Sumário: 1. A globalização e o MERCOSUL – 2. O MERCOSUL e sua institucionalização – 3. A formação de blocos regionais de integração – 4. O direito comunitário e o direito da integração – 5. A gênese da união européia – 6. Estrutura comunitária – 7. O tribunal de justiça das comunidades européias - TJCE – 8. O tribunal de primeira instância – 9. O sistema jurídico comunitário – 10. Relações entre o direito comunitário e os direitos nacionais – 11. O Reenvio necessário na União Européia
1. A globalização e o MERCOSUL
Antes de adentrarmos ao estudo a que nos dispusemos apresentar, necessário que façamos algumas considerações sobre o fenômeno da Globalização, sem o que, necessariamente, também não podemos deixar de mencionar o Mercosul, o qual, bem ou mal, passou a fazer parte deste contexto de mudanças que vem assolando o planeta.
Com a queda do socialismo real, encontramos o fenômeno da globalização, o qual vem atuar no sentido de uma implantação mais efetiva, permanente e irreversível do Império do capitalismo.[1]
Citamos assim, alguns fatos importantes que contribuíram para o nascimento do fenômeno da globalização:
1985 – Gorbatchev inicia um duplo processo de abertura pela União Soviética principalmente de caráter econômico através da Perestroika, abrindo assim a economia soviética ao mercado ocidental, bem como de caráter político, através da Glasnost, onde com o fim da guerra fria, acaba por quebrar o monopólio do poder político que se encontra centralizado no único partido político da União Soviética.
1989 – Queda do Muro de Berlim. Algo que acontece quase que repentinamente quando o povo resolve sair às ruas com instrumentos caseiros e começa a derrubar um dos maiores símbolos do socialismo.
1991 – Se desfaz a União Soviética e então implanta-se o fenômeno da Globalização através do Império do Capitalismo Ocidental. Países que antes não apareciam, surgem como verdadeiras potências que no campo das exportações, invadem o mundo inteiro, a exemplo do que aconteceu com o Japão.
Já na Europa, quem mais se desponta é a Alemanha, a qual pode ser descrita como o maior país exportador da Europa.
O socialismo real, evidentemente acabou fracassando porque não havia adequação, equilíbrio jurídico e político. Pouco a pouco a sociedade soviética passou a ter os mesmos anseios, principalmente de consumo a exemplo do que ocorre com o resto do mundo.
Podemos citar alguns fatos, que representaram o fracasso do socialismo. Como mencionado, não havia equilíbrio entre o que se buscava e a estrutura política-econômica. Quando se obtinha algo que se almejava, isto era conquistado a altos preços.
As revoluções eram de caráter prematuro, sem qualquer sucesso. É certo que, em lutas revolucionárias, somente se pode obter sucesso quando se tem conhecimento profundo daquilo que se tenta destruir. Deve-se lutar contra amargas experiências anteriores, conhecidas e experimentadas, o que não ocorria, posto que o povo não tinha acesso a nada, nem mesmo a cultura ou a documentos.
Por outro lado, o ocidente sempre foi muito hostil com o socialismo soviético. O ocidente tinha liberdade, direito de ir e vir e portanto, tinha muito mais a oferecer ao mundo do que tinham os soviéticos.
Infelizmente, a globalização não conseguiu homogeneizar o mundo. Talvez esta seja a sua maior falha pois com isso, ela acaba por negar a si própria havendo pois que haver a globalização da globalização.
A globalização não se encontra ainda satisfatoriamente codificada em seus parâmetros e suas perspectivas. Os símbolos nacionais ainda são nossa referencia quando pensamos onde estamos, quem nos controla, com quem convivemos.[2]
Na tentativa de se ter uma boa imagem do processo de globalização, se coloca como referencia, países que deram certo, a exemplo do que ocorreu na Europa, no entanto, isto se desvirtua ao passo que, se tenta tratar de forma igual os desiguais, na verdade, esperam que cheguemos "a pé" onde chegaram de carro.
Nossa situação político-econômica é bem diferente daquela vivida pelos países ricos. Carregamos sempre altas dívidas externas e nosso comércio é deficitário.
Já na década de 50, a América Latina era submetida a um comércio internacional. Na década de 60 (industrialização substitutiva de importação). Nos tornaríamos mais independentes, mas a industrialização passou a criar a dependência tecnológica e econômica aos países ricos.
Na década de 70, a qual podemos chamar de década do endividamento, primeiro em decorrência com a crise do petróleo em 73 e 79. Enquanto países ricos apertavam os cintos, nós iniciávamos obras faraônicas como a transamazônica, Belém/Brasília, dentre outras, necessitando de grandes empréstimos enquanto o dinheiro dos petro-dólares iam para os bancos internacionais e nos retornavam posteriormente através de grandes empréstimos a altíssimos juros. A dívida começava a ser paga na década de 80, época em que, os países se voltaram para dentro de si na tentativa de resolver seus problemas internos, fechando inclusive suas fronteiras à entrada de produtos estrangeiros.
Chegávamos então a década de 90, totalmente fragilizados e esquecidos. Estávamos saindo da chamada "década perdida", abandonados pelas grandes potencias. Só na década de 80 pagamos mais de 100 bilhões de dólares da dívida externa. Enfim, em 1991, através da assinatura do TRATADO DE ASSUNÇÃO, pelos países Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, cria-se então o MERCOSUL, o qual vem como um tampão que não se encaixa em lugar algum em virtude das crises e problemas sofridos nas décadas que o antecedem.[3]
Com a criação do Mercosul, deixamos de ser "dependentes", no entanto, passamos a ser "inter-dependentes", pois ao abrirmos nossas fronteiras, passamos a depender uns dos outros (paises que se integram ao mercosul), e com isso criou-se pois uma dependência mais camuflada.
Quando o governo Collor de Mello inicia o processo de abertura sem nenhum planejamento, acabamos por ser envadidos por produtos de toda parte do mundo, havendo pois grandes opções de compra, o que acabou por refletir negativamente em nossa economia.[4]
De qualquer forma, a globalização é um processo que se faz necessário, é irreversível, mas que deverá ser melhor estruturado. Ao contrário do comunismo que não conseguiu dominar o mundo porque encontrou forte resistência advinda de um poder maior, a globalização avança no sentido de que o Estado se descentra para que, juntos com outros, possa resolver problemas que sozinho não poderia resolve-los. Note que, visto deste ângulo, ao contrário do que muitos pensam, com o processo de globalização, não estaria sendo reduzida a soberania dos Estados, mas sim ampliadas.
2. O MERCOSUL e sua institucionalização
Em âmbito internacional, para que haja o reconhecimento de um ordenamento jurídico de direito comunitário, um determinado bloco econômico ou uma determinada Integração de nações, exige-se a presença de fontes próprias que se diferenciam das normas nacionais.[5]
Se analisarmos o direito comunitário e suas fontes, podemos concluir que o MERCOSUL é representado juridicamente pelo tratado de Assunção, considerado como tratado constitutivo do bloco, juntamente com seus anexos; e, também constituído pelos protocolos posteriores, tendo como principais os Protocolos de Brasília e o Protocolo de Ouro Preto. Estes três tratados representam a principal base jurídica do MERCOSUL.
O Tratado de Assunção é a base jurídica que efetivamente criou o bloco,[6] sendo que, os que o sucederam vieram a complementá-lo, criando institutos e elementos jurídicos complementares para a efetiva formação jurídica do bloco, criado apenas de forma genérica no Tratado de Assunção.[7]
A institucionalização definitiva somente veio a ocorrer com a criação do Protocolo de Ouro Preto, que, efetivamente, criou os elementos jurídicos necessários ao funcionamento e reconhecimento internacional do bloco. Este protocolo manteve e criou fóruns intergovernamentais onde estão representados os interesses de cada Estado Parte, cujas decisões dependem da posterior ratificação pelas ordens nacionais.
Esse protocolo acabou por descartar a criação de órgãos supranacionais, i. e., de um poder comum, acima dos Estados, que poderia aplicar diretamente algumas decisões, dispensando sua transposição para o direito nacional. Esta é, a nosso ver, uma das principais falhas da forma com que foi criado e institucionalizado o MERCOSUL até o momento, ou seja, não existe um direito comunitário real, uma legislação supranacional a ser seguida, não existem Instituições de direito, supranacionais, a agirem com coercitividade e a necessária força jurídica que poderia (e deveria) manter uma união real, como ocorre na União Européia.
Mas, institucionalização, mesmo que um pouco debilitada pela precariedade jurídica (em âmbito internacional) dos Institutos criados, realmente existiu após o Protocolo de Ouro Preto, isto é inegável, pois, este Protocolo criou Instituições, regulamentou aquelas já existentes, enfim, foi um grande passo a frente para que realmente, juridicamente se pudesse reconhecer tanto em nível internacional como em relação aos Estados Partes.
As decisões comunitárias, para serem obedecidas, permanecem sob o crivo de cada Estado Parte, ficando à mercê de cada governo e sua capacidade de negociação interna. O processo decisório passa por uma longa e incerta trajetória até que se chegue à eficácia das decisões. Trata-se, portanto, o MERCOSUL, juridicamente falando, de um grande tratado internacional, não (ainda, pelo menos) uma verdadeira integração (para isto teria que haver um direito supranacional, tribunais, órgãos legislativos e administrativos permanentes, o que não ocorre atualmente).
O Protocolo de Ouro Preto manteve os órgãos do período de transição nos seus mesmos moldes. Entretanto, acrescentou ao GMC (Grupo Mercado Comum) e ao CMC (Conselho do Mercado Comum) caráter de instituição intergovernamental com poder decisório, e, ainda, em relação ao GMC, criou-se um órgão auxiliar, a Comissão de Comércio do Mercosul (CCM), dotada de idêntica coordenação, devendo garantir a política comercial comunitária (Protocolo de Ouro Preto, art. 16).
Portanto, comercialmente podemos dizer que o MERCOSUL realmente é um grande avanço, tendo o Protocolo de Ouro Preto contribuído muito para sua formação e institucionalização.[8]
Ocorre que, como bloco de integração, sob o aspecto juridico, podemos afirmar que ele deixa muito a desejar, permanecendo muito pobre em suas bases jurídicas, o que o torna fraco, instável e despido de bases sólidas que o garanta ante as incertezas tanto do mercado como das políticas internacionais.
No Protocolo de Ouro Preto ficou decidido que todas as decisões, no âmbito do MERCOSUL, serão necessariamente tomadas por consenso, assim como todas as representações nos órgãos possuem o caráter paritário. Assim, as decisões dos órgãos só entrarão em vigor após: 1) a incorporação das decisões aos ordenamentos jurídicos nacionais; 2) a comunicação do fato à SAM (Secretaria Administrativa do Mercosul); 3) a comunicação aos membros, pela SAM, de que todos já lhe informaram a incorporação; 4) o transcurso de 30 dias após a comunicação da SAM. Pode ser observado que, com exceção da última etapa, não há prazos mínimos, o que pode provocar a exagerada procrastinação dos processos decisórios.
O caráter obrigatório das decisões dos órgãos reveste-se de precariedade indubitável devido à enorme dificuldade da sua confirmação pelos Estados Partes, e, posteriormente, pelo trajeto burocrático a ser percorrido.
Na estrutura atual do MERCOSUL, institucionalizada pelo Tratado de Ouro Preto, as deliberações emanadas de suas instâncias não se constituem, por si só, em normas jurídicas em sentido estrito, mas sim em determinações políticas que vinculam os Estados Partes à promoção e adequações nos respectivos ordenamentos jurídicos internos.
As regras comunitárias, portanto, não são aplicadas diretamente, não se falando, também, em primazia das mesmas sobre as regras nacionais. Podemos afirmar que o direito derivado do MERCOSUL se confunde com as próprias ordens jurídicas nacionais, naquilo que os Estados entenderem por bem incorporar, entre as decisões dos órgãos comuns.
Trata-se de um precário direito comunitário oriundo de constantes e delongadas decisões, que se confundem com novos tratados tamanha sua burocrática e demorada tramitação entre os Estados Partes.
Mas, não deixa de ser um começo, não deixa de haver uma institucionalização do MERCOSUL com o advento do Protocolo de Ouro Preto que, por mais lento que seja no sentido de formar o bloco e o direito comunitário dele decorrente, é um real avanço em se falando de integração da América Latina, em se falando de permanência e continuidade do bloco, pois, criou novas Instituições, regulamentou lacunas oriundas dos tratados anteriores, enfim, mesmo que significando mais um passo um tanto quanto lento na direção da integração, trata-se de importante instrumento jurídico que aponta no sentido de fortalecer o bloco, dando um novo fôlego na caminhada, na direção.
3. A formação de blocos regionais de integração
A globalização vem se realizando através da formação de blocos regionais de Estados, até como mecanismo de defesa contra esse processo, a exemplo da União Européia, do Nafta, do Mercosul, do Asean, dentre outros, em cujo interior, sobretudo no âmbito da primeira, passou a desenvolver-se um novo tipo de Direito, o Direito Comunitário, que se coloca entre o Direito Interno e o Direito Internacional, ao promover a interação entre os parceiros, dissolvendo preconceitos, diluindo falácias sobre estrangeiros, forasteiros ou alienígenas e favorecendo benefícios mútuos em lugar do exclusivismo de soluções autárquicas.[9]
A integração dos blocos regionais é fenômeno mais recente ainda que a globalização e estes são diametralmente opostos. A formação dos blocos regionais começa a ocorrer no momento em que o multilateralismo sofre um enfraquecimento. Mas isto não significa o fim do processo de globalização, representa apenas a reação de Estados-membros e blocos aos efeitos que ela acarreta.
Um Bloco Regional de Integração é, desta maneira, uma organização internacional formada por Estados localizados na mesma região, que iniciam uma integração econômica, levando a um processo de interpenetração dos seus Direitos internos e, gradualmente, à criação de um ordenamento jurídico gerado a partir dos acordos.[10] O Bloco vai aos poucos adquirindo um caráter de unidade, podendo alcançar um nível tal de harmonização jus-político-econômica, que configure uma união semi-federativa de Estados.
O caminho para se alcançar a Integração é longo, podendo atingir diferentes graus e estágios de complexidade, de acordo com os interesses dos Estados-membros. Podemos ter, então, tipos distintos de modelos de Integração ou estágios, em ordem crescente de um mesmo processo de complementaridade entre duas ou mais economias. assim distribuídos:
Área de Tarifas Preferenciais: representa a redução parcial das tarifas alfandegárias entre duas ou mais nações, que poderá efetivar-se-se de maneira diferenciada por setores ou produtos. A adoção deste tipo de Integração não implica outras políticas de ajuste para a sua viabilização, não havendo a necessidade de mudanças na política tarifária com relação à terceiros países.
Área de Livre Comércio: nessa fase, temos a abolição total das tarifas que incidem no comércio intra-área, que não precisa ocorrer, necessariamente, para todos os produtos simultaneamente. O que geralmente ocorre é a eliminação para um certo número de produtos inicialmente e a gradual ampliação da pauta de produtos a terem sua alíquota zerada no decorrer do processo. Aqui também se adota o sistema tarifário independente com relação a terceiros países. O aspecto fundamental nesta etapa de Integração é a unificação das normas de controle de qualidade e de padronização de produtos, embrião de uma legislação específica a ser implementada evolutivamente no Bloco Regional.
União Aduaneira: neste estágio ocorre, além da anulação das tarifas alfandegárias, uma unificação da estrutura tarifária relativa a terceiros países, evitando-se o problema dos desvios de comércio e implicando um mínimo de harmonização das políticas fiscal, monetária e cambial. Em geral, quando se chega a adotar uma União Alfandegária, já se atingiu o estágio da alíquota zero para todos os produtos do comércio intra-área. Com o estabelecimento de medidas conjuntas de barreiras alfandegárias, em relação aos países que não façam parte desta União, temos já presentes normas jurídicas comunitárias.
Mercado Comum: este estágio inclui uma União Aduaneira, somada à livre mobilidade dos fatores de produção, desta forma, além do livre comércio de insumos e de produtos finais, ocorre a livre locomoção de bens de capital, recursos financeiros e de mão-de-obra. Para tanto, há a necessidade da coordenação de vários aspectos da política econômica dos países signatários, como uma unificação do sistema previdenciário e tributário, das leis trabalhistas, etc., por outro lado, a livre mobilidade do fator capital, necessita a criação de uma legislação comum em matéria de investimentos estrangeiros, royalties, e repatriamento de lucros, efetivando, desta forma, o Direito Comunitário.
União Econômica e Monetária: tal estágio seria superado apenas pela fusão política dos membros e a criação de um novo Estado. Nesta fase, atingir-se-ia tal grau de complementaridade do processo de Integração, que ter-se-ia uma unificação das políticas monetária, fiscal e cambial dos países membros, criando-se uma moeda única e um Banco Central independente. Nessa etapa, como forma final do processo de Integração, teríamos a constituição de uma Autoridade Supranacional, sustentada por normas comunitárias eficazes, diretamente aplicáveis e com autoridade superior às normas estatais internas, sendo suas decisões acatadas e respeitadas pelos Estados-membros.
Nem todo Bloco Regional de Integração segue um modelo pré-definido, entretanto, nada tem sido tão marcante para a perspectiva do milênio seguinte quanto a transformação sofrida pela Europa. O fenômeno União Européia se consolida dia a dia, com base na redefinição do papel do Estado na sociedade nacional e internacional, através da delegação de soberania por parte de seus Estados-membros e da constituição de um sistema institucional supranacional.
Para tanto, acredita-se que a questão da soberania não deva mais constituir um impasse, tendo em vista esta nova ótica a respeito do tema, que não deve ser apontada como uma aberração, pois ela é fruto do confronto de um antigo modelo com os novos arquétipos, os novos discursos, novos mitos do universo político.
Assim sendo, o processo de integração dos Estados em blocos regionais e a crescente interdependência entre os mesmos trazem à tona uma questão de grande relevância, o princípio da soberania.
A ampliação do campo de atuação do Direito Internacional e crescente inserção de suas normas nos ordenamentos jurídicos nacionais, bem como a transferência de determinadas atividades para uma organização internacional e a redefinição do papel do Estado frente à Nova Ordem Internacional são fatores que levam a reformular a noção de soberania. Esta, por ser histórica, deve ser considerada em consonância com seu contexto, com o tempo e espaço no qual se insere.
A partir do momento em que foram surgindo tratados e entidades de caráter internacional e que estes foram adquirindo força no sentido de obrigarem os Estados pactuantes à sua eficácia, efeitos foram surtindo sobre seus direitos internos. Esse fenômeno pode ser percebido no fato dos Estados estarem incluindo em suas constituições o direito internacional e do poder constituinte derivado estar também cada vez mais motivado por normas de caráter internacional.
Já externamente a liberdade de ação está restrita pela comunidade internacional. Até mesmo o princípio da não intervenção sofreu exceção, de acordo com a carta da ONU, que prescreve que os direitos do homem são universais e não permitem a invocação dos Estados do princípio da não ingerência nos assuntos internos.
Diante do fenômeno da supranacionalidade, no qual os países transmitem determinadas competências para um determinado organismo, cujos órgãos são autônomos e suas normas auto aplicáveis (self-executing), questiona-se a noção de soberania frente a essa nova realidade.
Depois de afirmado o fato da soberania não ser mais considerada absoluta e ilimitada, discute-se, com a supranacionalidade, o princípio da indivisibilidade, defendendo-se a tese da soberania dividida ou soberania repartida.