Resumo: O presente trabalho tem por finalidade, a partir do conceito de compartilhamento de infraestrutura, perquirir seus fundamentos jurídicos, passando a analisar, a seguir, em que medida a aplicação do instituto promove a livre concorrência, mediante a facilitação da entrada de novos players no mercado de telecomunicações.
Palavras-chave: Ordem econômica; infraestrutura; compartilhamento; competição; propriedade; função social.
Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito de Compartilhamento de Infraestrutura; 3. O Compartilhamento de Infraestrutura na Lei Geral de Telecomunicações; 4. Os Fundamentos Jurídicos do Compartilhamento de Infraestrutura; 4.1. A Promoção da Concorrência; 4.2. A Função Social da Propriedade das Redes; 5. O Papel da Autoridade Reguladora na Garantia do Compartilhamento de Infraestrutura; 6. Conclusão; 7. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
O Estado, na sua função de ente regulador, tem como dever a promoção da competição, atuando tanto de forma preventiva (uma vez que lhe cabe atuar para propiciar a livre, ampla e justa competição) quanto de modo repressivo (de sorte a corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações à ordem econômica). Destaca-se, ainda, a necessidade de o princípio da livre concorrência, regente da ordem econômica nos termos do art. 170 da CF/1988, harmonizar-se com outro princípio, enumerado no mesmo artigo constitucional, o da defesa do consumidor, a quem foi assegurado, dentre outros, a garantia da liberdade de escolha de sua prestadora de serviço (art. 3º, inciso II da Lei nº 9.472/1997). Com base nesse cenário, resulta óbvio que não poderia a Lei Geral de Telecomunicações - LGT relegar a segundo plano a necessidade de o Estado promover a competição, no sentido de facilitar a entrada de novos players, excluindo-se barreiras artificiais existentes no setor de telecomunicações, dentre elas o acesso à infraestrutura necessária à prestação do serviço por meio do compartilhamento de infraestrutura.
2. Conceito de Compartilhamento de Infraestrutura.
O compartilhamento de infraestrutura pode ser definido como a utilização, por terceiros, de infraestrutura utilizados na prestação de serviços de utilidade pública, tendo por finalidade a eficiência na utilização da propriedade e o aumento do número de prestadores de serviços que dependem da facilidade por evitar a duplicação da infraestrutura.
Vários doutrinadores ocuparam-se do tema. Paula Barcellos (2006, p. 3), por exemplo, assevera que o compartilhamento consiste no aproveitamento da utilidade de uma determinada estrutura, que passa a atender, além da atividade principal para a qual foi concebida, outras atividades de utilidade pública, incluindo a obrigação do proprietário de redes de interconexão entre fornecedor e consumidor a dar acesso a outros prestadores que com ele vão competir. Para a doutrinadora, a obrigação de compartilhamento ocorre por dois motivos principais, a saber: a inviabilidade econômica na prestação do serviço na hipótese de construção de infraestrutura própria ou a inexistência de meios físicos suficientes para a instalação de uma nova facilidade.
Para Sandro Marcelo Kozikoski (2004), compartilhamento de infraestrutura refere-se ao uso conjunto de instalações construídas para servir de base à prestação de serviços públicos de energia elétrica, água, saneamento, gás, telefonia, rodovias e ferrovias, gerando o emprego compartilhado de postes, torres, dutos, subsolo urbano, condutos e servidões administrativas:
Em outras palavras, o compartilhamento envolve a utilização uso (sic) das estruturas físicas de uma prestadora de serviços públicos por outra, com o objetivo de otimizar as exigências de qualidadedos serviços prestados, mediante o pagamento de preços módicos[1].
Nos dizeres de Carlos Ari Sundfeld, trata-se de mecanismo por meio do qual se potencializa a utilidade de uma determinada estrutura, que passa a atender, além da atividade para a qual foi concebida, outras atividades de utilidade pública[2].
A finalidade, portanto, consiste na utilização da infraestrutura construída para um determinado serviço público igualmente para o suporte de outro, com vistas à diluição dos custos pelas várias atividades e reduzir os valores cobrados dos usuários, contribuindo para a modicidade tarifária[3][4].
Além disso, pode-se afirmar que o instituto possibilita a criação de ambiente concorrencial no setor de telecomunicações, pois cumpre papel de eliminar as principais barreiras para a entrada de novos agentes no mercado[5].
Feitas tais considerações, impende analisar o tratamento do tema na Lei n. 9.472/1997 (LGT). É o que se pretende a seguir.
3.O Compartilhamento de Infraestrutura na Lei Geral de Telecomunicações.
A Lei Geral de Telecomunicações (LGT) estabelece, desde 1997, o compartilhamento de infraestrutura como obrigação e, também, como direito dos prestadores de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.
Nesse sentido, o artigo 73 do diploma legal referido preconiza que tais players terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. O exemplo mais emblemático de aplicação do dispositivo consiste na elaboração da Resolução Conjunta Aneel/Anatel/ANP nº 001, de 24 de novembro de 1999, a qual aprovou o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infraestrutura entre agentes dos setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo. É com base em tal diploma que, por exemplo, se uma prestadora de serviços de telecomunicações requer a utilização de postes de uma concessionária de energia elétrica para o apoio aos cabos necessários à prestação de seu serviço, não pode a detentora da infraestrutura recusar o acesso pretendido de forma injustificada.
Ainda quanto à previsão legal da obrigação do compartilhamento de infraestutura, cumpre ressaltar o artigo 155 da LGT, segundo o qual, “para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo”.
Primeiramente, deve-se observar que a previsão do artigo 73 da Lei nº 9.472/1997 difere daquela constante do artigo 155 do mesmo documento legal. O primeiro dispositivo trata de situações em que é necessária a utilização de bens de propriedade de agentes que exercem outras atividades públicas que não o serviço de telecomunicações, ao passo que o segundo regula o compartilhamento de infraestrutura entre agentes do setor de telecomunicações, concorrentes potenciais entre si. É aqui que – adianta-se – surge a necessidade de regulação do compartilhamento de infraestutura por parte do Estado, já que, de sponte propria, os proprietários da infraestrutura não iam querer disponibilizar o insumo necessário à prestação do serviço de telecomunicações aos seus competidores.
4. Os Fundamentos Jurídicos do Compartilhamento de Infraestrutura.
A partir do que foi exposto até o presente momento, é possível afirmar que o compartilhamento de infraestrutura funda-se, precipuamente, na necessidade de o Estado, ao assumir o papel de ente regulador, promover a competição no setor regulado, bem como na necessidade de a propriedade (da infraestrutura, in casu) atender a sua função social.
4.1. A Promoção da Concorrência.
Em primeiro lugar, convém registrar que a introdução da concorrência no setor brasileiro de telecomunicações a partir da privatização do Sistema Telebrás fez surgir a necessidade de se debruçar mais detidamente sobre os aspectos jurídicos do compartilhamento de infraestrutura entre prestadores de serviços de telecomunicações, já que, anteriormente, vivenciava-se um momento de monopólio estatal.
Ocorre, porém, que a inserção do princípio da competição no setor de telecomunicações evidenciou a necessidade de se promover a entrada de novos players no mercado, dificultado, justamente, pelo alto custo da infraestrutura. Para Gabriel Boavista Laender, a grande barreira existente no setor de telecomunicações traduz-se justamente no valor da infraestrutura necessária à prestação do serviço, tanto que, por muito tempo, defendeu-se que o setor configurava-se como um monopólio natural[6]:
O setor de telecomunicações [...] possui peculiaridades que dificultam a livre concorrência, de tal sorte que durante muito tempo foi considerado um monopólio natural. A principal característica a pautar essa convicção era o alto custo da infra-estrutura do serviço. Acreditava-se, em virtude disso, que somente o monopólio era capaz de propiciar à empresa prestadora ganhos suficientes para o financiamento da expansão da infra-estrutura[7].
Umberto Celli Júnior e Claudia Silva de Santana (2005, p. 364) partilham do mesmo entendimento, destacando que, à época da privatização, a dificuldade de promoção da competição na telefonia fixa (principal modalidade de serviço de telecomunicações até então) era atribuída justamente ao preço para a construção da infraestrutura necessária à prestação do serviço.
Também Paula Barcellos (2006, p. 3) ocupou-se do tema, afirmando que o compartilhamento de infraestrutura é um dos grandes desafios do Estado como ente regulador, uma vez que, em muitos casos, a infraestrutura não pode ser reproduzida por inviabilidade técnica, econômica, ambiental ou física, mesmo que tais instalações sejam essenciais para a entrada de novas prestadoras no mercado. Ainda de acordo com as lições da autora, essa circunstância caracteriza, muitas vezes, o poder de impedir o acesso de novos agentes pela detentora da infraestrutua, em prejuízo à livre concorrência.
A LGT, de seu turno, também observaessa peculiaridade, afirmando, em seu art. 5º, que, na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.
Não bastasse isso, a mesma lei, em seu art. 146, frisou a necessidade de as redes serem integradas como vias de livre circulação, tornando obrigatória a interconexão entre as redes, assegurando a sua operação integrada em âmbito nacional e internacional e arrematando que o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social. Esse arcabouço legal permitiu a Gabriel Boavista Laender afirmar que as disposições da LGT resultam da intenção de se criar um ambiente concorrencial pautado não pela criação de várias redes distintas e autônomas, mas de redes que, integradas, torna-se-ão de fato uma única rede[8].
Como se não bastasse, a LGT, por meio de seu artigo 155, mais uma vez impôs a todos os prestadores de serviço de telecomunicações de interesse coletivo a obrigação de compartilhar suas redes com outras prestadoras. E tal compartilhamento não se daria, por evidente, segundo as vontades eventualmente anticompetitivas da prestadora cedente, mas consoante a disciplina regulatória (de caráter ex ante) a ser editada pela Anatel.
No caso do setor de telecomunicações, a replicabilidade da infraestrutura, em razão de seu alto custo financeiro, poderia acabar por inviabilizar a entrada de novos competidores no setor. Assim, a partir do conceito de essencialidade de uma determinada infraestrutura, fica o seu proprietário obrigado a compartilhá-la. A lei e a regulamentação aplicável ao instituto garantem a onerosidade do compartilhamento, a preços e condições justos, razoáveis e não discriminatórios.
Cumpre ressaltar a importância do papel estatal como ente regulador do setor de telecomunicações, o qual, por isso, deve assegurar o compartilhamento de infraestrutura, de modo a permitir a entrada de novos operadores no mercado. De fato, sem tal providência, os detentores da infraestrutura não teriam qualquer interesse em disponibilizar a seus competidores diretos os insumos necessários para a prestação do serviço de telecomunicações. Nesse sentido, deixado à livre regulação das forças de mercado, o compartilhamento de infraestrutura não seria efetivado, por desinteressar aos proprietários das redes em razão do aumento do nível de competição no setor.
4.2. A Função Social da Propriedade das Redes.
A função social da propriedade também se mostra como fundamento do compartilhamento de infraestrutura. Ressalta-se, portanto, a necessidade de a propriedade sobre as redes condicionar-se pelo cumprimento de sua função social. Ora, não é despiciendo lembrar que a ideia de função social da propriedade encontra guarida no art. 5º da CF/1988, que, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, preleciona que é garantido o direito de propriedade, a qual, no entanto, atenderá à sua função social.Ainda quanto à necessidade de a propriedade privada cumprir sua função social, destacam-se as seguintes lições de Eros Roberto Grau:
O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na empresa – o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade. Vinculação inteiramente distinta, pois, daquela que lhe é imposta mercê de concreção do poder de polícia.[9]
Disso resulta que o ordenamento constitucional brasileiro não abrigou a ideia individualista de propriedade, apenas presente em sistemas jurídicos que utilizam concepções decorrentes do Estado Liberal, no qual o proprietário poderia usar, gozar e fruir do bem da forma que lhe aprouvesse, sem que se aventasse a noção de abuso do direito de propriedade ou, mesmo, a necessidade de retorno à sociedade em decorrência da titularidade do bem. Realmente, a ordem constitucional brasileira não tolera uma visão individual e egoística do direito de propriedade, daí condicioná-lo ao cumprimento de sua função social. Por isso, depreende-se que a função social da propriedade sobre as redes nada mais é do que decorrência lógica e direta do ordenamento constitucional, tendente a possibilitar o acesso de novos entrantes à infraestrutura necessária para a prestação do serviço de telecomunicações e, com isso, aumentar o nível de concorrência do setor.
5. O Papel da Autoridade Reguladora na Garantia do Compartilhamento de Infraestrutura.
A Exposição de Motivos da LGT já destacava que a interconexão livre, somada à possibilidade de novos entrantes adquirirem, dos antigos operadores dominantes, acesso a suas redes nos pontos em que realmente tiverem necessidade, reduzem os investimentos em infraestruturas duplicadas, favorecendo o aumento da competição e permitindo que se tenha um mercado efetivamente competitivo[10].
Portanto, como decorrência da necessidade de implementar a livre concorrência, passando-se pelo caráter público das redes de telecomunicações, surgem institutos como o compartilhamento de meios, a interconexão e a desagregação de elementos de rede[11]. Busca-se, assim, maximizar a eficiência no uso das redes de telecomunicações. Aqui, convém registrar que o estabelecimento de medidas como essas dependem do estágio do mercado que se pretende regular. A essa conclusão chegou o órgão regulador britânico, senão vejamos:
“The regulatory debates over NGA, net neutrality and functional separation highlight a key difference between the regulatory landscapes in Europe and the US, in relation to what may be termed ‘infrastructure competition’.
The US regulator, the FCC, has not felt the need to emphasise ex ante regulation at the access level because of end-to-end infrastructure competition between the telecoms incumbents and a powerful cable industry. Around 90% of households have access to cable networks (rolled out from the 1950s to provide TV services), and cable operators have in recent years invested heavily in upgrading their networks to provide IP-based services, and compete with incumbent telecoms operators for the provision of broadband services. The view of the FCC is, broadly, that this level of inter-platform competition makes regulatory intervention at the access level unnecessary.
Across Europe, the situation is different. In the past, some regulators have looked to promote cable platforms in order to drive end-to-end infrastructure competition. However, with cable availability in most European countries far below that in the US, the focus in recent years has been on promoting competition within the access network (i.e. the network between telephone exchanges and customer’s premises). As a result, all incumbent European operators have been required to offer wholesale ‘bitstream’ services (with prices controlled by regulation) and to enable ‘local loop unbundling’ (LLU), whereby other operators are able to install their own equipment in incumbent-owned exchanges, enabling them to connect to customers’ premises using the incumbent’s local loop access network.
The implementation of LLU is a requirement of European Union policy on competition in the telecommunications sector and has been introduced in all member states, although it is at various stages of development in different countries”[12]. [grifou-se]
Em outras palavras, havendo a necessidade de correção de falhas no mercado, de modo a que se promova a ampla, justa e livre competição, cabe ao órgão regulador intervir na oferta de infraestrutura e demais insumos necessários à prestação do serviço, a exemplo do que feito na Europa. Não se fala, pois, em tarifação do serviço por parte do Estado, mas em regulação estatal de um setor que ainda não possui maturidade mercadológica suficiente para se autorregular.
Ocorre, no entanto, que medidas tais trazem em si um paradoxo, já que obrigam as prestadoras a fornecerem a infraestrutura que será utilizada pelos players que irão com elas competir. Fala-se, na verdade, na existência de um trade-off entre compartilhamento de infraestrutura e incentivo ao investimento em novas redes. Nesse sentido, poder-se-ia alegar que o compartilhamento de infraestrutura seria, ao final, uma medida que não seria apta a incentivar investimentos em novas redes. Ora, a alegação em riste é rejeitada com espeque justamente na adoção de medidas de cunho regulatório que podem minimizar tal “efeito perverso”.
Na Europa, por exemplo, adota-se mecanismo que diferencia os preços de compartilhamento da infraestrutura até que os custos com sua implantação sejam recuperados. Já o órgão regulador norte-americano defende a adoção de um feriado regulatório, definido como um prazo no qual apenas o proprietário da rede poderá utilizá-la, para amortizar o quantum gasto com sua construção. Além disso, é importante destacar a necessidade de regras de compartilhamento diferenciadas para aquela infraestrutura já amortizada (tal qual sói ocorrer com os pares de cobre) e para as novas redes.
Constata-se, pois, que deve a Agência atuar para propiciar a livre, ampla e justa competição, eliminando barreiras artificiais que visem à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (cf. art. 173, § 4º da CF/1988). De fato, a simples detenção do principal insumo para a prestação do serviço outorgado, num setor marcado pelo alto custo de construção da infraestrutura, somado à recusa das prestadoras com poder de mercado significativo em compartilhar a rede, por si só, pode vir a caracterizar-se como conduta tendente à dominação do mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros, cabendo ao órgão regulador intervir, de forma preventiva e repressiva, para propiciar um ambiente de livre concorrência no setor que regula.