I. Considerações Iniciais
A significativa disseminação da internet nos últimos anos tem provocado inúmeras alterações em diversas áreas. Um campo particularmente afetado por esse avanço foi, inegavelmente, o direito. A esta ciência coube regular algo até então desconhecido, com possibilidades que ainda hoje não puderam ser precisamente delimitadas.Um segmento das ciências jurídicas cuja “virtualização” ainda gera grandes questionamentos é a área de contratos. As operações de compra e venda pela internet, por exemplo, incluem-se no rol de assuntos jurídicos a serem tratados pelo estudioso de contratos eletrônicos.
Tendo em vista a importância da área acima mencionada dentro do universo jurídico, este trabalho analisará questões relevantes de contratos relacionados à internet e aos equipamentos informáticos. Como marco teórico de referência será utilizada a obra “Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e Telemática”, do Professor Newton de Lucca.
Antes de efetivamente passar à análise dos contratos eletrônicos e informáticos, faz-se necessária pequena explicação acerca das diferenças entre eles. Segundo Lucca:
Contrato informático é o negócio jurídico bilateral que tem por objeto bens ou serviços relacionados à ciência da computação.
Contrato telemático, por sua vez, é o negócio jurídico bilateral que tem o computador e uma rede de comunicação como suportes básicos para sua celebração.[1]
Do exposto, percebe-se que uma compra realizada por meio da internet se enquadra na modalidade dos contratos telemáticos, visto que utiliza a rede para a celebração da usual modalidade de compra e venda. Um contrato de leasing de computadores, por outro lado, diz respeito à área dos contratos informáticos, já que tem como objeto equipamentos ou serviços informáticos.
II. Os Contratos Informáticos
II.I – Softwares e Equipamentos Informáticos como Objeto
Inicialmente, deve-se ressaltar que os contratos informáticos não engendram modalidade contratual autônoma. Não há, por exemplo, princípios próprios da contratação informática ou disciplina jurídica obrigatória para que se firmem contratos desse tipo. Assim, são valorizados o enquadramento em categorias jurídicas já conhecidas e a autonomia da vontade.
Como mencionado anteriormente, o objeto dos contratos em análise são os bens e serviços informáticos. Trata-se de ampla seara, que pode incluir desde a compra de um computador até a cessão de uso de um software (programa de computador). Há, portanto, diversas peculiaridades de acordo com o objeto específico de cada contrato.
No caso de o objeto do contrato ser um equipamento (hardware), são apontadas três modalidades: venda, locação e leasing. Desde logo se destaca que a locação não possui atualmente a representatividade de outrora, principalmente em virtude do avanço tecnológico e da redução de preços de equipamentos informáticos. Em virtude de tais fatores, costuma ser mais vantajoso adquirir os próprios aparelhos.
A venda de hardwares é caracterizada comoum contrato de compra e venda tradicional. Para essa modalidade de contrato, é necessário destacar a importância que a boa-fé do vendedor ocupa. Afinal, muitas vezes o comprador, por ser leigo na área informática, não consegue identificar suas reais demandas ou compreender integralmente aquilo que lhe foi oferecido. A posição de desvantagem em que os compradores se encontram será tratada posteriormente.
Há, ainda, a possibilidade de se firmar contrato de leasing(arrendamento mercantil).Assim como ocorre com a compra e venda, aqui também se aplicam as disposições gerais dos contratos de leasing. Afirma Carlos Roberto Gonçalves sobre os contratos de arrendamento mercantil:
É utilizado em geral por comerciantes ou industriais que, necessitando de certos equipamentos, que não lhes convém adquirir, obtêm de uma instituição financiadora que os compre e os alugue, permitindo aos locatários, no fim do período da locação, a aquisição por preço que leve em contra os aluguéis, conforme a noção que deflui da lei francesa de 2 de julho de 1996 que disciplina o contrato de leasing.[2]
Destacam-se, também, os casos em que o objeto de contratação é um software. Inicialmente, deve-se definir a natureza desse tipo de produto, visto que tal definição está diretamente relacionada às possibilidades de estabelecimento de vínculo contratual. Até o ano de 1998, o ordenamento brasileiro prescindia de determinação expressa acerca de qual instituto protegeria a propriedade intelectual do criador do software. A discussão se focava em torno de duas possibilidades: direitos autorais ou direitos do inventor (propriedade industrial).
Em 1998, com a promulgação das leis 9.609 e 9.610, encerrou-se a polêmica com o entendimento definitivo de que a propriedade dos softwares se enquadraria nas regras de direitos autorais. Efeito de tal é o fato de que a proteção jurídica se inicia no exato momento em que a obra se torna pública, o que difere dos direitos relativos à propriedade industrial, pendentes de registro.
Em virtude da natureza de propriedade intelectual atribuída aos softwares, dificilmente há venda desse tipo de bem. Afinal, a venda significaria ceder permanentemente os direitos autorais sobre o programa de computador. Assim, o que mais se verifica é a mera cessão de direitos autorais ou licença de uso. Dessa forma, o autor recebe pagamento pelo uso de sua criação e mantém a propriedade do programa licenciado.
Ainda sobre os contratos informáticos, ressaltam-se os casos em que o objeto da contratação é software a ser desenvolvido para propósito específico. Nesse caso, contrata-se para atender necessidades características do contratante. Sobre o tema, elucida Lucca:
Alguém tecnicamente qualificado – que tanto pode ser um prestador de serviço autônomo quanto uma empresa especializada no desenvolvimento de programação informática – elabora um programa sob medida (tailor-made), assumindo essa contratação, na maioria das vezes, as características próprias de uma obrigação de resultado.[3]
Nos contratos envolvendo softwares, destacam-se também os de depósito fiduciário (escrow). Esta modalidade contratual possui a peculiaridade de contar com um terceiro, responsável pela custódia do bem contratado. Esse terceiro, que ocupa a posição de agente fiduciário, é responsável pela guarda dos códigos-fonte do programa de computador cedido. Sua função é a de restituir tais códigos à empresa que os desenvolveu, caso esta haja cumprido suas obrigações com o contratante, como a prestação de assistência técnica. Na hipótese de não ser esse o caso, o agente fiduciário entrega os códigos-fonte à parte lesada.
II.II – Serviços Informáticos como Objeto
Em relação à contratação de serviços informáticos, são relevantes os contratos de assistência técnica.Essa modalidade é vista pela doutrina como tradicional obrigação de fazer em que são esperados resultados. Ressalta-se, porém, que muitas vezes a contratação por resultados pode se mostrar problemática. A evolução dos hackers, por exemplo, costuma seguir o passo do avanço da própria tecnologia. Assim, é impossível exigir do profissional de assistência técnica que anteveja as futuras ameaças à rede, já que, à época de sua contratação, provavelmente não existiam os elementos que prejudicarão o sistema futuramente.
Essa disciplina pode ser encontrada também no Código de Defesa do Consumidor, que expressamente reconhece que se considere “a época em que foi fornecido” o serviço. Nos termos da lei:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido. [...]
Em sede de contratação informática, existe, ainda, a possibilidade de realização de contratos coligados. Nesse caso, ocorre mais de uma contratação através da mesma operação econômica. Quando se adquirem computadores para uma empresa, por exemplo, caracterizar-se-ia a coligação contratual se também fosse contratado o serviço de assistência técnica ou de cessão de uso de programa de computador.
Deve-se ressaltar que a coligação não significa a existência de vários contratos com as mesmas partes. Os instrumentos contratuais se relacionam e possuem influência entre si. Assim, caso contrate-se de forma coligada o leasing de computadores e a instalação de determinado software e apenas uma das prestações for cumprida, pode o contratante abster-se de realizar o pagamento. Afinal, o computador sem software ou o software sem computador são inúteis para aquele que contrata.
II.III – O Desequilíbrio entre as Partes
Além das diversas modalidades de contratação informática acima expostas, a doutrina aponta elementos peculiares dessa modalidade de contrato. Dentre eles, destacam-se aqueles que dizem respeito ao suposto desequilíbrio entre as partes.
Como dito anteriormente, não há disciplina jurídica específica para a contratação informática. Assim, a elaboração dos contratos desse tipo fica a cargo da autonomia da vontade e de outras disciplinas, como o leasing e a compra e venda. A preocupação doutrinária decorre justamente na falta orientação específica, que pode acabar por seriamente prejudicar o contratante.
A posição de desvantagem do comprador é verificada pelo fato de que esse não costuma ter o conhecimento técnico suficiente na área informática. Nesse setor, geralmente são empregados termos técnicos de grande complexidade, que dificultam o entendimento da pessoa leiga. A consequência de tal é que o campo para o exercício da má-fé por parte do fornecedor é significativamente ampliado.
Outro elemento que reafirma a desvantagem do adquirente é a sua extrema dependência do objeto da contratação. Atualmente, os sistemas informáticos são indispensáveis para o exercício de quase a totalidade dos negócios. É impensável, por exemplo, que um supermercado ainda não haja passado pelo processo de informatização. Assim, os fornecedores acabam por ter posição dominante não apenas no ato da contratação, em virtude da falta de informações por parte do adquirente, mas também durante a vigência do contrato.
O desconhecimento dos juízes sobre o tema pode tornar a situação ainda mais complicada. Se, em sede de desequilíbrio contratual, o magistrado decidir priorizar o princípio da autonomia da vontade, isto é, não reconhecendo a vulnerabilidade do adquirente no momento da contratação, estar-se-á reforçando a vantagem já existente dos fornecedores em relação aos contratantes.
Recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo mostrou que as cortes brasileiras estão reconhecendo as peculiaridades dos contratos informáticos. Na ementa transcrita abaixo, pode-se perceber que o ônus da prova foi invertido em benefício do adquirente, justamente em virtude do maior conhecimento técnico do fornecedor.
EMENTA
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – Reconhecida relação de consumo – Expressamente apontada a vulnerabilidade do consumidor na r. decisão agravada. Celebração de contrato de informática cujas informações e conhecimentos técnicos são de monopólio do fornecedor, agravante Ausência de reunião de documentos e peças que possibilitem o conhecimento certo a respeito da questão: se presente relação de consumo, se cabível a inversão do ônus da prova Não conhecimento do recurso nesta parte.
PROVA PERICIAL Adiantamento das despesas com honorários periciais Distribuição conforme exegese do artigo 33 do Código de Processo Civil Distribuição a ser feita pelo MM. Juízo 'a quo' Obrigação de custeio que não desobriga àquele a quem se atribuiu o ônus probatório de dele se desincumbir.
Agravo parcialmente conhecido e parcialmente provido.[4]
III. Os Contratos Telemáticos
III.I – Questões Gerais sobre o Tema
Antes de se passar ao estudo dos contratos telemáticos, faz-se necessário definir o significado do termo. De acordo com o dicionário Larousse Cultural da Língua Portuguesa, telemática é o “conjunto de técnicas e de serviços que associam as telecomunicações e a informática”. Além de “telemática”, essa modalidade contratual também pode ser nomeada de “eletrônica”.
De acordo com Armando Álvares Garcia Junior[5], duas características dos contratos telemáticos devem ser ressaltadas. A primeira, mencionada anteriormente, é a de que se utiliza o meio eletrônico para a formação da vontade. A segunda diz respeito à prova do negócio, que será eletrônica, visto que haverá a equiparação do contrato telemático ao realizado em meio físico.
Arnoldo Wald[6], referindo-se aos ensinamentos do Professor SemyGlanz, destaca três características aplicáveis ao comércio eletrônico, porém que se mostram pertinentes, em certa medida, à contratação telemática em geral. De acordo com o autor, “a oferta deve constar de uma rede de telecomunicações ou de um serviço telemático; a proposta deve expressar-se de modo audiovisual; e deve haver interatividade entre profissional e cliente.”
Assim como ocorre com os contratos informáticos, não há disciplina jurídica específica para a contratação telemática. De acordo com Dias:
Vale dizer que a natureza jurídica dos contratos, de forma alguma, se desnaturará, como já entende a parca doutrina acerca do tema, apenas alguns elementos do contrato sofrerão influência do meio informático, podendo afirmar-se que se se trata de uma influência muito mais infra-estrutural que qualificativa.[7]
Da mesma maneira que não há ordenação jurídica específica sobre o tema, também não há óbices legais relativos ao uso de meios eletrônicos para a contratação. Naturalmente, estão excluídos de tal liberdade os casos em que a lei exige forma solene, conforme o disposto no artigo 107[8] do Código Civil.
III.II –Ausentes e Presentes nos Contratos Telemáticos
Questão pertinente acerca dos contratos telemáticos diz respeito à classificação de suas partes em ausentes ou presentes. A análise da legislação sobre o tema, constante no Código Civil, mostra que o legislador optou pela necessidade de definição não apenas espacial, mas também temporal para afirmar se as partes de determinado contrato estão ausentes ou presentes.
Esse entendimento, presente também no Código de 1916, pode ser explicado pelo fato de que, muitas vezes, é possível que pessoas em proximidade física não cheguem a um acordo imediatamente; da mesma forma que, através das novas tecnologias, é possível que indivíduos separados por grandes distâncias contratem em tempo real. Assim, parece não haver dúvidas de que o legislador fez uma boa escolha ao valorizar também o quesito temporal na definição de ausentes e presentes.
A aplicação da “ausência” e da “presença” aos contratos telemáticos pode ser observada em duas situações diversas. Em uma delas, o contrato é celebrado em tempo real, através, por exemplo, de um chat. No outro caso, a contratação não é instantânea, sendo realizada por e-mail, por determinada página da internet ou outro meio que não implique no imediato conhecimento da proposta pela outra parte.
Apesar de a distinção acima engendrar interessante discussão, o que se percebe com o constante avanço tecnológico é que, cada vez mais, é irrelevante definir se as partes de um contrato telemático estão ausentes ou presentes no momento da contratação. Isso pode ser justificado pela constante diminuição do lapso temporal em que as manifestações de vontade são conhecidas pelas partes. Há diferentes dispositivos que possibilitam o recebimento imediato de informações da internet, como acontece com os e-mails. Ademais, no caso das compras efetuadas pela rede, destaca-se que o consumidor pode exercer seu direito de arrependimento em até sete dias após o recebimento do produto, conforme o estabelecido no artigo 49 doCódigo de Defesa do Consumidor.[9]
III.III – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos Telemáticos
Apesar de o posicionamento doutrinário ser consolidado no sentido de que o CDC é integralmente aplicável[10] às contratações eletrônicas, há alguns pontos que merecem aprofundamento. Em relação ao artigo 49, por exemplo, discute-se se as lojas on-line representariam estabelecimentos comerciais virtuais, o que impediria o exercício do direito de arrependimento. Sobre o tema, explica Dias:
No âmbito virtual, não há qualquer restrição a essa norma, pelo contrário, ela se aplica inteiramente a todas as compras e serviços efetuados por meio da internet ou redes privativas. [...] Nesse sentido, o fato do bem ou serviço ser adquirido por meio da internet por assinatura eletrônica ou mesmo simples aceitação de proposta veiculada na rede não desconstitui o direito de arrependimento previsto em Lei.[11]
O que se percebe é que a falta de um ordenamento específico sobre o tema faz com que o disposto no Código de Defesa do Consumidor não seja suficiente para proteger o interesse dos adquirentes. Exemplo de tal é a constante verificação de cláusulas abusivas em contratos de compra e venda pela internet. Como se trata de contratos de adesão,[12] a internet é local propício para o exercício da abusividade, ainda mais se considerando a fraca presença estatal em sua esfera.
III.IV – Cookies e Spams e o Direito à Privacidade
A ausência de regulamentação estatal também ensejou o aumento de práticas de legalidade duvidosa, envolvendo principalmente o desrespeito ao direito à privacidade. O registro de cookies e o envio de spams, por exemplo, são cada vez mais comuns e com consequências problemáticas.
Os cookies consistem em uma espécie de programa cujo objetivo é monitorar o uso da internet por parte de determinado usuário. O anseio desse registro é de cunho mercadológico. De posse das informações obtidas pelos cookies, muitas empresas apresentam publicidade direcionada, obtêm dados restritos, como informações pessoais e endereço de e-mail, dentre outros. Sobre o tema, afirma Lucca:
Em termos práticos, os cookies representam clara violação à privacidade do internauta. Desconhece este que, a cada clique de seu mouse, alguém saberá qual caminho terá percorrido. [...] Dependendo do grau de pormenorização dos dados que ele venha a fornecer no preenchimento do cadastro on-line, as empresas terão a possibilidade de individualizá-lo a tal ponto que será possível saber não apenas seu endereço, telefone, local onde trabalha etc., como também suas preferências pessoais, os horários em que costuma estar em sua residência, entrando e saindo da internet e – mais importante do que tudo isso – quando, como e onde despende seu dinheiro...[13]
A situação dos cookies se torna ainda mais preocupante pelo fato de que não previsão legal alguma sobre a matéria. O Código de Defesa do Consumidor, assim como outras leis que são aplicadas ao ramo eletrônico do direito, foram publicados antes que a internet assumisse a relevância que possui hoje.
Há, ainda, a questão dos spams, que corresponde ao envio não autorizado de mensagens aos usuários da internet. A matéria ainda não está pacificada em âmbito doutrinário e jurisprudencial. Parte da doutrina, como Armando Alvares Garcia Júnior, entende que os spams são lícitos. Em suas palavras: “o spam, considerado como correspondência recebida mas não solicitada pelo destinatário, equipara-se a uma correspondência qualquer, daquelas que recebemos diariamente junto com as contas de serviços de telefonia [...] etc.” (GARCIA JUNIOR, 2001, p. 87). Esse também tem sido o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o que pode ser evidenciado na ementa transcrita abaixo:
EMENTA
INTERNET – ENVIO DE MENSAGENS ELETRÔNICAS – SPAM – POSSIBILIDADE DE RECUSA POR SIMPLES DELETAÇÃO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1 – segundo a doutrina pátria "só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo".
2 – Não obstante o inegável incômodo, o envio de mensagens eletrônicas em massa – SPAM – por si só não consubstancia fundamento para justificar a ação de dano moral, notadamente em face da evolução tecnológica que permite o bloqueio, a deletação ou simplesmente a recusada de tais mensagens.
3 – Inexistindo ataques a honra ou a dignidade de quem o recebe as mensagens eletrônicas, não há que se falar em nexo de causalidade a justificar uma condenação por danos morais.
4 – Recurso Especial não conhecido.
(REsp 844.736/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 02/09/2010)
O que se percebe da decisão acima é que o Superior Tribunal de Justiça limitou-se a reconhecer o caráter “incômodo” dos spams, sem debruçar-se acerca de sua legalidade e de seus efeitos no direito à privacidade. Além disso, é claro o descompasso da decisão com a realidade verificada pelos usuários da internet. Afinal, muitas vezes é impossível bloquear ou recusar o recebimento de tais mensagens. Nesse sentido, posiciona-se o restante da doutrina, como Lucca e Lorenzetti.