Resumo: Este estudo tem com objetivo estudar a atuação judicial sob a ótica de Ronald Dworkin, o qual propõe uma releitura do papel desempenhado pelo Judiciário. Proceder-se-á a uma abordagem acerca da legitimidade democrática do Judiciário em adentrar nos campos destinados aos demais poderes, Legislativo e Executivo, sob a justificativa de se conferir força normativa ao comando constitucional, por meio de uma prestação judicial célere e eficiente para manutenção de direitos individuais e sociais. Analisar-se-ão precedentes do STF que pretendem conferir efeitos idênticos do controle concentrado ao controle difuso, sob argumento que ambos se prestam à análise de normas ou atos incongruentes com a Constituição Federal.
Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade Difuso, Ampliação dos Efeitos, Legitimidade Democrática, Força Normativa da Constituição.
1. Introdução
A fim de se entender a legitimidade democrática do Supremo Tribunal Federal na atuação do controle de constitucionalidade judicial e ,em especial, neste momento de ativismo judicial, estudar-se-á a teoria de Ronald Dworkin, em defesa da existência de controle de constitucionalidade judicial.
Com fundamento em algumas idéias de Dworkin, analisar-se-á a nova interpretação do Supremo Tribunal Federal conferida ao controle de constitucionalidade difuso, permitindo-se a ampliação dos efeitos da decisão proferida em sede de recurso extraordinário para além do caso julgado.
Em especial, fixa-se o estudo na nova interpretação adotada pelo Supremo Tribunal Federal para o controle de constitucionalidade exercido na via difusa, em que se pretende com a nova interpretação ampliar os efeitos da decisão em recurso extraordinário similarmente às decisões proferidas no controle concentrado.
A expansão dos mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sob influência de fatores como a consolidação do princípio da força normativa da Constituição; o reconhecimento do caráter aberto e principiológico das normas constitucionais; e a prevalência do entendimento da supremacia da Constituição, resultando, na própria, supremacia da Suprema Corte, sobre as demais normas do ordenamento, seja do ponto vista formal, material e até axiológico, denotam a atualidade e importância do tema a ser pesquisado.
A linha principal de defesa da atuação da Suprema Corte se filia à possibilidade de conferir presteza e efetividades nos direitos pleiteados judicialmente, possibilitando a formação de precedentes judiciais paradigmáticos, que possam resultar numa diminuição do número de processos, especialmente de recursos, submetidos ao tribunal, liberando-o para o exercício da jurisdição constitucional propriamente dita.
Inicialmente, traçar-se-á um panorama geral do controle de constitucionalidade, com uma breve passagem acerca de sua evolução histórica e do modelo adotado no Brasil, conferindo detalhamento maior ao modelo de controle difuso.
Estudar-se-á a pretensão da Suprema Corte, por meio de precedentes judiciais, e principalmente, por votos da lavra dos Ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Grau, que refletem a tendência de objetivação do Recurso Extraordinário, conforme preleciona Wagner Amorim Madoz, ao suscitar a opinião de Gilmar Ferreira Mendes no Processo Administrativo n.º318.715/STF, in verbis:
O recurso extraordinário deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbescherde). (...) A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato – não é de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos (MADOZ, 2005, p. 75-76).
2. Controle de constitucionalidade.
2.1 Uma breve introdução ao controle de constitucionalidade judicial.
O juiz americano John Marshall, em fevereiro de 1803, proferiu decisão no leading case Marbury v. Madison , afirmando a possibilidade de controle judicial das leis ou de atos administrativos, emitidos tanto pelo poder executivo como legislativo (DA SILVA, 2009, p. 198), sendo tal decisão tida como marco histórico inaugural do controle de constitucionalidade.
O paradigma em questão é traduzido como ponto de partida do controle de constitucionalidade no modelo difuso não em razão da matéria debatida, mas pelo simples fato do Poder Judiciário declarar-se competente para aferição da adequação da lei ao padrão constitucional vigente.
Em contraponto à forma norte-americana de exercer o controle de constitucionalidade, tem-se em 1920 o anteprojeto da constituição austríaca, em que Hans Kelsen defende a criação do Tribunal Constitucional da Áustria. O projeto de Kelsen dá vida à idéia de um tribunal especificamente encarregado desse controle e monopolizador das decisões de inconstitucionalidade (SILVA, 2009, p. 200). Mantém-se, ainda, nas mãos do Judiciário o papel de guardião da Carta Magna.
É a partir de Marshall e Kelsen que se passa a compreender melhor a necessidade de um controle de constitucionalidade das leis e atos administrativas pelo Poder Judiciário, partindo-se da idéia de supremacia da Constituição e de obediência dos demais instrumentos legislativos à Lex maior, autorizando-se, inclusive, invalidação da normativa contrária. Coloca-se a necessidade de controle de constitucionalidade como uma premissa lógica do caráter supremo da Magna Carta , o qual será assegurado mediante a possibilidade interpretativa exercida pelos juízes.
Opondo-se ao raciocínio utilizado pelos autores suscitados têm-se recentemente fortes argumentos, entre os quais o que ressalta que a supremacia da Constituição não depende da existência de um controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário, como ocorria na França .
Neste sentido, Pontes de Miranda assevera que há diversas formas de proteger uma constituição rígida e o controle judicial de constitucionalidade é apenas uma dela (MIRANDA, 1946, p. 6). Ou seja, o controle da constitucionalidade das leis deve ser exercido, mas a competência para tal exercício não é exclusiva ou intrínseca ao Poder Judiciário.
Ademais o caráter superior das normas constitucionais não depende da existência de um controle de constitucionalidade judicial, mas da própria essência da norma e da opção política adotada pelo modelo vigente. Para Carlos Santiago Nino, citado Conrado Hübner Mendes, a supremacia da Constituição não desencadearia a necessidade do controle de constitucionalidade judicial, sendo, na verdade, uma questão de conveniência prática. (MENDES, 2008, p.15)
Importante compreender a ausência da imperiosidade do controle de constitucionalidade judicial, na medida em que permite ao próprio Poder Judiciário entender seu papel como ente integrante do Estado Democrático de Direito, e não como ser indispensável, isolado e superior aos demais poderes.
Apesar das posições divergentes, são as idéias defendidas por Marshall e Kelsen que se difundem pelo mundo como modelos de garantia da superioridade da Carta Constitucional, sendo o modelo americano responsável pela existência do controle difuso (a parcela de poder é divida entre todos os juízes) e o modelo austríaco pelo controle concentrado (a parcela de poder é concentrada em um Tribunal Constitucional).
Importante destacar a Lei Fundamental de Bonn de 1949, sob inspiração da teoria de Hans Kelsen, estabelecera que o legislador não poderia aprovar lei, o executivo não poderia editar ato administrativo e o juiz não poderia julgar em desacordo com os direitos fundamentais (KELSEN, 2003), fortalecendo o controle de constitucionalidade concentrado em termos de direito positivo.
Alternativamente aos modelos então concebidos, americano e austríaco, teve-se o modelo francês, adotado em 1958 na Constituição da Quinta República, em que o controle de constitucionalidade é exercido por um Conselho Constitucional, não integrante dos quadros do Poder Judiciário; e o modelo inglês , em que não se observa a existência de um controle de constitucionalidade judicial típico, exercendo o Parlamento um autocontrole interno, ou de um código constitucional.
Diante dos modelos referenciados optou o Brasil por uma criação de modelo misto, em que conciliou as idéias do controle difuso e do controle concentrado. Para Conrado Hubner Mendes a forma brasileira não seguiu precisamente as características do controle difuso nem do controle concentrado, originando-se:
na transição para a Primeira República, como reprodução defeituosa e incompleta do modelo americano, mas evolui numa paulatina recepção de características do controle de concentrado austríaco. Ao contrário do controle americano, fruto de ativismo judicial, o controle brasileiro é derivado de previsão expressa da constituição. (MENDES, 2008, p. 17-18)
Marcado por um controle de constitucionalidade tímido inicialmente, em que os juízes e o próprio Supremo Tribunal Federal hesitavam em exercer competência para não ofender a separação de poderes , o sistema brasileiro de controle passou a delimitar sua competência seguindo os parâmetros norte-americanos, num primeiro momento, e transmudando-se, em seguida, para uma forma mais concentrada de controle.
É a partir da Constituição brasileira de 1934 que o sistema brasileiro de controle judicial se aproxima do modelo concentrado de controle, o que se verifica com o advento da ação de inconstitucionalidade interventiva, de titularidade do Procurador Geral da República , cujo objeto era a proteção do sistema federativo e dos princípios constitucionais sensíveis, além da possibilidade de suspensão, em todo o território nacional, da execução pelo Senado Federal de lei ou ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 91, IV), introduzindo no sistema brasileiro o efeito erga omnes.
A Emenda Constitucional n.º 16 de 1965 acrescentou ao texto constitucional o controle abstrato das normas estaduais e federais sob a forma de representação cuja titularidade, também, fora conferida ao Procurador Geral da República, instituindo instrumento de defesa direta do sistema jurídico objetivo. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 1044)
A partir deste primeiro instrumento de controle de constitucionalidade direto o legislador brasileiro confere maior eficácia ao modelo, superando em parte a ausência de força vinculante conferida aos precedentes judiciais, como no instituto americano do stare decisis .
Com o advento da Constituição de 1988, ampliaram-se os mecanismos de controle, conferindo mais poderes ao Supremo Tribunal Federal, concebido como guardião da Constituição. Observam-se as figuras da ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão; argüição de descumprimento de preceito fundamental e ação declaratória de constitucionalidade (criações da Emenda Constitucional nº. 03/93). Infere-se das presentes ações uma relação de legitimados bem mais ampla, que a figura do Procurador Geral da República.
Ainda, do texto da Carta Magna de 1988 extrai-se a efetivação dos direitos fundamentais contra omissões dos poderes instituídos na regulamentação do seu exercício, por meio do manejo do mandado de injunção (art. 102, I, “q”); a preservação da competência e da autoridade das decisões da Corte, por meio da reclamação constitucional (de origem pretoriana e que ganhou destaque figurando no texto constitucional, art.102, I, “l”); dentre outros.
Em 2004 tem-se a Emenda Constitucional n. 45, com a instituição da súmula vinculante e a exigência de repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário , conferindo mais caráter objetivo ao típico instrumento de controle difuso, tido como subjetivo por referir-se a um caso concreto.
Ressalva-se que a Lei n. 10.259/2001 já havia introduzido aspectos objetivos ao processamento do recurso extraordinário ao conceber a possibilidade de encaminhamento ao STF de recursos extraordinários contra decisões de turmas recursais, mantendo-se sobrestados os recursos de idêntica matéria, e prevendo a possibilidade de participação do amicus curiae.
A possibilidade antes restrita aos recursos extraordinários em sede de juizados especiais se estendeu aos recursos do procedimento comum nas chamadas causas de massas, demandas repetitivas. Nas palavras de Gilmar Mendes:
Esse novo modelo legal traduz um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Aludido instrumento passa a assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. A matéria está submetida à apreciação do STF. (MENDES, 2009, p. 44)
No cenário inaugurado com a Constituição, que, note-se, expressamente preservou o sistema misto de controle judicial da constitucionalidade, conforme previsão do art. 102, III, do texto constitucional, tornou-se possível discutir uma reestruturação em si do princípio da divisão de poderes e da formação de uma Corte cujas decisões de cunho definitivo passaram a ter caráter normativo e efeitos gerais.
2.2. O controle de constitucionalidade difuso na ótica da Constituição Federal de 1988.
O modelo difuso de controle de constitucionalidade brasileiro concebido na exegese da Magna Carta de 1988 apresenta características do modelo norte-americano, em que é dado a qualquer juiz ou tribunal apreciar a constitucionalidade de lei ou ato normativo, ou seja, o exercício de averiguação da compatibilidade das normas diante da Lei Maior é distribuído por todos os integrantes do Poder Judiciário.
Outrossim, a apreciação da constitucionalidade pode ser requerida em qualquer processo, por qualquer das partes litigantes, incidentalmente à causa principal, possibilitando que o cidadão que se sinta lesionado em seus direitos, possa além de reivindicá-los perante o Estado-Juiz, também, questionar a lei/ato tido por inconstitucional e co-relacionado à lide debatida judicialmente (causa de pedir relacionada ao interesse específico da parte).
O controle de constitucionalidade difuso foi concebido como argüição instituída de forma incidental no processo principal, não podendo ser o objeto direto da ação. Neste sentido, Rui Barbosa, citado por Gilmar Ferreira Mendes, reputou “que a ação não tenha por objeto diretamente o ato inconstitucional do poder legislativo, ou executivo, mas se refira ‘à inconstitucionalidade dele apenas como fundamento, e não alvo, do libelo” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 1064).
Além do mais, com fixação de remédios constitucionais como Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Ação Popular na Constituição Federal se possibilitou o exercício do controle de constitucionalidade difuso inclusive de forma preventiva.
O controle de constitucionalidade difuso pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, sendo necessário para declaração de inconstitucionalidade, em caso do órgão colegiado, a maioria absoluta de votos, nos termos do art. 97 da CF/88.
A Magna Carta possibilitou, além da distribuição do exercício do controle de constitucionalidade por diversos juízes, que qualquer cidadão seja legitimado a argüir acerca da inconstitucionalidade de lei ou ato, ou seja, distribui-se no controle difuso a parcela de poder, destinada ao controle concentrado ao Tribunal Constitucional, e amplia-se o rol dos legitimados, permitindo intensa participação popular.
Para Flávia Martins de Carvalho, José Ribas Vieira e Mônica Campos de Ré:
O quadro das inovações trazidas pela vigente ordem constitucional possibilitou, mesmo diante de uma estrutura normativa formalista, o exercício ampliado da cidadania. Houve condições sociais e políticas para o deslocamento da arena tradicional de debates, ocasionado pelo maior acesso dos cidadãos ao Poder Judiciário a fim de buscar a concretização dos muitos direitos estabelecidos naquele texto.(CARVALHO; VIEIRA; RÉ, 2009, p. 82)
Ao tempo em que fora conferido acesso aos cidadãos para debater acerca da constitucionalidade das leis ou atos tidos como incompatíveis com constituição vigente, mediante o incidente de inconstitucionalidade argüido no processo objeto de interesse das partes, deslocou-se as discussões das questões sociais relevantes para seara do Poder Judiciário .
Confere-se ao cidadão a participação do processo de questionamento de instrumentos incompatíveis com a Magna Carta, por meio de acesso ao Poder Judiciário, a quem compete dar a solução para as questões apresentadas pelas partes.
Ao Judiciário é conferido o papel de solucionador das controvérsias, mesmo quando não decorram de interpretação expressa da lei, em razão do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88. Neste sentido, o Judiciário apresentará as respostas aos anseios sociais, aproximando-se, de certa forma, dos papeis de legisladores e administradores públicos.
A apreciação da decisão pelo poder judiciário em via difusa acarreta decisão final que deveria, inicialmente, restringir-se às partes da lide e afastar no caso concreto a incidência da norma viciada. No entanto, a CF/88, tal como ocorrida desde a Constituição de 1934, previu a possibilidade da lei tida como inconstitucional em um processo inter partes ter sua inconstitucionalidade estendida de forma erga omnes, para todos, por meio de suspensão da lei pelo Senado Federal, art.52, inciso X, da CF/88.
No modelo norte-americano não se precisa recorrer ao Senado Federal para se ampliar os efeitos da decisão da corte para além do caso concreto, na medida em que o judicial review prevê a vinculação aos precedentes judiciais , regra do stare decisis, o que não foi adotado pelo constituinte de 1988.
A não adoção do stare decisis americano no sistema brasileiro acarretou certos inconvenientes à declaração de inconstitucionalidade na via difusa, pois sua aplicação inicial, apenas inter partes, afronta pressupostos como a certeza do direito e a segurança jurídica. Acerca do tema Carlos Aurelino Mota de Souza, citado por Daniel Faidiga:
No sistema romanista, sabe-se, a fonte de direito a lei, enquanto no common Law é a jurisprudência. Ao aderir ao controle difuso, próprio do common Law, sem adotar a doutrina do stare decisis, que confere a necessária segurança ao sistema, o modelo inaugurado na República passou a viver o dilema: ou mantinha-se liberto da vinculação das decisões dos tribunais, ou aceitava, a obrigatoriedade de seguir a orientação dos arestos das Cortes Superiores. (FAIDIGA, 2008, p. 91-92)
A ausência de reconhecimento de vinculação em sede de controle difuso tentou ser superada pela possibilidade de suspensão da lei pelo Senado Federal.
As críticas, no entanto, persistem ao modelo adotado pelo Brasil, em razão da ausência de reconhecimento de que a declaração de inconstitucionalidade, mesmo em sede de controle difuso, é de natureza abstrata, devendo ser reconhecida e obedecida por todos .
Ademais, o ato de suspensão da lei pelo Senado Federal foi concebido, inicialmente, pela doutrina e jurisprudência como requisito substancial para ampliação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal.
Assim, os julgados da Corte em sede de controle difuso limitam-se às partes em litígio, sendo sua ampliação para os demais casos, efeito erga omnes, possibilitada pelo ato de suspensão do Senado Federal. Tal realidade, na maioria das vezes, acarretava a convivência da lei inconstitucional no cenário normativo até o exercício do ato de suspensão pelo Senado Federal.
A ausência de eficácia da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF tentou ser superada pela própria corte com a elaboração da teoria da nulidade do ato inconstitucional; com a introdução do §1º-A ao art. 557 do CPC, em que o relator poderá dar provimento ao recurso extraordinário se a decisão recorrente se encontra em desacordo com súmula ou com jurisprudência dominante do Tribunal; com decisões em ações coletivas, que já apresentam em si eficácia geral; com a criação da súmula vinculante, que provém de soluções de casos concretos no modelo difuso; e com a exigência de repercussão geral ao recurso extraordinário, o que denota ser a matéria de interesse além das partes envolvidas na lide.
Portanto, observa-se que a própria corte, por meio de novas interpretações, procura superar a ausência de efeitos erga omnes diante da lacuna do modelo de controle de constitucionalidade difuso brasileiro, preservando a força normativa da Constituição , por meio de uma hermenêutica criativa do poder judiciário em conformidade com o entendimento neoconstitucional do direito.
É neste ponto que se afigura a questão crucial deste trabalho: a possibilidade de mutação constitucional em termos de controle de constitucionalidade na via difusa, em que o Supremo Tribunal Federal ao julgar determinado caso concreto alterará o texto constitucional, conferindo nova leitura normativa. E tal decisão terá seus motivos transcendidos ao caso julgado para afetar lides presentes e futuras, que versem sobre a mesma causa de pedir.
Ou seja, estudar-se-á acerca da ampliação dos efeitos das decisões proferidas em sede de recurso extraordinário, inclusive, para além do dispositivo, na medida em que possibilitará a vinculação aos fundamentos do julgado.