á como a decisão é redigida, mencionando quais os equívocos mais recorrentes cometidos pelos tribunais, de acordo com o norte desta pesquisa.
Caso seja verificada a possibilidade da existência de indenizações punitivas no ordenamento pátrio, será discutido um método a ser utilizado no arbitramento destas indenizações, indicando como seria o adequado processo de valoração e como deve ser mencionado o valor correspondente a cada aspecto da condenação. Completando a pesquisa, demonstrar-se-á qual a correta destinação do valor relacionado ao caráter punitivo, discutindo quem seria competente para receber o montante.
Com as análises aqui mencionadas, espera-se contribuir para o desenvolvimento da responsabilidade civil do ordenamento brasileiro, trazendo mais um ponto de vista sobre a matéria, o qual poderá ser desenvolvido por outros civilistas interessados no processo de arbitramento das indenizações por dano moral, principalmente no que tange aos efeitos por ela assumidos.
2 OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO
2.1 Compreendendo o instituto
O ordenamento jurídico brasileiro é formado por regras que resguardam as mais diversas relações interpessoais existentes na sociedade. Quando uma interação social causa danos, surge a necessidade de responsabilizar o indivíduo que agiu indevidamente. Entende-se responsabilidade como:
A situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposto às consequências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito lhe imponha, providências essas que podem, ou não, estar previstas. (MARTON apud DIAS, 2006, p. 5)
Para que esta responsabilidade seja devidamente delimitada, essencial se torna a utilização dos preceitos normativos previstos no Direito para caracterizar a responsabilidade civil do agente, que, segundo Diniz (2010), seria adoção de meios que gerem a obrigação de reparar a lesão moral ou patrimonial causada a terceiros em face de atitude da pessoa obrigada a reparar, de alguém que esteja sob sua responsabilidade, de objeto ou animal sob sua guarda ou decorrente de responsabilidade prevista na legislação.
Ademais, deve-se ressaltar que atribuir uma responsabilidade a uma determinada pessoa é o mesmo que culpar-lhe por algum fato, obrigando-o à reparação as lesões decorrentes de uma conduta contrária ao dever legal, pois, caso tivesse agido devidamente, não teria gerado lesões. (TOMASZEWSKI apud STOCO, 2007)
Explica Cavalieri (2010, p. 13) que:
O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no status quo ante. Impera neste campo o principio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão.
Para uma devida compreensão do presente trabalho, mister se faz uma breve análise dos marcos históricos que levaram à atual estruturação da responsabilidade civil, averiguando as características mais importantes de cada fase da evolução do instituto tanto no âmbito mundial, como na jurisdição brasileira.
2.2 Uma breve análise de seu histórico
Analisando as origens da responsabilidade civil, observa-se que, inicialmente, a restituição do dano não era abarcada pelo sistema jurídico, sendo dominado pela vingança privada, uma das formas de reação espontânea e natural mais primitiva tomada pelo homem contra o mal sofrido. Era uma solução comum a todos os povos nas suas origens, os quais buscavam a reparação do mal pelo mal. (DIAS, 2006)
Após importantes adaptações, o instituto da responsabilidade civil atingiu a forma que o consagraria, qual seja, a Lei Aquilia. Conforme ensinamentos de Dias (2006, p. 28, grifo do autor):
É na Lei Aquilia que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não contivesse ainda “uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno”, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e “fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana que tomou da Lei Aquilia o seu nome característico”.
No Brasil, a Responsabilidade Civil ganhou destaque com a edição do Código Criminal de 1830, haja vista o mesmo, em face dos preceitos da Carta Magna Imperial, ter atuado no ordenamento da época como um código civil e criminal, o qual tinha como base a justiça e a equidade, prevendo a reparação natural ou a indenização, quando aquela não era possível. Previu, ainda, a reparação integral dos danos, a aplicação de juros reparatórios, o instituto da solidariedade, a possibilidade de transmitir aos herdeiros tanto o dever de reparar o dano, quanto o recebimento do crédito reparatório, dentre outras previsões. Com o Código Civil de 1916, houve a definitiva aceitação da teoria subjetiva, na qual a responsabilidade do lesante se baseia na comprovação de sua culpa, presumindo-a, entretanto, em casos específicos. (GONÇALVES, 2010)
Em 2002, com a edição do atual Código Civil, a responsabilidade civil é consagrada na esfera civilista do ordenamento pátrio. Ficou determinado nos artigos 186 e 927 que estará obrigado a reparar aquele que, por culpa ou dolo em ação ou omissão, cometer ato ilícito, gerando danos a terceiros, como se observa abaixo:
Artigo 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Artigo 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002)
Realizando uma leitura atenta dos dispositivos supra, torna-se notória a aplicação da responsabilidade subjetiva como regra no ordenamento brasileiro, exigindo a demonstração da culpa para a adequada responsabilização do agente causador de danos. Ressalte-se que, não obstante à escolha mencionada, em casos específicos, será possível dispensar a análise da culpa, aplicando, assim, a responsabilidade objetiva, como informado no parágrafo único do artigo 927 supracitado.
2.3 Os elementos que compõem a estrutura da responsabilidade civil
Para se atribuir a responsabilidade pelos danos decorrentes de um ato, faz-se necessária a demonstração de elementos essenciais, quais sejam, a conduta, a culpa ou o risco, o nexo e o dano. Desta forma, para ter o ressarcimento pretendido, deve-se demonstrar o prejuízo causado pela conduta lesiva, a culpa do ofensor e o nexo de causalidade entre a conduta culposa do ofensor e o dano suportado pelo lesado (SCHREIBER, 2009), elementos que serão analisados nos tópicos seguintes.
2.3.1 Ação ou conduta
O primeiro elemento essencial para a caracterização da responsabilidade civil é a ação. Para a devida compreensão deste elemento, interessante se faz a colação do conceito formulado por Diniz (2010, p. 40), a qual afirma o seguinte:
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
Assim, caso um indivíduo gere lesões a terceiros em face da realização de um ato voluntário, deverá arcar com a reparação do prejuízo auferido pelo lesado. Insta salientar que, conforme prelecionado por Stoco (2007), a voluntariedade da conduta não se relaciona exclusivamente com a vontade de obter determinado resultado ou de suportar as possíveis consequências negativas de uma atitude, mas também com uma atuação negligente, imprudente ou imperita, que poderiam ser entendidos, respectivamente, como agir sem observar os cuidados legais, agir perigosamente e não ter o conhecimento técnico para a atitude realizada.
2.3.2 Culpa e risco
Verificada o preenchimento do primeiro elemento, deve-se analisar a presença da culpa ou do risco. Pode-se afirmar que a culpa seria o não cumprimento de um dever que alguém tinha a obrigação de respeitar. Se, mesmo conhecendo sua obrigação e as limitações por ela impostas, atua de modo a gerar lesões, o indivíduo agiu com dolo, ou seja, com a intenção de provocar os danos por ele causados. Todavia, se, mesmo sem a intenção, causa lesões com suas ações, o agente deve ser responsabilizado por ter agido sem os cuidados necessários, que, em termos jurídicos, seria agir com culpa. (SAVATIER apud DIAS, 2006)
Ao analisar o instituto, Diniz (2010, p. 44, grifo do autor) ensina que a culpa pode se manifestar em três níveis de intensidade, quais sejam:
A culpa será grave quando, dolosamente, houver negligência extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsível ao comum dos homens. A leve ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias de um bonus pater familias. Será levíssima, se a falta for evitável por uma atenção extraordinária, ou especial habilidade e conhecimento singular.
Esta possibilidade de distinção da culpa é prevista, inclusive, pelo Código Civil em seu artigo 944, o qual permite ao juiz reduzir a indenização caso haja desproporção entre a culpa e o dano, como se observa abaixo:
Artigo 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. (BRASIL, 2002)
Por fim, mister se faz o seguinte esclarecimento:
A imputabilidade, elemento constitutivo da culpa, é atinente às condições pessoais (consciência e vontade) daquele que praticou o ato lesivo, de modo que consiste na possibilidade de se fazer referir um ato a alguém, por proceder de uma vontade livre. Assim, são imputáveis a uma pessoa todos os atos por ela praticados, livre e conscientemente. Portanto, ter-se-á imputabilidade, quando o ato advier de uma vontade livre e capaz. Para que haja imputabilidade é essencial a capacidade de entendimento (ou discernimento) e de autodeterminação do agente. (DINIZ, 2010, p. 44)
Risco, por sua vez, pode ser visto como uma alta probabilidade de dano, sendo imperioso que aquele que o causar arque com o correspondente ressarcimento. Aquele que exercer atividade perigosa, passível de causar danos a terceiros, deve ser responsabilizado pela reparação das lesões causadas independentemente de ter ou não agido com culpa, ficando a caracterização da responsabilidade limitada à verificação do nexo entre a conduta e o dano. (CAVALIERI, 2010)
Acerca das possíveis modalidades de risco, entende-se que o mesmo pode assumir cinco facetas: risco-proveito, que atribui a responsabilidade àquele que tira proveito da atividade danosa; risco profissional, o qual determina que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado, relacionado aos acidentes sofridos pelos empregados em seu trabalho ou em decorrência dele; risco excepcional, relacionado aos danos provocados por atividades de alta periculosidade, como as que exploram a energia elétrica, a energia nuclear e materiais radioativos; risco criado, sendo aquele relacionado aos danos causados em razão de atividade que gera perigo aos indivíduos, não sendo responsabilizado apenas se demonstrar que adotou as medidas idôneas para evitar a ocorrência de danos; e, por fim, o risco integral, a mais extrema das modalidades, pois responsabilizaria o agente mesmo inexistindo nexo entre a conduta e o dano, bastando a presença do dano no caso, independente se abarcada por qualquer excludente de responsabilidade. (CAVALIERI, 2010)
Logo, verificada a presença da culpa ou do risco, necessária se faz a análise do terceiro elemento indispensável à responsabilização do ofensor, qual seja, o nexo de causalidade.
2.3.3 Nexo de causalidade
A devida reparação de um dano exige a demonstração do nexo entre a conduta e o resultado danoso. Pode-se conceituar nexo de causalidade como o vínculo que se estabelece entre dois eventos, de modo que um represente consequência do outro. (SHREIBER, 2009)
Realizando um aprofundado estudo sobre o nexo causal, Gisela Sampaio Cruz (2005) elenca as principais teorias que contribuíram para a formação do instituto. Segundo seus estudos, influenciaram a atual concepção do instituto as seguintes teorias: Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, Teoria da Causa Próxima, Teoria da Causalidade Adequada, Teoria do Escopo da Norma Jurídica Violada, Teoria da Ação Humana e a Teoria do Dano Direto e Imediato.
Sem adentrar ao mérito de cada teoria, deve-se compreender o conceito final trazido por Diniz (2010, p. 111), a qual afirma que nexo seria:
O vínculo entre o prejuízo e a ação [...], de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência.
Portanto, para que a responsabilidade do agente seja possível, deve haver a demonstração do vínculo que ligue a atuação lesante com as perdas arcadas pelo lesado, não sendo necessário que dano decorra imediatamente da ação, bastando ser demonstrado que o dano não ocorreria caso o ofensor houvesse agido de modo diverso.
Desta forma, verificado o preenchimento dos três elementos estudados acima, necessário se faz a averiguação do quarto e último elemento, qual seja, o dano, que pode se manifestar tanto na esfera material, quanto na moral, situações devidamente analisadas a seguir.
2.3.4 Dano material e moral
Na caracterização da responsabilidade civil, é necessário demonstrar a presença do dano auferido pelo lesado. Como apontado por Dias (2006, p. 969):
O dano é, dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar.
Segundo Schreiber (2009), para que o dano possa ser reparado, ele deve ser resultado de violação à área de atuação legítima de um interesse merecedor de tutela. Esta área de atuação deve ser definida de modo concreto frente à conduta lesiva, pois, quando a conduta lesiva mostrar-se antijurídica, bastará a demonstração do efetivo prejuízo para que a responsabilidade seja configurada e o dano possa ser reparado.
Em outras palavras, dano seria a lesão, total ou parcial, de um bem de vida de modo a gerar danos a um determinado interesse, o qual, por sua vez, seria a relação entre o homem e o bem, tendo em vista a utilização deste para satisfazer as necessidades daquele. (DIAS, 2006)
Assim, pode-se afirmar que o dano seria a violação de um bem juridicamente tutelado, gerando lesões aos interesses de seu detentor, o qual pretendia utilizar aquele bem na satisfação de uma necessidade. Ao ocorrer a violação, o ofendido tem seu direito lesado, ficando impedido de utilizar o bem do modo que mais lhe convinha, sendo imperiosa a condenação do ofensor à reparação dos prejuízos arcados pelo lesado. Destaque-se que estes prejuízos podem assumir duas faces: a material e a moral.
De acordo com Cavalieri (2010, p. 73, grifo do autor), o dano material:
Atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. Esta definição [...] tem o mérito de abranger todos os bens e direitos na expressão conjunto das relações jurídicas, vale dizer, abrange não só as coisas corpóreas, como a casa, o automóvel, o livro, enfim, o direito de propriedade, mas também as coisas incorpóreas, como os direitos de crédito.
Conforme a extensão da lesão, o dano material pode gerar efeitos imediatos e/ou mediatos. Quando as lesões refletirem imediata diminuição do patrimônio da vítima, atribui-se o nome de dano emergente, sendo possível sua verificação com a simples análise probatória dos autos. Porém, quando as lesões importarem em perdas futuras, haverá a presença de lucros cessantes, os quais são resultantes dos reflexos futuros diretamente relacionados com o ato lesivo causado pelo agente. Ressalte-se que a caracterização do lucro cessante não deve decorrer de simples presunção, mas, sim, de consequência lógica devidamente comprovada. (CAVALIERI, 2010)
No que diz respeito ao dano moral, mister se faz a leitura dos ensinamentos de Silva (2002, p. 54, grifo do autor), segundo o qual:
O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como “qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária”, e abrande todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc.
Observa-se, com a leitura supra, que as lesões aos direitos personalíssimos deverão ser reparadas, tendo em vista que o ordenamento deve proteger não só as perdas patrimoniais, mas também as ocorridas na esfera sentimental da vítima. Para uma devida compreensão do dano moral, necessária se faz a análise de suas características e de seu arbitramento, passando, primeiramente, por seu respaldo constitucional.
2.3.4.1 A proteção constitucional do dano moral
Ao estudar um determinando instituto jurídico, indispensável se faz a análise de seu respaldo constitucional, tendo em vista que este ponto servirá de base para o seu desenvolvimento nas diversas ramificações jurídicas existentes no ordenamento. Ao analisar a Carta Magna, verifica que os incisos V e X de seu artigo 5º trazem a proteção constitucional necessária ao ressarcimento de lesões sofridas na esfera moral, como se observa na transcrição abaixo:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]. (BRASIL, 2002)
Logo, verificada a violação de um direito personalíssimo, será constitucionalmente possível a compensação das lesões, tendo em vista a previsão constitucional neste sentido. Dentre os doutrinadores que tratam do assunto, interessante se mostra o posicionamento de Alexandrino (2010, p. 128, grifo do autor), o qual destaca o seguinte:
Segundo o Supremo Tribunal Federal, para a condenação por dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo. No entendimento da Corte Suprema, a mera publicação não consentida de fotografias gera o direito à indenização por dano moral, independente de ocorrência de ofensa à reputação da pessoa, porquanto o uso indevido da imagem, de regra, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento ao fotografado, que deve ser reparado.
Destaque-se que o direito de resposta e o direito à indenização por danos morais e materiais aplicam-se tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas que sejam ofendidas pela expressão indevida de juízos ou opiniões, danos estes passíveis de cumulação, sendo cabíveis, inclusive, em relação às coletividades. Todavia, importante se faz a ressalva de que, em relação às pessoas jurídicas, não é possível a reparação moral por danos decorrentes de calúnia e injúria por repercutiram na intimidade da pessoa, algo inexistente nas pessoas jurídicas. (ALEXANDRINO, 2010)
Desta maneira, demonstrada a base constitucional da compensação pelas lesões sofridas na esfera moral, deve-se analisar as formas em que esta lesão pode ocorrer.
2.3.4.2 Dano moral direto, indireto e dano estético
O dano moral pode se originar de diferentes formas, dependendo da natureza do bem jurídico afetado diretamente pela conduta lesiva (ANDRADE, 2009). Conforme os ensinamentos da professora Diniz (2010, p. 94), o dano moral direito:
Consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art.1º, III).
Conforme se verifica na leitura acima, dano moral direito consistiria na lesão ocorrida originalmente nos direitos personalíssimos autorais, os quais sofreriam perdas independentemente da ocorrência de lesões em outros direitos do lesado.
Quanto ao dano moral indireto, pode-se afirmar que os mesmos derivam de uma lesão a interesses eminentemente patrimoniais, mas que, em face das circunstâncias do caso, repercutem na esfera moral do lesado, sendo indispensável a sua reparação. (DINIZ, 2010) Assim, entende-se que, em certos casos, por mais que a lesão seja direcionada a um bem jurídico de caráter patrimonial, a esfera moral do lesado é atingida de forma indireta, sendo essencial a reparação de ambos os danos, sem importar se decorreram direta ou indiretamente do ato ilícito. Insta salientar que, do mesmo modo que o dano moral, o dano patrimonial pode surgir indiretamente às lesões ocorridas na esfera moral (ANDRADE, 2009), sendo indispensável, da mesma forma, a sua reparação.
Em relação ao dano estético, deve-se destacar que, por mais que tenha repercussão na estrutura física da vítima, a lesão tem reflexo direto e imediato em sua esfera moral, tornando indispensável a compensação destes danos mediante indenização por dano moral. Diniz (2010, p. 82) conceitua o dano estético como sendo:
Toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.
Sobre a possibilidade de cumulação da reparação por este dano com a decorrente de dano moral direto ou indireto, o Superior Tribunal de Justiça pacificou esta temática ao editar a Súmula 387, a qual afirma ser lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Logo, não há óbice que impeça a devida reparação dos danos causados, sejam eles morais, patrimoniais ou estéticos.
2.3.4.3 A prova do dano moral
Um ponto questionável na indenização por dano moral é a necessidade de provar a real existência do dano no caso concreto.
Analisando a temática, Andrade (2009, p. 103, grifo do autor) informa o seguinte: “não é exigível a prova do dano moral, sendo bastante a prova do fato ofensivo capaz de gerar tais alterações, que seriam presumidas em caráter absoluto”. Afirma ainda que: “uma vez violado algum direito da personalidade, caracterizado estará o dano moral, independente de qualquer reação interna ou psicológica do titular do direito”.
É indispensável o entendimento de que a violação de direitos personalíssimos, por si, já exige uma compensação eficaz dos danos causados, independente de se provar a real ocorrência destes. Neste entendimento está o fragmento textual a seguir:
Trata-se de presunção absoluta, ou iuris et de iure, como qualifica a doutrina. Dispensa, portanto, prova em concreto. Com efeito, corolário da orientação traçada é o entendimento de que não há que se cogitar de prova de dano moral. Não cabe ao lesado, pois, fazer demonstração de que sofreu realmente o dano moral alegado. (BITTAR apud ANDRADE, 2009, p. 103)
Destarte, verificada a violação de direitos personalíssimos, essencial se tornará a condenação do agente causador dos danos à reparação das lesões geradas na esfera moral da vítima, indenização que deverá ser devidamente arbitrada, conforme parâmetros comentados no tópico seguinte.
2.3.4.4 Os parâmetros do arbitramento das indenizações por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro
O estudo das indenizações punitivas tem ligação direta com a fixação dos valores das indenizações por dano moral. Logo, torna-se essencial a análise dos métodos utilizados pelos julgadores no ordenamento jurídico pátrio para arbitrar o devido valor. Acerca desta encargo, Bernardo (2005, p. 117, grifo do autor) destaca que:
Todos os estudiosos da responsabilidade civil por dano moral mostram-se inquietos quando a questão é valorar a reparação. Se já não resta controvérsia sobre sua reparabilidade, se sua cumulabilidade com outras espécies de danos é amplamente admitida, tormentosa é a tarefa do juiz quando, verificada a existência de danos morais, resta-lhe o único dever de especificar o quantum debeatur.
Esta dificuldade, segundo Barboza (2009), decorre da existência de inúmeros fatores no mundo doutrinário que tentam guiar a fixação do valor da indenização por dano moral, mas sem existir, de fato, um parâmetro exato que determine o valor preciso desta condenação.
2.3.4.4.1 Métodos de valoração do dano moral destacados pela doutrina pátria
No intuito de entender o processo de arbitramento das condenações por dano moral, a doutrina pátria destaca algumas das principais características encontradas neste encargo jurisdicional. Segundo Moraes (2009, p. 275), nas decisões judiciais brasileiras, além da aplicação da razoabilidade, são constantes: “o critério da extensão do prejuízo, o critério do grau de culpa e o critério relativo à situação econômico-financeira, tanto do ofensor quanto da vítima”.
Realizando um estudo aprofundado da questão, Bernardo (2005, p. 118) destaca a existência de três grupos de critérios de majoração do dano moral no atual contexto jurídico brasileiro, quais sejam:
a) os critérios matemáticos, consistentes em vinculação ora com a pena criminal correspondente ao ato ilícito, ora com os danos materiais; b) o tabelamento, por meio do qual as condutas danosas seriam classificadas e a indenização corresponderia a valores mínimo e máximo previamente estabelecidos; c) o arbitramento judicial que, por sua vez, segue uma série de fatores, tais como a extensão do dano, o grau de culpa do agente, a penalização do agente, a situação econômica das partes, a razoabilidade e proporcionalidade.
Ao utilizar os critérios matemáticos, o julgador fixaria o valor da indenização de acordo com o que fosse determinado na condenação principal. O dano moral existiria de forma dependente, tendo seu valor relacionado a uma condenação criminal, aos danos materiais ou ao valor do título indevidamente protestado. (BERNARDO, 2005)
O tabelamento, por sua vez, seria a prefixação de valores correspondentes a cada tipo de violação moral existente. Cada nível de lesão estaria ligado ao um valor prefixado, não só do conhecimento da vítima, mas também do causador do dano, o qual teria a possibilidade de avaliar se o pagamento de uma indenização seria algo mais vantajoso que evitar o cometimento da lesão. (BERNARDO, 2005)
Por fim, o arbitramento seria o meio de fixação do valor indenizatório tomando como base os critérios pessoais do juiz, como valores, conhecimentos jurídicos, experiências sociais, dentre outras circunstâncias que formam o caráter de um indivíduo. Segundo o autor, pode-se afirmar que este seria o melhor método de arbitramento, pois, ao entrar em contato com as partes, as provas e as circunstâncias do caso, o juiz teria plenas condições de determinar a importância que melhor compensaria as lesões sofridas pela vítima. (BERNARDO, 2005)
Ao analisar a temática, Cianci (2007) elenca alguns aspectos que podem atenuar ou agravar o valor da condenação do dano moral. Com base na jurisprudência doméstica, afirma que os fatores capazes de influenciar no arbitramento da condenação por dano moral são: a culpa concorrente, a demora na propositura da ação, o sofrimento causado, a conduta do ofensor, o número de ofendidos e a Fazenda Pública.
Em relação a este último, ela destaca que a condenação deve ser fixada com o máximo de cuidado possível, pois as atitudes estatais alcançam um grande número de pessoas. Caso uma dessas vítimas obtenha êxito em demanda judicial, auferindo condenação de alto valor, esta decisão poderá servir de precedente para inúmeras outras ações judiciais, as quais, após a execução de todas as condenações, poderão lesar a população como um todo. (CIANCI, 2007)
Em seus estudos, Barboza (2009) destaca o revogado artigo 84 do Código Brasileiro de Telecomunicações, o qual norteava o arbitramento das indenizações de lesões à esfera moral. Segundo o artigo supracitado, o juiz deveria levar em consideração o nível sociopolítico da vítima, as possibilidades econômicas do ofensor, a intensão do agente em cometer o ato lesivo e as consequências geradas pela atitude.
Analisando a Lei 5250 de 1967 – Lei de Imprensa –, Barboza (2009) destaca a existência de importantes bases para a condenação por dano moral. Além de indicar valores predeterminados para cada nível de lesão, a lei, em seu artigo 53, orienta o julgador na fixação do valor da condenação, como se pode observar abaixo:
Art . 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;
II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;
II - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por êsse meio obtida pelo ofendido. (BRASIL, 1967)
Por fim, deve-se ressaltar o posicionamento de Diniz (2010, p. 105), segundo a qual:
Na qualificação do dano moral, o arbitramento deverá, portanto, não só atender ao princípio da razoabilidade, como também ser feito com bom-senso e moderação (CC, art. 944), proporcionalmente ao grau de culpa, sendo caso de responsabilidade civil subjetiva, à gravidade da ofensa, ao nível socioeconômico do lesante, à realidade da vida e às particularidades do caso sub examine.
Como mencionado anteriormente, o legislador tentou de várias formas determinar quais os limites mínimo e máximo das indenizações por dano moral. Dentre as legislações com este intuito, deve-se destacar o projeto de lei 150/99, o qual é analisado a seguir.
2.3.4.4.2 O projeto de lei 150/99
Na tentativa de delimitar o montante das condenações por dano moral, o legislador editou normas que orientavam a majoração das indenizações por dano moral. Estas orientações estavam relacionadas a casos específicos, sem força obrigatória para os casos em geral.
Entretanto, no intuito de unificar os limites do arbitramento das indenizações, foi elaborado o Projeto de Lei 150 de 1999, o qual tentava reduzir as constantes diferenças de valores entre as indenizações por dano moral mediante a imposição de limites prefixados na legislação.
Ao analisar o mencionado projeto, Barboza (2009) aponta que o legislador tentou fixar os limites das condenações. Destacou, entretanto, que, mesmo fornecendo as orientações básicas do arbitramento, o artigo 7º deste projeto de lei deixou por conta do juiz a tarefa de determinar, com a cautela e o discernimento próprios do julgador, o valor preciso da indenização, como se pode observar na transcrição abaixo:
Art. 7º Ao apreciar o pedido, o juiz considerará o teor do bem jurídico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, a possibilidade de superação física ou psicológica, assim como a extensão e duração dos efeitos da ofensa. [...]
§ 2º Na fixação do valor da indenização, o juiz levará em conta, ainda, a situação social, política e econômica das pessoas envolvidas, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, a intensidade do sofrimento ou humilhação, o grau de dolo ou culpa, a existência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa ou lesão e o perdão, tácito ou expresso. [...] (BARBOZA, 2009, p. 270)
Deve-se ressaltar, ainda, que, por mais que se tentasse implantar os critérios mencionados, todos os demais parâmetros permaneceriam válidos e utilizáveis, não havendo uma revogação tácita dos mesmos, pois, mesmo limitado pela legislação, o magistrado permaneceria com certa liberdade para determinar o valor preciso para o caso por ele analisado. (BARBOZA, 2009)
Destaque-se, por fim, a existência de outros projetos de lei versando sobre temática similar – se não idênticas – ao do projeto legislativo aqui estudado. São exemplos os Projetos de Lei 7124/02, 1443/03 e 7329/10.
Não obstante as inúmeras formas de arbitramento elencadas neste trabalho, entende-se que o mais adequado é a utilização do arbitramento judicial, tendo em vista que o magistrado esteve em contato com as partes e com as provas durante todo o andamento processual, possuindo, assim, plenas condições de determinar qual o valor necessário para compensar as lesões do caso concreto.
2.3.4.4.3 Função compensatória e punitiva
A doutrina civilista pátria indica algumas funções – muitas vezes com nomes distintos, mas com essências semelhantes – que devem servir de guia ao magistrado no instante da fixação da importância condenatória. Dentre as indicadas pela doutrina, relevante se faz o estudo de duas, quais sejam, a função compensatória e a punitiva.
Acerca da função compensatória, Moraes (2009, p. 145, grifo do autor) afirma que:
Aquele que sofre um dano deve ter direito a uma satisfação de cunho compensatório. Diz-se compensação, pois o dano moral não é propriamente indenizável; ‘indenizar’ é palavra que provém do latim, ‘in dene’, que significa devolver (o patrimônio) ao estado anterior, ou seja, eliminar o prejuízo e suas consequências – o que, evidentemente, não é possível no caso de uma lesão de ordem extrapatrimonial. Prefere-se, assim, dizer que o dano moral é compensável, embora o próprio texto constitucional, em seu artigo 5º, X, se refira à indenização do dano moral.
Na visão de Silva (2002, p. 55), em sua obra Responsabilidade Civil, o autor destaca o seguinte:
Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: ‘caráter punitivo’ para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o “caráter compensatório” para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.
Pode-se afirmar, assim, que a indenização por lesões na esfera moral não busca o restauração do que foi violado, pois não é possível auferir precisamente o que foi atingido pela atitude lesiva do agente. Busca-se, de fato, compensar as perdas auferidas pela vítima em sua esfera moral, de modo a gerar uma ideia de satisfação do interesse do lesado em ver seu direito personalíssimo resguardado pelo ordenamento.
Em relação ao caráter punitivo, Cianci (2007, p. 07), inicialmente, destaca que: “o aspecto punitivo, considerado aquele que tem em conta o sentido pedagógico da imposição, busca inibir o ofensor, evitando a reincidência”. A autora, todavia, posiciona-se de modo contrário a utilização deste caráter nas indenizações por dano moral, pois, conforme seu entendimento, a função punitiva deveria ser afastada:
Não só porque o seu pressuposto não diz respeito direto ao dano experimentado pela vítima e a fasta a aplicação do consagrado do princípio do restitutio in integrum que domina o tema da reparação do dano, como porque, como critério objetivo, deixa sem solução hipóteses abrangidas pelo dever indenizatório, como a responsabilidade pelo fato de outrem (objetiva) e a decorrente do risco da atividade, ambas divorciadas da ilicitude e, portanto, do conceito de culpa. (CIANCI, 2007, p. 11)
Theodoro Jr. (2010, p. 47) apresenta entendimento semelhante, como se pode observar abaixo:
O caráter repressivo da indenização por dano moral deve ser levado em conta pelo juiz um grano salis. A ele se deve recorrer a título de critério secundário ou subsidiário, e nunca como dado principal ou determinante do cálculo do arbitramento, sob pena de desvirtuar-se a responsabilidade civil e impregná-la de um cunho repressivo exorbitante e incompatível com sua natureza privada e reparativa apenas da lesão individual.
Não obstante as opiniões colacionadas, deve-se reconhecer a importância da função punitiva nas condenações por dano moral, a qual atua de modo a garantir a necessária condenação do ofensor e o desestímulo social. Para a melhor compreensão do instituto, faz-se mister a análise aprofundada da indenização punitiva, entendendo, dentre outras circunstâncias, suas origens, conceito e aplicação, fato a ser realizado no capítulo que se segue.