I – HISTÓRICO
A história a respeito do surgimento dos fundos de investimentos é conflituosa na doutrina. Para alguns autores, como Ricardo de Santos Freitas[1], a origem da forma embrionária dos fundos de investimento foi inspirada na figura do trust na Inglaterra.
Para o melhor entendimento deste histórico, cumpre-nos esclarecer o significado da expressão “fundo de investimento”, que é a concentração de recursos a serem aplicados em carteira de títulos ou em valores mobiliários, com resultados de tais aplicações distribuídos aos seus participantes[2].
No Brasil, a fonte de criação da forma atual dos fundos de investimentos foi o Conselho Monetário Nacional (CMN), órgão deliberativo máximo do Sistema Financeiro Nacional, através da edição da Resolução n.° 145 em 14 de abril de 1970, que criou a figura dos Fundos Mútuos de Investimento, os quais foram regulados para funcionar sob a forma de condomínio aberto e dependiam de prévia autorização do Banco Central do Brasil para sua constituição. A partir desta figura típica, foram criadas várias espécies de fundos de investimento, inclusive o Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (“FIDC”) assim como o Fundo de Investimento em Participações (“FIP”), os quais são objetos do presente estudo.
II – DEFINIÇÕES SOBRE FIDC
O FIDC, chamado também de Fundo de Recebíveis, é regulado pela Instrução emitida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) n.° 356 de 17 de dezembro de 2001 e suas respectivas alterações, tendo sido por ela definido como “uma comunhão de recursos que destina parcela preponderante do respectivo patrimônio líquido para a aplicação em direitos creditórios”.
Neste sentido, a figura do FIDC foi criada com o objetivo de auxiliar o mercado de crédito a liquidar seus direitos creditórios. Conforme preceitua Ricardo Fortuna, com o FIDC “as empresas passaram a ter uma opção de financiamento alternativa, seja ao sistema bancário, seja ao mercado de capitais, e os bancos passaram a ter possibilidade de vender seus créditos para FIDC especialmente criado para esse fim, abrindo espaço em sua carteira para novas operações de crédito[3]”.
Os direitos creditórios objetos de investimento por meio do FIDC são considerados os direitos e títulos representativos de crédito, originários de operações realizadas nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliário, de hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços, os warrants, os contratos mercantis e os títulos ou certificados representativos destes contratos.
Neste sentido, a empresa originadora destes recebíveis vende seus direitos creditórios ao FIDC, que paga um valor correspondente pela cessão destes. Após a cessão dos direitos creditórios, cabe ao administrador do FIDC solicitar uma autorização para negociar os direitos junto à CVM.Após a avaliação e a autorização da CVM, o administrador emitirá as cotas do FIDC, que será composto pelos direitos creditórios objetos da cessão, e as negociará com investidores.
Na data de vencimento dos recebíveis cedidos ao FIDC, as dívidas deverão ser pagas diretamente ao FIDC. Os valores pagos serão depositados em uma conta corrente mantida pelo custodiante do fundo, o qual pagará às empresas pela amortização e/ou resgate das cotas, além de, então, creditar aos investidores do FIDC os valores correspondentes às suas cotas.
Em que pese a denominação do FIDC, a Instrução CVM n.° 356 proibiu a utilização de termos incompatíveis com o seu objetivo, devendo apenas constar a expressão “Fundo de Investimento em Direitos Creditórios”.
III – DEFINIÇÕES SOBRE FIP
Por sua vez, o Fundo de Investimento em Participações (FIP), também conhecido como “fundo de private equity”, é regulado pela Instrução emitida pela CVM n.° 391 de 16 de julho de 2003 e respectivas alterações, e que define o FIP, necessariamente constituído sob a forma de condomínio fechado, como sendo “uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração”.
A função do FIP, para Eduardo Fortuna, é basicamente de investimento visando à promoção do crescimento das empresas investidas, como se pode ver:
[...] investir em empresas que necessitem de recursos para crescer e que tenham um potencial de retorno promissor. O objetivo final de qualquer um desses Fundos é o de vender sua participação nessas firmas diretamente a terceiros ou em mercado via oferta pública em bolsa de valores. A empresa de private equity funciona, assim, como uma intermediária entre investidores e empreendedores, tendo a função de levantar o capital e administrar uma carteira de investimentos privados[4].
Em 11 de maio de 2011, a CVM editou uma instrução, a de nº 496, alterando a redação da Instrução CVM nº 391, a qual resultou da Audiência Pública SDM nº 7/11. A principal mudança introduzida pela nova instrução é a obrigação dos FIP constituídos após o dia 12 de maio de 2011, ou que fizerem novas chamadas de capital após essa data, de manter, no mínimo, 90% (noventa por cento) de seu patrimônio investido em ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas. Esta instrução teve por objetivo evitar que os FIP sejam utilizados como veículo de aplicações em títulos cujo tratamento fiscal seja menos vantajoso do que aquele aplicável às cotas de FIP, principalmente no que se refere às alíquotas do Imposto sobre Operações Financeiras - IOF, incidente sobre o ingresso de recursos financeiros no País.
Para que uma companhia fechada seja uma companhia investida pelo FIP, é necessário que ela mantenha as seguintes práticas de governança corporativa: (i) a companhia investida estará proibida de emitir partes beneficiárias, assim como não poderá existir esses títulos em circulação; (ii) a companhia investida deverá manter um mandato unificado de 1 (um) ano para todo o Conselho de Administração; (iii) a companhia investida deverá disponibilizar ao FIP seus contratos com partes relacionadas, acordos de acionistas e programas de opções de aquisição de ações ou de outros títulos ou valores mobiliários de emissão da companhia; (iv) a companhia investida deverá aderir à câmara de arbitragem para resolução de conflitos societários; (v) caso a companhia investida resolva abrir seu capital, ela se obrigará, perante o FIP, a aderir a segmento especial da bolsa de valores que assegure, no mínimo, níveis diferenciados de práticas de governança corporativa, como o Novo Mercado; e (vi) a companhia investida deverá realizar auditoria anual de suas demonstrações contábeis por auditores independentes registrados na CVM.
O FIP poderá participar do processo decisório da companhia investida através das seguintes hipóteses: (i) se o FIP detiver ações que integrem o respectivo bloco de controle; (ii) se o FIP celebrar um acordo de acionistas; ou (iii) se o FIP celebrar acordo ou adotar um procedimento que assegure ao fundo a efetiva influência na definição da política estratégica e na gestão da companhia investida.
Em relação à denominação do FIP, a Instrução CVM n.° 391 proibiu a utilização de nomes ou expressões que induzam a uma interpretação indevida quanto aos seus objetivos, à sua política de investimento ou ao seu público-alvo, devendo constar a expressão “Fundo de Investimento em Participações”.
IV – ESTRUTURA SOCIETÁRIA E FUNCIONAMENTO DO FIDC E FIP
A estrutura societária destes fundos é composta por uma organização da qual fazem parte, no mínimo, o administrador e o cotista.
O administrador, conforme preceitua Ricardo de Santos Freitas, “é o responsável pela prática de todos os atos necessários à administração do fundo, bem como pelo exercício de direitos inerentes aos ativos que o integrem[5]”. O cotista é o proprietário de uma fração ideal correspondente ao patrimônio do fundo, sendo denominada cota. Com o aporte de recursos no fundo de investimento, o investidor passa a assumir a qualidade de cotista, e lhe será atribuída a titularidade de cotas correspondentes do patrimônio do fundo, de acordo com o montante aportado.
Além do administrador e do cotista, também faz parte do FIDC a figura do custodiante, o qual é o terceiro contratado para prestar os serviços de custódia dos valores mobiliários para o fundo, devendo ser uma pessoa jurídica credenciada na CVM para o exercício da atividade de prestador de serviço de custódia fungível.
A constituição do FIDC deverá ser deliberada por seu administrador, que, no mesmo ato, deverá aprovar também o inteiro teor do regulamento que disporá sobre o funcionamento do fundo.
O FIDC poderá ser constituído na forma de condomínio aberto ou fechado. No FIDC aberto, os condôminos têm a possibilidade de solicitar resgate de cotas, a qualquer momento, em conformidade com o regulamento do fundo. No FIDC fechado, o condômino somente poderá resgatar suas cotas ao término do prazo de duração do fundo ou ao término do prazo de cada série ou classe de cotas, conforme estipulado no respectivo regulamento do fundo. Entretanto, no FIDC fechado ainda é possível o resgate de cotas em virtude da liquidação do fundo, admitindo-se também amortização de cotas, por disposição do regulamento ou por decisão da assembleia geral de cotistas.
A constituição do FIDC, aberto ou fechado, dar-se-á pelo registro do respectivo ato de constituição perante o cartório de títulos e documentos. Entretanto, o funcionamento do FIDC depende do registro perante a CVM dos seguintes documentos e informações: (i) ato de constituição e inteiro teor de seu regulamento, em 3 (três) vias, devidamente rubricadas e assinadas, acompanhado de certidão comprobatória de seu registro em cartório de títulos e documentos; (ii) 3 (três) exemplares do prospecto, quando se tratar de FIDC aberto; e (iii) material de divulgação a ser utilizado na distribuição de cotas do fundo, que posteriormente deverá ser submetido para aprovação e registro na CVM e, após, perante a Receita Federal para obtenção do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda (“CNPJ/MF”).
O regulamento do FIDC deverá dispor, no mínimo, sobre as matérias que estão arroladas no artigo 24 da Instrução CVM n.° 356, tais como forma de constituição, política de investimento, características das cotas, prazo de duração do fundo, competência da assembleia geral, dentre outras.
Por sua vez, o FIP só admite sua constituição sob a forma de condomínio fechado. Entretanto, seu devido funcionamento também dependerá do registro prévio perante a CVM de alguns documentos e informações, os quais são: (i) ato de constituição e inteiro teor de seu regulamento, em 3 (três) vias, devidamente rubricadas e assinadas, acompanhado de certidão comprobatória de seu registro em cartório de títulos e documentos; (ii) declaração do administrador do fundo afirmando que foi contratada instituição legalmente habilitada para execução dos serviços de distribuição de cotas e de tesouraria; (iii) declaração indicando o nome do auditor independente; (iv) informações sobre a distribuição de cotas e sua emissão; (v) material de divulgação a ser utilizado na distribuição de cotas do fundo; (vi) qualquer informação adicional que venha a ser disponibilizada aos potenciais investidores; e (vii) qualificação e experiência profissional do administrador e do gestor do fundo.
O regulamento do FIP deverá dispor sobre as matérias que estão arroladas no artigo 6º da Instrução CVM n.° 391, tais como modo de integralização das cotas, qualificação da instituição administradora, políticas de investimento, taxas de ingresso e de saída, remuneração do administrador, prazo de duração do fundo, competência da assembleia geral e regras de governança.
Poderão existir no FIP conselhos consultivos, comitês de investimento, comitês técnicos ou outros comitês que forem necessários para definição das estratégias e auxílio na gestão do próprio FIP, além da administração e da assembleia geral, que é o órgão de máxima deliberação do fundo.
A administração do FIP competirá a uma pessoa jurídica autorizada pela CVM a exercer a atividade de administração de carteira de valores mobiliários. Não obstante, o administrador do FIP deverá indicar o diretor ou o sócio-gerente responsável pela representação do fundo perante a CVM. Ainda, a função de administrador do FIP poderá ser cumulada com a função de gestor, a serem exercidas pela mesma pessoa jurídica.
V – COMPOSIÇÃO DAS CARTEIRAS DO FIDC E FIP
O patrimônio do FIDC será dividido em cotas escriturais, mantidas em conta de depósitos em nome de seus titulares. No FIDC aberto, as cotas poderão ser diferenciadas entre si em cotas seniores, com uma única classe, e cotas subordinadas às cotas seniores, para efeito de amortização e resgate. No FIDC fechado, as cotas seniores poderão ser divididas em séries com valores e prazos diferenciados para amortização, resgate e remuneração. Não obstante, cada série de cotas terá a mesma característica, com direitos e obrigações iguais, nos termos do regulamento de cada fundo.
O FIDC deverá ter sua carteira composta por, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) de seu patrimônio líquido representado por direitos creditórios, podendo aplicar o remanescente, ou seja, os outros 50% (cinquenta por cento) de seu patrimônio líquido em títulos de emissão do Tesouro Nacional, títulos de emissão do Banco Central do Brasil, créditos securitizados pelo Tesouro Nacional, títulos de emissão de estados e municípios, certificados e recibos de depósito bancário e demais títulos, valores mobiliários e ativos financeiros de renda fixa, exceto cotas do Fundo de Desenvolvimento Social. Dentre as opções de aplicação do saldo remanescente, é facultado ainda, ao FIDC, realizar operações compromissadas ou realizar operações em mercados de derivativos, desde que com o objetivo de proteger posições detidas à vista.
A composição da carteira do FIDC, explanada acima, deverá ser atingida em até 90 (noventa) dias do início das atividades do FIDC, podendo a CVM prorrogar este prazo por igual período, mediante justificação para tal prorrogação a ser apresentada pelo administrador do fundo.
Vale salientar que os ativos integrantes da carteira do FIDC devem ser custodiados, registrados ou apenas mantidos em conta de depósito diretamente em nome do fundo, em sistemas de registro e de liquidação financeira de ativos autorizados pelo Banco Central do Brasil ou em instituições ou entidades autorizadas pelo Banco Central do Brasil ou pela CVM a prestar tais serviços.
Em relação à carteira do FIP, cumpre salientar que seu patrimônio deverá ser composto de, no mínimo, 90% (noventa por cento) em ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas.
O FIP só admite investidores qualificados, ou seja, somente poderão investir no fundo com um valor mínimo de subscrição de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Se as cotas do FIP forem distribuídas pubicamente por meio de oferta registrada na CVM ou se as cotas do FIP forem distribuídas com esforços restritos, somente poderão ser negociadas em mercados regulamentados.
VI – REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS E LIQUIDAÇÃO DO FIDC E FIP
Em caso de cisão, fusão, incorporação ou liquidação do FIDC, a instituição administradora deverá protocolar os documentos relativos às operações na CVM no prazo máximo de 10 (dez) dias. Estas operações deverão ser devidamente auditadas, com a emissão de uma opinião do auditor independente sobre as demonstrações financeiras dos fundos envolvidos, nas respectivas datas dos eventos.
No caso do FIP, se houver fusão, incorporação, cisão ou liquidação do fundo, deverá ser realizado o protocolo da respectiva deliberação que aprovar a operação em até 08 (oito) dias, contados da data de realização da assembleia.
Poderá haver a liquidação do FIDC na hipótese de descumprimento das normas estabelecidas pela CVM, sendo determinado através de assembleia geral de condôminos. Exemplificativamente, a CVM poderá determinar a liquidação do FIDC, caso o patrimônio líquido médio seja inferior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) pelo período de 3 (três) meses consecutivos, em se tratando de fundos abertos, se no prazo de 90 (noventa) dias contados da data do protocolo na CVM, o Fundo não alcance o patrimônio líquido médio de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e, no caso dos fundos fechados, no prazo de 180 dias, a contar do protocolo na CVM, não seja subscrita a totalidade das cotas representativas do patrimônio inicial. Vale ressaltar que os prazos acima mencionados poderão ser prorrogados ao exclusivo critério da CVM, mediante solicitação fundamentada apresentada pelo fundo.
VII – CONCLUSÃO
Após análise das principais características de ambos os fundos, resta clara a distinção destes condomínios quanto aos tipos de investimento e de investidor. Entretanto, a função destas figuras como grandes captadores de recursos nos mercados proporciona efetiva rotatividade de aplicações financeiras e uma opção de financiamento alternativa em relação às vias convencionais.
Estes fundos revelam estruturas organizacionais extremamente complexas, havendo possibilidade de serem constituídos de forma aberta ou fechada, terem suas cotas negociadas em bolsa de valores ou mercado regulamentado, com administração de pessoas jurídicas credenciadas na CVM, de instituições financeiras e assim por diante.
Qualquer um dos tipos de fundo abordados no presente estudo cria condições para o fluxo de capital e permite a capacidade de negociação instantânea, desenvolvendo o mercado de derivativos, com isenção de tributos sobre as aplicações dos ativos integrantes de suas carteiras. Portanto, tendo em vista as qualidades para captação e geração de recursos, a constituição dos fundos não pode ser vista pelas companhias como a solução de todos seus problemas financeiros, vez que a complexidade da estrutura organizacional e os níveis de governança corporativa deverão ser seguidos à risca.
Notas
[1] FREITAS, Ricardo de Santos. Natureza Jurídica dos Fundos de Investimento. São Paulo: Quartier Latin, 2005. pg. 63.
[2] HOUAISS, A. e VILAR, M. S.. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
[3] FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. Produtos e Serviços. 18ª edição. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2011. pg. 597.
[4] FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. Produtos e Serviços. 18ª edição. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2011. pg. 605.
[5] FREITAS, Ricardo de Santos. Natureza Jurídica dos Fundos de Investimento. São Paulo: Quartier Latin, 2005. pg. 96.