Resumo: Este artigo discute a questão do Franchising, visando aprofundar as matérias relativas ao conceito e evolução desta modalidade de contrato, bem como as implicações jurídicas dessa espécie de relação contratual, abrangendo as obrigações inerentes aos contratantes e demais aspectos relevantes. A partir desses dados, analisar-se-á sua importância no mercado atual, buscando apresentar sugestões para as lacunas existentes no âmbito jurídico, a fim de garantir sustentabilidade a essa modalidade contratual. Tomar-se-á por base, para realização deste trabalho, a doutrina existente acerca do assunto, assim como pesquisa de notícias veiculadas a este respeito.
Palavras-chave: Franchising – Contrato de Franquia – Franqueador – Franqueado – Mercado Econômico.
1. INTRODUÇÃO:
As relações entre economia, Estado e Sociedade sofreram várias mutações desde o período da Revolução Industrial, passando pela Revolução Pós-Industrial, até a atual Revolução Tecnológica, fazendo com que a Economia passasse por uma interdependência global, o que Manuel Castells[1] chama de sociedade em rede. A organização da sociedade em rede possibilita sobremaneira o surgimento dos contratos de Franquia, vez que, segundo o referido autor,
o próprio Capitalismo passa por um processo de reestruturação caracterizado por maior flexibilidade de gerenciamento, descentralização das empresas e sua organização em redes tanto internamente quanto em suas relações com outras empresas; ...[2]
1.1. CONCEITO
Para entender melhor a origem dos contratos de Franquia, é importante conhecer como se deu a evolução do que hoje entendemos por Franchising. Tal palavra deriva do inglês “franch”, que tem, por sua vez, origem no francês medieval “franc”, culminando no verbo “francher”, entendido como a outorga de um privilégio, de uma autorização ou abandono de uma servidão. Contudo, a palavra “franchising” que se traduz no português como “franquia”, de acordo com Bulgarelli, “significa um complexo de atividades destinado a desencadear processos de venda e distribuição em escala”.[3]
O contrato de Franchising, atualmente, é tido como a operação usada por um comerciante, titular de uma marca de produtos, para ceder o uso desta a outrem, que poderá explorar a marca num determinado espaço geográfico. Nesse tipo de contrato, o beneficiário assume o financiamento da atividade e remunera o concedente com uma porcentagem calculada sobre os valores dela advindos.
1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS DE FRANCHISING
A utilização do contrato de Franquia teve seu início no século XIX, nos Estados Unidos, por volta de 1850, quando a empresa Singer Sewing Machine Company passou a outorgar uma série de franchises a comerciantes independentes que tinham interesse na comercialização de seus produtos. A partir de então, tais comerciantes receberam a autorização para comercializar os produtos e utilizar a marca Singer.
Com esse impulso dado pela Singer, outras empresas como a General Motors e a Coca-Cola começaram a fazer uso dos contratos de franchising, culminando com a abertura das franquias da marca Mc’ Donalds, tendo aqui a verdadeira ascensão do chamado Business Format Franchising[4], no século XX. Durante esse período de ascensão dos contratos de Franquia, deu-se uma grande expansão dos negócios empresarias das mais diversas modalidades.
No Brasil, os contratos de Franquia estão em franca expansão, conforme dados da Associação Brasileira de Franchising (ABF). Em 1994, diante da conjuntura de maior utilização dos contratos de Franquia, foi editada a Lei 8.955, conhecida por Lei da Franquia, a fim de garantir aos franqueados e franqueadores brasileiros maior segurança jurídica no âmbito de suas relações.
2. NATUREZA JURÍDICA, CLASSIFICAÇÃO, ESPÉCIES DE FRANQUIA E ELEMENTOS ESSENCIAIS
2.1. NATUREZA JURÍDICA
O contrato de Franchising é uma figura contratual que traz em si grandes aspectos da concessão exclusiva, da prestação de serviços, do fornecimento, da distribuição e de outras modalidades contratuais, sendo, por isso, entendido, pela doutrina, como contrato atípico. Tem como fundamento a cooperação empresarial a fim de obter melhores resultados no mercado econômico.
Apesar de tal classificação doutrinária, Waldírio Bulgarelli[5] afirma que a Lei 8.955 concede uma certa tipicidade ao contrato de franquia, vez que oferece um conceito, em seu artigo 2º, que se enquadra como contrato complexo, já que o considera um sistema de relações entre franqueador e franqueado. Assim dispõe o artigo 2º, in verbis:
Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
2.2. CLASSIFICAÇÃO
Segundo o autor supra[6], dos conceitos oferecidos pela doutrina, pode-se entender o contrato de Franchising como bilateral, consensual, comutativo, oneroso, de duração. Ademais, pode ser visto como um contrato entre empresas, tendo como objeto a cessão do uso da marca ou título de estabelecimento ou nome comercial, com assistência técnica, mediante pagamento de um preço, com exclusividade ou delimitação territorial.
Na visão de Sílvio Venosa[7], o contrato de Franquia se estabelece, ainda, como um contrato Intuiuto Personae, já que neste tipo de relação contratual, franqueado e franqueador só celebram o contrato pela fidúcia comercial existente inter partes. O autor afirma, ainda, que, apesar de ser um contrato comutativo, pode ocorrer de apresentar cláusulas de aleatoriedade, já que além de conter prestações conhecidas pelas partes, pode haver cláusulas imprevisíveis para os contratantes.
Outrossim, conforme disciplina o art. 6º da Lei 8.955/94, é exigida a forma escrita para a celebração deste tipo de contrato, conforme artigo in verbis: “deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público”. Além disso, nem sempre este contrato será de adesão, sendo possível que, em alguns casos excepcionais, as partes discutam as cláusulas contratuais.
2.3. ESPÉCIES DE FRANQUIA
Na visão de Maria Helena Diniz[8] (2002, apud Gonçalves, 2011, p. 699), a Franquia pode apresentar três espécies, quais sejam: Franquia Industrial ou “lifreding”, Franquia de Comércio ou de Distribuição e a Franquia de Serviços, que envolve a propriamente dita e a do tipo hoteleiro. Pela primeira, entende-se tratar de uma espécie de contrato em que o franqueador cede o uso de sua marca e tecnologia, obrigando-se a auxiliar o franqueado que, por sua vez, compromete-se a guardar segredo em relação à tecnologia oferecida e a fabricar e vender os produtos produzidos, como, por exemplo, General Motors e Coca-Cola.
Em relação à segunda espécie, trata-se de contrato que objetiva desenvolver uma rede de lojas idênticas que apresentam o mesmo símbolo na comercialização ou distribuição de seus produtos, a exemplo das Lojas Benetton e O Boticário. Nesse caso, o objetivo é manter a marca do franqueador.
Por fim, a terceira espécie se divide em franquia propriamente dita, em que o franqueador cria as prestações de serviço que serão reproduzidas e vendidas pelo franqueado, e a franquia do tipo hoteleiro, que tem como fundamento fornecer serviços a um determinado segmento de clientes, como, por exemplo, Escolas Yázigi, Hotéis Hilton, McDonald’s.
Ainda em relação às espécies de contrato de Franchising, cabe ressaltar a diferença entre Business Format Franchising e Traditional Franchising, ou Franchising de marca ou produto. De acordo como Marcelo Cherto[9], o que diferencia as duas espécies
é o fato de que nesta última espécie, a relação entre franchisor (franqueador) e franchisee (franqueado) se dá, basicamente, da seguinte forma: o fabricante ou distribuidor, titular da marca, vende seus produtos ao comerciante (seu revendedor autorizado), o qual simplesmente os revende por um preço mais alto.(...) Já nas operações de “Business Format Franchising” (...) o franchisor (franqueador) ensina ao franchisee (franqueado) as técnicas e métodos que desenvolveu para comercializar, no varejo, seus produtos e/ ou serviços e segundo os quais o franchisee (franqueado) deverá desempenhar suas atividades, sempre de acordo com as normas e instruções e sob a supervisão do franchisor (franqueador).
2.4. ELEMENTOS ESSENCIAIS
O contrato de Franquia decorre de uma autorização fornecida pelo franqueador ao franqueado para que este utilize a marca e exerça a prestação de serviços dela advinda. Assim, são dois os elementos essenciais ao contrato de Franquia.
O primeiro elemento diz respeito à autorização para que o franqueado utilize a marca de seu franqueador. Este elemento dá ao franqueado o poder de, em nome do franqueador, divulgar a marca. Já o segundo elemento, referente à prestação de serviços, possibilita que o franqueado disponibilize, no mercado, os mesmos serviços que o franqueador, fazendo uso da técnica, organização e apresentação deste. Dessa maneira, os serviços oferecidos por uma franquia em uma determinada localidade serão os mesmos de outra franquia de mesma marca em outro lugar.
A fixação destes elementos essenciais do contrato de Franchising é o que possibilita que os empresários, franqueador e franqueado, colaborem mutuamente na busca por resultados que sejam favoráveis a ambas as empresas.
3. OBRIGAÇÕES DAS PARTES
No contrato de Franquia, assim como nas outras espécies de contrato, temos que as partes estão vinculadas, possuindo deveres e direitos a serem observados durante a relação contratual.
3.1. FRANQUEADOR
O franqueador é, nas palavras de José Carlos Schwartz,
a pessoa jurídica fundadora de uma rede de franquia constituída por si e por seus franqueados individuais cuja continuidade e liderança é por ela assegurada. Em geral, é também a detentora da marca, dos métodos de trabalho repassados a terceiros e da administração do sistema de franquia.[10]
3.1.1. Obrigações
O franqueador, em sua relação contratual com o franqueado, possui obrigações no sentido de cooperar com o trabalho desempenhado por este último. Assim, de acordo com Schwartz[11], são obrigações do franqueador:
a) representar o seu sistema de negócios junto ao mercado, associações de classe, poderes públicos e demais órgãos ou entidades, com o objetivo de manter a unidade corporativa da franquia;
b) conceder os direitos de uso da sua marca e do sistema sempre através de contrato escrito;
c) observar a exclusividade territorial em favor do franqueado;
d) assessorar o franqueado na construção e instalação do ponto comercial, fornecendo, para tanto, a título gratuito ou não, projetos e especificações gerais;
e) prestar assistência inicial e contínua ao franqueado e ao pessoal por ele contratado, através de cursos e treinamentos, suportando os custos ou rateando-os com o franqueado, na forma contratualmente estabelecida;
f) assegurar ao franqueado a transmissão permanente do know-how;
g) promover a marca, o produto ou o serviço, sem custo ao franqueado ou em conjunto com este, rateando os custos em bases previamente acordadas;
h) fornecer ou orientar o abastecimento contínuo e adequado de produtos acabados ou necessários à franquia, nos termos estabelecidos no contrato;
i) acatar e subordinar-se às leis vigentes e ao Código de Auto-Regulamentação da Associação Brasileira de Franchising.
Tais obrigações são de grande importância, pois garantem maior segurança ao franqueado, vez que não terá que arcar, sozinho, com todos os riscos inerentes ao negócio. Assim, a cooperação mútua dá maior sustentabilidade à relação contratual e, conseqüentemente, à economia de mercado.
3.1.2. Direitos
Como direitos têm-se aqueles que dão ao franqueador, mesmo tendo cedido o uso de sua marca e a comercialização de seus produtos a um terceiro, o poder de controle sobre seu negócio. Assim, são direitos do franqueador: ser informado, pelo franqueado, de todas as informações pertinentes ao desenvolvimento da atividade comercial, bem como receber, conforme previsão contratual, a remuneração devida.
3.2. FRANQUEADO
O franqueado pode ser entendido, na visão de Schwartz, como:
a pessoa física ou jurídica que adere a um sistema de franquia mediante a realização de determinado investimento e a celebração de um contrato de franquia. Via de regra é quem opera e administra a franquia (franqueado-operador)[12]
3.2.1. Obrigações
Assim como o franqueador, o franqueado também se encontra vinculado às obrigações contratuais, quais sejam:
a) promover a remuneração, estabelecida em contrato, ao franqueador;
b) fazer uso da marca e prestar os serviços, conforme as estipulações contratuais;
c) exercer o objeto da franquia, de forma a proteger, divulgar e promover a marca do franqueado;
d) suportar os custos relativos ao contrato de franquia, constituindo, para tanto, firma que possa remunerar o franqueador da forma previamente estabelecida no contrato;
e) observar, no momento da implantação da franquia, os aspectos referentes ao imóvel onde esta será explorada, obedecendo os padrões estabelecidos pelo fornecedor, não realizando mudanças na apresentação do negócio, sem a prévia autorização do franqueador;
f) explorar, com exclusividade o objeto da franquia no local a este fim destinado;
g) participar dos treinamentos oferecidos pelo franqueador;
h) obedecer, rigorosamente, as especificações do franqueador quanto aos produtos, serviços ou uso da marca;
i) não quebrar o sigilo referente aos métodos, técnicas e processos utilizados pelo franqueador na elaboração de seus produtos;
j) não envolver o franqueador em obrigações e operações de crédito não reguladas expressamente pelo contrato;
k) obedecer às estipulações do Código de Auto-Regulamentação da ABF e às inerentes ao contrato celebrado com o franqueados.
Observa-se que as obrigações visam impedir a descaracterização da franquia pelo franqueado e impedir que o franqueador seja responsabilizado por obrigações assumidas, indevidamente, pelo franqueado. Ademais, algumas obrigações têm como finalidade impedir o exercício de atividade incompatível como aquela, objeto do contrato de Franchising.
3.2.2. Direitos
Os direitos do franqueado fundamentam-se, basicamente, na proteção deste.Destarte, são direitos do franqueado ser orientado pelo franqueador com todas as informações necessárias para o desempenho da atividade, objeto do contrato; celebrar contrato que esteja em conformidade com as estipulações da lei vigente e do Código de Auto-Regulamentação da ABF; ter suas sugestões e críticas apreciadas pelo franqueador, como colaborar ativo da empresa e, ainda, ser inteirado das inovações referentes à produção de produtos e prestação de serviços que forem implantadas em toda a rede de franquias.
4. SUBORDINAÇÃO
No tocante à relação de subordinação decorrente do contrato de Franchising, observa-se certa divergência doutrinária. Ocorre que muitos doutrinadores entendem que como não existe um vínculo empregatício entre franqueador e franqueado não se pode falar em subordinação.
Contudo, é possível a percepção de uma certa subordinação quando se distingue o contrato de franquia com a simples concessão de venda exclusiva. Nesta última, o fabricante apenas autoriza que determinada empresa comercialize os produtos, sem, no entanto, estipular a maneira como tal comercialização deve ser realizada. Já no Franchising, é o franqueador que estipula a maneira como o franqueado deverá instalar e operar a franquia, obedecendo, inclusive, às regras referentes à apresentação do estabelecimento. Também serão estipulados pelo franqueador, os preços dos produtos comercializados; o treinamento de funcionários e estruturação da administração do negócio; o marketing relativo às técnicas de disposição dos produtos ou serviços.
Tal fato pode ser percebido no cotidiano quando se visita, por exemplo, uma franquia da marca “O Boticário”, sendo possível notar que o franqueado, qualquer que seja a localidade em que exerce a atividade de Franchising, não possui sequer a liberdade de modificar a fachada da loja, a fim de que o consumidor, em qualquer região, possa facilmente identificar a marca. Outros exemplos podem ser dados, como a “Cacau Show” e rede de lojas de conveniência “Graal”.
Ademais, Roberto Cintra[13] aponta a questão da mitigação da autonomia do franqueado frente ao franqueador. Assim ele afirma: “A autonomia de criação de novos produtos, a localização e a abertura da segunda unidade e outras iniciativas, necessariamente terão de passar pelo crivo do franqueador”.
5. VANTAGENS E DESVANTAGENS DO SISTEMA
5.1. VANTAGENS
5.1.1. Franqueador
O sistema de franquias oferece, ao franqueador, uma oportunidade de expansão de seus negócios de forma rápida e eficaz, visto que por meio deste sistema, é possível instalar vários pontos de comercialização de seu produto ou prestação de serviços, bem como a ampla divulgação de sua marca. Isto, com certeza, gera um aumento de rentabilidade, bem como a redução de custos, já que será o franqueado que deverá arcar com os custos provenientes do exercício da atividade da franquia.
Outrossim, o franqueado, na ânsia de ter o seu próprio negócio, dedicar-se-á mais ao desempenho da atividade, fazendo com que, em muitos casos, as lojas franqueadas tenham melhor desenvolvimento do que as lojas do próprio franqueador, acarretando, para este último, uma maior rentabilidade com menor envolvimento nos problemas do cotidiano do comércio, incluindo aqueles inerentes à relação trabalhista.
5.1.2. Franqueado
Para o franqueado, a maior vantagem percebida reside na oportunidade de ser dono de seu próprio negócio sem, contudo, ter para si os riscos inerentes a um negócio novo, já que trabalhará com uma marca conhecida e aprovada no mercado. Ademais, poderá “obter apoio e acompanhamento para a implantação de sua franquia inclusive repasse de economias de escala”, além de “estar sempre atualizado com novos produtos e novas tecnologias”.[14]
Além disso, como o franqueador já possui uma experiência maior no ramo em que atua, poderá indicar ao franqueado quais são as melhores rotas de comércio a fim de que este obtenha êxito.
5.2. DESVANTAGENS
5.2.1. Franqueador
No que tange às desvantagens percebidas pelo franqueador, é possível que, com o grande número de associados atuando em uma vasta dimensão geográfica, o franqueador, que não possuir uma estrutura administrativa adequada, perca, parcialmente, o controle sobre a atividade exercida. Conseqüentemente, há um aumento nos gastos com supervisão.
Ademais, há um risco considerável de que o franqueador, à medida que transfere seu Know - how ou seu Know - why, possa perder o sigilo de seu negócio. Há também o risco de que o franqueado desista da franchising e rompa com o contrato, podendo vir a se tornar concorrente do franchisor.
Há, ainda, uma desvantagem no que tange à percepção de lucro, pois os recursos utilizados para planejar, estruturar e implantar o sistema de franquia só poderão ser recuperados depois de número considerável de franchisees atuando.
5.2.2. Franqueado
Com relação ao franqueado, as desvantagens surgem como a própria mitigação de sua autonomia dentro da empresa, visto que o franqueador exerce todo o controle sobre o negócio. Também é possível que o franqueador deixe de cumprir com o contrato, acarretando, ao franqueado, prejuízos referentes ao investimento realizado.
Ainda, como desvantagem, tem-se que o franchisee, por muitas vezes, deve pagar ao franchisor, uma taxa relativa ao início do negócio e, no decorrer do contrato, taxas periódicas de royaltys calculadas sobre o rendimento bruto percebido pelo franqueador. Tais valores poderão se tornar inviáveis se não forem compatíveis com os preços de mercado.